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No es ninguna novedad que la información comercialmente sensible de los concurrentes en un mercado es un activo preciado, cuya reserva es celosamente protegida por sus titulares. Es por tanto que, de la confidencialidad de este tipo de información, se reputa una necesidad básica para salvaguardar: i) ventajas competitivas; ii) fortalezas en el mercado; iii) valor comercial; iv) estatus económico; y, vi) posición en el mercado (Portuese, 2018). En particular, en lo que se refiere a la competencia económica, la divulgación de este tipo de información puede generar distorsiones en el mercado, propias del espionaje comercial o generar la transparencia suficiente para incitar a la colusión.
El acceso a los expedientes de las autoridades de competencia es una de las garantías que tiene por objeto “aplicar el principio de igualdad de armas y a proteger los derechos de defensa” (Comisión Europea, 2005). Sin embargo, su ejercicio no es ilimitado, y debe ser ponderado con otros intereses para la plena vigencia de los derechos de todas las partes involucradas. Consecuentemente: “[…] el acceso a determinados documentos puede denegarse, en particular a los documentos o partes de los mismos que contengan secretos comerciales de otras empresas […]” (Caso T-210/01, 2005).
En este contexto, surge la necesidad de conciliar intereses contrapuestos. Así, pues, por un lado, las autoridades de competencia se valen de herramientas que permiten que un interesado o imputado conozca la información usada para la formulación de cargos o conclusiones. Sin embargo, por otro lado, las autoridades de competencia deben prevenir la filtración de información confidencial. De modo que, “[c]uando sea posible, se concederá acceso a versiones no confidenciales de la información original. Cuando la confidencialidad sólo pueda garantizarse resumiendo la información pertinente, se concederá acceso a un resumen” (2005).
Para tal efecto, en el contexto de sus investigaciones, la SCPM cuenta con protocolos orientados a la clasificación de la información a la que accede. Esto permite que la autoridad pueda precautelar tanto el derecho a la defensa, como el derecho a la protección de datos de carácter personal y a la intimidad de los involucrados, conforme se explica a continuación.
Para el desarrollo de las investigaciones que ocupan a la SCPM, los artículos 48 y 50 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”) establecen las facultades que esta autoridad tiene para requerir información. Dicha información puede ser solicitada a cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, autoridades, funcionarios y agentes de la Administración Pública. El incumplimiento de estos requerimientos puede acarrear la imposición de multas coercitivas, hasta el cumplimiento efectivo de lo requerido por la SCPM.
En ejercicio de esta prerrogativa, la SCPM recopila todo tipo de información que estima necesaria para la formación de la voluntad administrativa, en el contexto de los procedimientos que atañen al régimen de competencia económica ecuatoriano. Debido a la naturaleza de los intereses que buscan precautelar este tipo de procedimientos, parte importante de la información a la que accede la SCPM es comercialmente sensible y, como tal, ajena al conocimiento de terceros.
Respecto de esta, y toda la información tratada por la SCPM, el artículo 47 de la LORCPM impone a sus servidores un deber de secreto y reserva, orientado a evitar la filtración de información confidencial. El estricto cumplimiento de esta obligación se materializa mediante la suscripción de un acta de confidencialidad, al momento de la incorporación de cualquier funcionario a la institución.
Así también, el artículo 46 in fine de la LORCPM establece una prohibición para ejercer actividades profesionales relacionadas con la competencia económica, a aquellos funcionarios que se desvinculen de la SCPM. Posiblemente, esta prohibición también busca resguardar la información privilegiada a la que estas personas tienen acceso en su calidad de funcionarios públicos. Más allá de que esta prohibición riña con el derecho al trabajo garantizado en la Constitución del Ecuador, y que sus fines puedan ser alcanzados a través de medidas menos gravosas para los profesionales desvinculados, es claro que la SCPM cuenta con mecanismo para proteger celosamente la información que conoce en el ejercicio de sus facultades.
Esto se debe a que, conforme ha sido identificado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (“OCDE”), “[l]as agencias de competencia deben fomentar la reputación de respetar la confidencialidad de la información que reciben, a fin de garantizar el suministro continuo de información de partes y terceros” (OCDE, 2019). Para tal efecto, estas autoridades deben, necesariamente, evitar que los operadores económicos que han presentado información sean perjudicados por la divulgación de esta.
Por tanto, el cumplimiento de este deber que tiene la SCPM con la información de los operadores económicos, es la piedra angular sobre la cual descansa la efectividad de sus procedimientos. Esto, dado que cualquier ápice de desconfianza generado en torno al manejo de la información comercialmente sensible de los administrados, devendría en la atención desfavorable de los requerimientos de información extendidos por esta autoridad. Con ello, se generarían asimetrías de información que imposibilitarían la práctica de los análisis técnicos necesarios para la persecución de conductas anticompetitivas o el estudio de concentraciones económicas.
En numerus apertus, el artículo 6 del Instructivo para el Tratamiento de la Información dentro de la SCPM (“Instructivo”) establece aquella información que será considerada como confidencial en la sustanciación de los procedimientos que ocupan a la SCPM. Algunos ejemplos de este tipo de información son los siguientes: precios; políticas de descuentos; ventas; compras; sistema o política de comercialización/distribución; nivel de producción de bienes y/o servicios; estructura de costos; procesos productivos; información sobre I+D (cualitativa y cuantitativa); cuotas de mercado; redes de comercialización; distribución; producción o importación; secretos empresariales; secretos; estrategias comerciales; y/o, estrategias competitivas.
Para que proceda la declaración de confidencialidad, la información presentada a la SCPM pasa por un tiple filtro. Esto le permite a la autoridad entender su real naturaleza y valor. Dicho trinomio está compuesto por los siguientes elementos (artículo 8 del Instructivo):
Este tipo de información posee una trascendental importancia en los procedimientos que ocupan al derecho de la competencia. Además de los citados elementos, como es propio de los análisis en esta sede, los operadores económicos interesados en la reserva de su información podrán presentar otros argumentos para que la SCPM pueda evaluar, caso por caso, la necesidad de clasificar una determinada información como confidencial.
Naturalmente, la maleabilidad del análisis case-by-case permite que la clasificación de información como confidencial no se estanque en formalidades ajenas a la realidad económica de la data aportada por un operador económico. Al respecto, conviene anotar que la confidencialidad es “[…] un concepto jurídico indeterminado, por lo que hay que atender a las circunstancias del caso concreto para determinar si una información tiene o no ese carácter” (CNMC, 2020).
Como regla general, la letra a), del número 7 del artículo 76 de la Constitución del Ecuador, garantiza que: “[n]adie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento”. Naturalmente, esta garantía, como uno de los pilares fundamentales del derecho al debido proceso, asegura -entre otras cosas- que los administrados puedan acceder a los documentos producidos por las autoridades públicas, así como a toda información que se encuentre en su poder (Art. 8 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública).
Empero, el principio de publicidad que garantiza, entre otros, el derecho a la defensa de los administrados, admite limitaciones tendientes a precautelar derechos de terceros. Estas limitaciones se aplican mediante la reserva de aquella información cuya divulgación podría ocasionar perjuicios a sus titulares, así como vulnerar bienes jurídicos supraindividuales como los que pretende salvaguardar la LORCPM.
En consecuencia, existe una idea equivocada que vincula el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, con el conocimiento íntegro de la información que reposa en los expedientes de la SCPM. Este error se debe, principalmente, al desconocimiento técnico en materia de competencia, que invita -erradamente- a asimilar los procedimientos administrativos adelantados por la SCPM con la multiplicidad de procesos/procedimientos que ocupan el quehacer jurídico en general.
Sin embargo, la especialidad del derecho de la competencia hace que algunas reglas procedimentales ortodoxas, como el principio de publicidad, tengan contrapuntos que limiten su ejercicio. En este caso: la protección de la información confidencial.
Así, por ejemplo, en uno de los últimos casos en los que se evaluó el alcance del deber de confidencialidad a cargo de la SCPM, frente a la solicitud de acceso a la versión confidencial de un informe de investigación en materia de control de concentraciones económicas, esta autoridad estableció que (SCPM, resolución de 11 de noviembre de 2022, a las 14h35):
“[…] toda vez que el informe contiene –sin ser necesario especificar a detalle- información que se encasilla en varios de los numerales de la norma [artículo 6 del Instructivo para el Tratamiento de la Información dentro de la SCPM], para cuyo efecto, a fin de otorgar la visión administrativa y resultar inteligible al administrado efectúa intervalos, aglomeraciones, agregaciones, aproximaciones, extractos, etcétera, los mismos que refleja en la versión parcial (no confidencial) del informe que se da a conocer a los administrados, acorde ha sido expuesto anteriormente, versión que es suficiente para el análisis y contradicción del operador económico” (énfasis añadido).
En otras palabras, el conocimiento pormenorizado de los datos utilizados por la SCPM para la formulación de cargos o conclusiones no sería indispensable para su contradicción. Esto se debe a que la información agregada o aproximaciones de la misma -v.gr. intervalos porcentuales- puede permitir conocer las cifras aproximadas consideradas para un análisis económico. Esto habilita su efectiva contradicción, pero sin vulnerar derechos de terceros.
Para tal efecto, incluso, el artículo 10 del Instructivo prevé como una obligación de los operadores económicos que solicitan la confidencialidad de su información, la presentación de extractos no confidenciales. Esto, viabiliza la conciliación de la protección de su información con el derecho a la defensa de los involucrados en un determinado procedimiento administrativo.
Por lo cual, no es verdad que el derecho a la defensa sea conculcado cuando el acceso a los expedientes de la SCPM sea logrado a través de extractos o resúmenes no confidenciales, así como mediante rangos, agregaciones o aproximaciones. Sin embargo, la elaboración de tales extractos debe ser supervisada por la SCPM con la mayor rigurosidad y prolijidad, de modo que se garantice la plena vigencia del derecho a la defensa.
Así, si bien la SCPM no puede ocultar información sobre la base de la cual se erige su teoría del daño, “[…] la administración bien puede -sin develar el contenido exclusivo de la información declarada confidencial- incluir en los documentos administrativos referencias genéricas y agregadas a dicha información para fundamentar la postura administrativa” (SCPM, resolución de 11 de noviembre de 2022, a las 14h35).
Por consiguiente, aquellas alegaciones que sustenten una presunta vulneración al derecho a la defensa sobre la base del otorgamiento de información mediante extractos no confidenciales que contienen “[…] rangos de participación y con la edición de información trascendental para ejercer su adecuada defensa” -dado que esto impediría “conocer los resultados finales del ejercicio de análisis realizado por la Intendencia”-, carecerían de asidero lógico y jurídico.
Sobre este tipo de argumentos, la SCPM ha concluido que (SCPM, resolución de 11 de noviembre de 2022, a las 14h35):
“[…] si resulta inteligible la voluntad administrativa, se ha facultado el pleno derecho de acceso al expediente y del derecho a la defensa; pues en materia de Derecho de la Competencia, ya se prevé que no existe vulneración alguna al mismo si no se tiene acceso íntegro al expediente, toda vez que en dicho acceso se debe respetar los intereses legítimos de confidencialidad de la información misma, sea de los partícipes en el procedimiento administrativo o de información recopilada por la administración tratada bajo la confidencialidad por los criterios del referido artículo 6 del Instructivo […]”.
En recuento de lo cual, huelga concluir que no existirá una vulneración al derecho de defensa. Lo anterior, en tanto exista información lo suficientemente clara como para permitir a los administrados conocer de manera clara e inequívoca los argumentos esgrimidos en su contra o las conclusiones entorno a un determinado caso de análisis, así como la racionalidad que los subyace.
La información recabada por las autoridades de competencia a nivel mundial es uno de los insumos más importantes para el desarrollo de los procedimientos orientados a la protección de la libre competencia. Del mismo modo, favorece la estructuración de políticas públicas mediante el conocimiento privilegiado de la realidad de los mercados nacionales, que este tipo de datos permite consolidar.
Dado la naturaleza de esta información, es lógico que las autoridades de competencia adopten los más estrictos protocolos para su protección y difusión controlada. Sin embargo, el correcto encause de los procedimientos que ocupan a la SCPM, y el resguardo de la información que precisa para el efecto, amerita un esfuerzo conjunto entre el sector público y privado. Actualmente, dicho esfuerzo se ha visto diezmado por ciertas prácticas que riñen con la lealtad procesal.
Por lo cual, resulta necesario destacar la importancia de la protección de la información confidencial y su respeto por parte de los operadores económicos. Esto permite que se proscriban aquellos abusos de derecho destinados a acceder a la información confidencial constante en los expedientes de la SCPM, a través de -por ejemplo- acciones de protección. La interposición de dichas acciones aprovecha el desconocimiento de los jueces nacionales para defraudar el régimen de competencia económica ecuatoriano.
