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El pasado 4 de julio de 2021 entró en funcionamiento la Convención Constituyente, órgano encargado de proponer el borrador de una nueva Constitución Política para Chile. Luego de 9 meses -prorrogable a 12 meses- la Convención deberá redactar un nuevo texto constitucional y comunicarlo al Presidente de la República. Comunicada al Presidente, éste deberá convocar dentro de los tres días siguientes a dicha comunicación un plebiscito nacional para que la ciudadanía apruebe o rechace el texto íntegro. El plebiscito deberá llevarse a cabo sesenta días después de la publicación del decreto convocatorio.
En términos generales, una iniciativa de norma constitucional puede provenir de dos fuentes: (i) de un mínimo de ocho convencionales o bien, (ii) de una iniciativa popular que cuente con al menos quince mil firmas en cuatro regiones distintas. Una vez generada la iniciativa, la Mesa Directiva de la Convención debe declarar su admisibilidad y derivarla a la comisión correspondiente, según la materia.
En la comisión respectiva, los autores de la iniciativa presentan el proyecto ante los demás integrantes. Luego se vota en general, es decir, se aprueba o rechaza la propuesta con todos sus artículos, salvo que un convencional solicite que se voten de manera separada por tratarse de temas diversos.
Aprobada de manera general, se redacta un texto con el articulado al que los convencionales podrán hacer las indicaciones y los cambios que estimen -votados en particular-. A continuación, se elabora un informe que, entre otras cosas, contiene el texto propuesto que debe ser votado en el pleno.
En el pleno, los 154 convencionales votarán en general cada una de las propuestas normativas contenidas en el informe respectivo. Si una norma es rechazada en general, deberá volver a la comisión en que se deliberó, la que deberá realizar los cambios pertinentes y emitir un nuevo informe en un plazo de 15 días corridos.
Terminada la votación en general, el pleno procederá a votar en particular cada artículo de los distintos informes y las indicaciones que se han hecho a dichos artículos. En caso de contar con el apoyo de 2/3 de los convencionales, se aprobará sin más trámite.
En caso de contar con el apoyo de la mayoría, deberá volver a la comisión para que realicen las adecuaciones correspondientes. La norma modificada será nuevamente votada por el pleno, pero si no consigue los 2/3, se entenderá rechazada, salvo que según el reglamento pueda ser sometidas a un plebiscito dirimente.
Este mecanismo dirimente no está en vigor, ya que depende aún de una reforma constitucional en el Congreso (para más detalles, revisar el reglamento de la Convención).
Por último, una vez presentado el proyecto de Constitución, se constituirá la Comisión de Armonización, integrada por 40 convencionales. La Comisión tendrá como función, entre otras, velar por la concordancia y coherencia de las normas aprobadas en el Pleno, elaborar informes sobre posibles incongruencias, revisar deficiencias, sugerir el orden en que deben aparecer las normas constitucionales, la estructura de secciones, capítulos o apartados.
Bajo la actual Constitución, la participación del Estado en la economía se encuentra restringida. En el artículo 19 N°21 se establecen dos requisitos para la intervención y operación de un Estado empresario: (i) una exigencia legal sujeta a quorum supra-mayoritario para admitir que el Estado o sus organismos desarrollen actividades empresariales; y (ii) un principio de igualdad en el régimen jurídico aplicable a los órganos estatales y los demás particulares que realizan la misma actividad empresarial –sometiéndose ambos a la legislación común–, el cual solo puede ser alterado por motivos justificados y mediante una ley de quórum calificado.
Si bien la actual Constitución no protege explícitamente la libre competencia, el inciso primero del artículo 19 N°21 consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica en un régimen de competencia. Por su parte, el Decreto Ley N°211 materializa la garantía constitucional y fija las normas para la defensa y promoción de la libre competencia en los mercados.
La neutralidad competitiva es un principio fundamental del derecho y política de competencia según el cual las empresas –públicas o privadas– deben competir en sus méritos y no beneficiarse de ventajas indebidas o discriminatorias entregadas por el Estado. Es decir, se debe garantizar que empresas, tanto públicas como privadas, compitan en igualdad de condiciones (OCDE).
Bajo el régimen constitucional actual, la participación del Estado en la economía se encuentra limitada por la Constitución. Es más, de existir empresas estatales, las instituciones de libre competencia y la Corte Suprema pueden –y lo han hecho- investigar y condenar, de igual manera, a agentes económicos privados y públicos, en línea con el principio de neutralidad competitiva (ver, por ejemplo, el reciente caso de Envía c. Correos de Chile sobre descuentos).
Sin embargo, el nuevo texto constitucional podría dar pie a una nueva concepción de Estado empresario, que, de no regirse bajo el principio de neutralidad competitiva podría distorsionar la competencia en los mercados.
En base al reglamento de la Convención, las normas que alcanzan los 2/3 en el pleno forman parte del borrador de la nueva Constitución. La Comisión N°3 de Forma de Estado, Ordenamiento, Autonomía, Descentralización, Equidad, Justicia Territorial, Gobiernos Locales y Organización Fiscal es la que presenta un mayor avance, con 35 artículos ya aprobados (ver Plataforma Constitucional del CEP aquí), seguido por la Comisión N°6 sobre Sistemas de Justicia, Órganos Autónomos de Control y Reforma Constitucional.
A diferencia de la actual Constitución, la propuesta define que Chile es un Estado Regional, que se “organiza territorialmente en regiones autónomas” (Artículo 2, inciso primero).
En particular, dentro de las competencias de la Región autónoma se encontraría “la creación de empresas públicas regionales por parte de los órganos de la Región Autónoma competentes, en conformidad a los procedimientos regulados en la Constitución y la ley” (Artículo 27, número 19).
Desde la perspectiva de competencia, si efectivamente se fortalece un Estado empresario que compite con los privados, la Constitución debiese garantizar que este se desarrolle en igualdad de condiciones (ver Jiménez, 2022). Es más, a juicio de expertos en temas de libre competencia y regulación (Montoya, 2022), la propuesta que aprueba la creación de empresas públicas regionales sin los adecuados contrapesos podría vulnerar el principio de neutralidad competitiva, crear ventajas indebidas para empresas estatales en desmedro de las iniciativas privadas y distorsionar los mercados en los que participan las empresas públicas.
En la actualidad, la mayoría de los países OCDE no regulan la libre competencia en sus constituciones. En particular, países como Estados Unidos, Alemania, Francia, Australia, Inglaterra, Japón, Canadá, España e Israel no lo incorporan (ver investigación CeCo “Libre Competencia en la Constitución: análisis comparado en base al nivel de desarrollo de las autoridades de competencia”)
En Chile, se han presentado numerosas iniciativas que intentan incorporar la libre competencia en el nuevo texto constitucional. No obstante, considerando el gran número de iniciativas que ingresan periódicamente a cada comisión, aquí mencionamos las iniciativas ya aprobadas dentro de ellas y que están relacionadas con temáticas de libre competencia, economía de mercado y la participación del Estado en la economía.
La Comisión de Medio Ambiente concentra un número importante de iniciativas que incorporan de una u otra manera la libre competencia y el rol del Estado en la economía.
El Boletín 207-5 presentado por Convencionales de RN y UDI que consagraba el derecho a la libre iniciativa económica y empresarial y promueve la libre competencia fue rechazado en la Sesión N°36 de la Comisión.
El Boletín 476-5 que promueve la libre competencia en la actividad económica y Boletín 450-5 que consagra la iniciativa económica del Estado debían ser deliberados y votados en general en la Sesión del martes 15 de marzo por la Comisión de Medio Ambiente. Si bien la deliberación se llevó a cabo, no se votaron las iniciativas.
Asimismo, las iniciativas 744-5 que establece el marco para un Estado emprendedor, 715-5 para regular la función de las empresas públicas, 883-5 sobre la participación de empresas en el Estado, 797-5 del régimen público económico, 957-5 sobre el nuevo modelo económico, entre otras, tampoco fueron votadas en la Sesión N°59 del martes 15 de marzo de 2022.
(1) Boletín 283–5: Iniciativa Convencional Constituyente sobre el deber del Estado respecto a las actividades económicas y empresariales de los particulares.
Convencionales: Ivanna Olivares (Independiente, Lista del Pueblo), Manuela Royo (Independiente, Partido Igualdad), Francisco Caamaño (Independiente, Lista del Pueblo), Carolina Vilches (Apruebo dignidad), Camila Zarate (Independiente por la Lista del Pueblo), Fernando Salinas (Independiente por la Lista del Pueblo), María Magdalena Rivera Iribarren (Independiente por la Lista del Pueblo).
Resultado: aprobada en la Comisión en la sesión Nº36 del miércoles 26 de enero del 2022, con 15 votos a favor y 4 votos en contra.
Propuesta: Inciso cuarto. “El Estado promoverá la desconcentración económica y la igualdad progresiva en el acceso y participación en los distintos mercados existentes en la economía. Los actos y actividades empresariales privadas que establezcan o tiendan a establecer monopolios, oligopolios, integraciones verticales, integraciones horizontales o abusos de posición dominante en alguna actividad o área económica, son contrarios a los principios de esta Constitución, y el Estado tendrá el deber de prevenirlos y de generar políticas que conduzcan a la desconcentración y al aseguramiento de condiciones de competencia efectiva en la economía en los sectores que permita la Constitución, a la promoción de formas de organización productiva y de propiedad social, solidarias y cooperativas, y a la protección de los derechos de las personas usuarias y consumidoras.”
Votos a favor: Convencionales Abarca, Alvarado, Galleguillos, Antilef, Castillo, Gallardo, Godoy, Martin, Núñez, Olivares, Salinas, San Juan, Sepúlveda, Vilches y Zárate.
Votos en contra: Convencionales Álvarez, Fontaine, Toloza y Vega.
En la Comisión de Derechos Fundamentales también se han propuesto iniciativas relacionadas con el derecho a desarrollar actividades económicas.
El Boletín 124-4 que consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, promueve la libre competencia y limita la participación del Estado solo para cuando existe una ley aprobada por la mayoría de los parlamentarios fue rechazada (ver votaciones, aquí).
Asimismo, las iniciativas populares de SOFOFA (IPC N°44) y Multigremial (IPC N°46) sobre libre iniciativa económica fueron rechazadas en la Comisión con 8 votos a favor y 24 votos en contra y, 7 votos a favor y 26 en contra, respectivamente.
(2) Artículo 14 del primer informe de la Comisión de Derechos Fundamentales.
En un estado más avanzado, la Comisión de Derechos Fundamentales presentó su primer informe al pleno. El artículo 14 (18) sobre la libertad de emprender y desarrollar actividades económicas fue rechazado en general en la sesión del pleno N°66 con 42 votos a favor, 95 en contra y 14 abstenciones, por lo que vuelve a la comisión respectiva.
Propuesta:
Inciso tercero “Las prácticas de colusión entre empresas y abusos de posición monopólica, así como de concentraciones empresariales que afecten o puedan afectar el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados y el bienestar de las y los consumidores y usuarios y usuarias, se entenderán como conductas contrarias al interés social. La ley establecerá las sanciones a los responsables y su obligación de reparación integral.”
Inciso quinto “La actividad económica del Estado estará siempre sujeta a criterios de control, transparencia y probidad, los que determinará la ley.”
Para más detalles sobre el rechazo del pleno de propuestas de derecho de propiedad, libertad de emprender y regulación de expropiación, ver aquí.
(3) Boletín 995-2: Iniciativa Convencional Constituyente sobre el principio de intervención del Estado en materias económicas y Artículo 30 del primer informe de la Comisión sobre Principios Constitucionales.
Convencionales: Christian Viera, Beatriz Sánchez, Constanza Schonhaut, María José Oyarzún, Giovanna Roa, Ignacio Achurra, Aurora Delgado, Jaime Bassa Alvín Saldaña, Jorge Baradit, Lisette Vergara, Elisa Loncón.
Resultado: Aprobada en comisión con 12 votos a favor, 4 en contra y 2 abstenciones (ver votaciones, aquí). La propuesta se encuentra en el Artículo 30 del primer informe enviado al pleno. Se votó en general y se rechazó. Vuelve a la Comisión.
Propuesta: “El Estado podrá intervenir en la economía a través de sus órganos. Para ello, podrá regular, establecer incentivos, planificar y desarrollar actividades económicas y prestacionales, todo conforme a la ley.”
(…)
Inciso tercero “La intervención estatal es obligatoria en todos aquellos ámbitos en los cuales estén involucradas prestaciones que aseguren la existencia de las personas, derechos fundamentales, servicio público y la preservación del ecosistema.”
Inciso cuarto “En aquellos sectores que envuelvan prestaciones existenciales, derechos sociales, y servicio público, el Estado es el titular original de la provisión, para lo cual deberá establecer los mejores estándares de funcionamiento y calidad posibles.”
Inciso quinto “En los ámbitos señalados en el inciso anterior, la ley podrá permitir la gestión y ejercicio por parte de particulares. Respecto a ellas el Estado tiene un deber de garantía, para cuyo cumplimiento establecerá estándares obligatorios de funcionamiento y aseguramiento óptimo de la calidad, y fijará aranceles y precios. También la ley podrá determinar las condiciones para la reinternalización o rescate del ejercicio de todo o parte de la respectiva actividad económica.”
Con todo, al proceso constituyente aún le restan numerosas iniciativas por discutir, deliberar y votar y un largo camino por recorrer. Desde la perspectiva de competencia, respetar el principio de neutralidad competitiva es fundamental para obtener los beneficios derivados de la competencia entre empresas –independiente de quien sea su dueño-, es decir, menores precios, mayor variedad, innovación, entre otros. Por el contario, la creación de empresas públicas con ventajas competitivas en desmedro de la participación de empresas privadas, puede crear ineficiencias, dañar el proceso competitivo y sus beneficios.
