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El pasado 9 de julio, la autoridad de competencia holandesa (ACM, por sus siglas en inglés) publicó un borrador de su nueva Guía sobre acuerdos entre competidores y sustentabilidad, también denominados “sustainability agreements”.
La Guía tiene como objetivo otorgar un marco de acción claro para los agentes económicos que deseen implementar acuerdos que generen algún tipo de beneficio en materia de sustentabilidad, procurando al mismo tiempo reducir al máximo sus efectos anticompetitivos.
Producto de la publicación de este borrador, la Comisión Europea declaró su apoyo a este tipo de iniciativas. De hecho, la Comisión aprovechó la instancia para anunciar que se encuentra actualmente analizando la posibilidad de incluir los acuerdos de sustentabilidad como parte de aquellos que se encuentran exentos de la prohibición contenida artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (acuerdos restrictivos de la competencia).
Aunque parezca deseable, en principio, que las autoridades tomen en cuenta los efectos benéficos de colaboraciones en el medioambiente, integrar criterios de sustentabilidad en decisiones de órganos de competencia puede resultar más difícil de lo que aparenta a primera vista. Las legislaciones de competencia y las instituciones encargadas de su aplicación han desarrollado sus intervenciones en la práctica bajo criterios como la protección del bienestar del consumidor o de la eficiencia en los mercados, ambos estándares determinables y conmensurables según parámetros económicos.
Por lo mismo, debiera cuidarse que nuevas orientaciones –extrañas a la lógica con la que han operado hasta ahora las agencias– no complejicen en exceso los análisis de competencia y los vuelvan, en la práctica, inmanejables o inciertos. En esta línea, varios autores han llamado a la cautela respecto al ímpetu por considerar una pluralidad de fines sociales en sede de competencia, especialmente cuando existen otras institucionalidades en mejor posición para evaluarles.
En general, los acuerdos entre competidores son mirados con desconfianza por las autoridades de competencia a nivel global, ya que pueden generar efectos negativos para la competencia en los mercados, cuando la coordinación se extiende a variables competitivas relevantes. Sin embargo, la ilicitud de estos acuerdos puede ceder ante la presencia de beneficios pro-competitivos, como mejoras en la calidad de un producto, mayor variedad para los consumidores o reducción del precio (ver investigación de J. Grunberg para CeCo, aquí).
Este sería el caso de algunos de los acuerdos de sustentabilidad que busca promover la ACM a través de su nueva Guía. En términos generales, la Guía propone permitir aquellos acuerdos entre competidores en que los beneficios de sustentabilidad superen los riesgos para la competencia.
Construyendo un concepto amplio a partir de la Resolución 66/288 de las Naciones Unidas, la Guía define “sustentabilidad” o “desarrollo sostenible” como un futuro económica, social y medioambientalmente sostenible para nuestro planeta y para las generaciones presentes y futuras. Esto puede incluir aspectos tan diversos como la protección del medioambiente, la biodiversidad, la salud pública, el bienestar de los animales o el comercio justo.
Así, la ACM entiende por “acuerdos sustentables” cualquier acuerdo entre agentes económicos, o decisiones de asociaciones gremiales, encaminadas a la identificación, prevención, restricción o mitigación del impacto negativo de la actividad económica en las personas (incluyendo sus condiciones laborales), animales, el medioambiente o la naturaleza. Estos acuerdos pueden ser de carácter horizontal o vertical.
Para determinar si un acuerdo sustentable puede ser aprobado, la ACM distingue dos niveles de análisis u “oportunidades”.
En primer lugar, la Guía indica una serie de acuerdos que no serán considerados bajo la prohibición de acuerdos colusorios contenida en la sección 6, párrafo 1 de la Ley de Competencia Holandesa (símil al artículo 101 TFUE). Este es el caso de aquellos acuerdos que no afecten variables competitivas relevantes como el precio, calidad, variedad, servicio y distribución.
En este sentido, la ACM considerará que los acuerdos sustentables que tengan como principal objetivo mejorar la calidad de un producto, su variedad, innovación o la introducción de nuevos productos, tienden a promover la competencia en los mercados, en la mayoría de los casos. Sin embargo, para que la ACM los apruebe estos no pueden excluir a otros competidores o productos.
Algunos ejemplos de este tipo son acuerdos entre competidores que incentiven a implementar prácticas más sustentables (una declaración de principios que incluya la reducción de emisiones de CO2 en una determinada industria, por ejemplo), o acuerdos que apunten hacia mejorar la calidad de un producto, y, al mismo tiempo, excluyan bienes que son producidos de una manera menos sustentable (por ejemplo, acuerdos para usar un sistema de packaging más amigable con el medioambiente).
En segundo lugar, frente a acuerdos que presenten riesgos para la competencia, la Guía señala los criterios que serán utilizados para evaluar si un acuerdo puede situarse bajo la excepción de la Sección 6, párrafo 3 de la Ley de Competencia Holandesa (símil al artículo 101(3) TFUE). Esta excepción permite implementar acuerdos entre competidores que, a pesar de restringir la competencia, presentan beneficios que logran compensar los efectos negativos en el mercado.
Para que un acuerdo de este tipo sea aprobado, deberá cumplir con cuatro requisitos copulativos: (i) que genere eficiencias, incluyendo beneficios de sustentabilidad; (ii) que los consumidores del producto aprovechen una porción justa de esos beneficios; (iii) que la restricción a la competencia sea necesaria para alcanzar dichos beneficios, sin ir más allá de lo que es estrictamente necesario; y (iv) que la competencia no sea eliminada de una parte sustancial del mercado en donde se enmarca el acuerdo.
En general, los beneficios de sustentabilidad están asociados a la reducción de externalidades negativas; sin embargo, éstos también pueden estar relacionados a otras variables como mejoras en la calidad de los productos, innovación, mayor diversidad de productos, etc.
Respecto al segundo requisito –que los consumidores del bien o servicio aprovechen una porción justa de los beneficios–, la ACM se aleja del criterio utilizado por la Comisión Europea que establece que los consumidores del mercado relevante donde se enmarca el acuerdo deban ser compensados por el daño causado producto de la restricción a la competencia.
Lo anterior, dado que si el acuerdo busca (i) prevenir o limitar daños ambientales evidentes y, al mismo tiempo, (ii) ayuda a cumplir con un estándar nacional o internacional de prevención de daño ambiental, la ACM considerará como beneficiarios no solo a los consumidores del mercado relevante, sino también a los miembros de la sociedad holandesa en general.
La amplitud de los potenciales beneficiarios propuesta por la ACM se explica en que los acuerdos sobre daño ambiental (“environmental-damage agreements”) –a diferencia de otros acuerdos de sustentabilidad (“other sustainibility agreements”)- tienen como principal objetivo mejorar procesos productivos que generan daño a las personas, el medioambiente y la naturaleza (por ejemplo, acuerdos que busquen reducir emisiones contaminantes y/o prevenir el uso de materias primas contaminantes). Así, este tipo de acuerdos presentan beneficios que van más allá de los consumidores del mercado afectado por el acuerdo, ya que aprovechan a la sociedad en general.
En todo caso, la Guía señala que, si no se cumple alguno de los dos criterios señalados, las empresas deberán compensar a los consumidores por el daño producto de la restricción a la competencia.
Al momento de ponderar los pros y contras de un acuerdo, la Guía establece que no siempre será necesario hacer un análisis cuantitativo, ya que muchas veces los beneficios de este tipo de acuerdos son difíciles de ser traducidos a una unidad de medida (por ejemplo, que las empresas de un determinado mercado dejen de testear sus productos en animales).
En este sentido, la ACM indica que se limitará a realizar un análisis cualitativo -y no cuantitativo- de los beneficios y daños, en caso de cumplirse dos requisitos: que los agentes involucrados tengan una participación de mercado conjunta menor a 30%, y que el daño a la competencia sea evidentemente menor a los beneficios del acuerdo.
El enfoque propuesto por la ACM en la implementación de esta nueva política de sustentabilidad tiene un carácter responsivo. Este enfoque se caracteriza por utilizar estrategias de regulación más flexibles y menos intrusivas, y priorizar un proceso de comunicación y diálogo con las partes interesadas.
Lo ideal es que los agentes económicos que deseen implementar este tipo de colaboraciones se acerquen a la autoridad de competencia para evaluar el acuerdo a ser implementado, analizando sus potenciales beneficios sustentables y posibles efectos anticompetitivos.
Si las empresas competidoras implementan un acuerdo que genera efectos anticompetitivos sin consultarlo antes con la ACM, la Guía señala que no impondrá multas a las involucradas, en caso de que hayan estado de buena fe.
En nuestro país, una discusión similar se ha planteado como consecuencia de la nueva política de gestión de residuos contenida en la Ley 20.920 sobre gestión de residuos, responsabilidad extendida del productor y fomento al reciclaje (Ley REP), publicada en junio de 2016. Bajo esta normativa, existirá la posibilidad de que empresas competidoras actúen de manera conjunta, mediante una personalidad jurídica común, para efectos de cumplir con sus obligaciones de gestión y valorización de residuos.
Como parte de los mecanismos para disminuir posibles riesgos a la competencia derivados de esta política, la FNE ha señalado que los sistemas de gestión colectiva serán controlados por la División de Fusiones, en caso de que el sistema califique como una operación de concentración.
ACM – Sustainability agreements (borrador).
