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El 25 de abril pasado, el Tribunal Constitucional (TC) declaró inadmisible el requerimiento presentado por Mastercard, que solicitaba la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 18 Nº3 del Decreto Ley N°211 de 1973 (DL 211), que establece la facultad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para dictar instrucciones de carácter general.
A continuación, analizamos brevemente el caso, los fundamentos del requerimiento, y las reacciones de otros actores y autoridades. Posteriormente, revisaremos los argumentos a partir de los cuales el TC rechazó el requerimiento. Por último, repasaremos brevemente ciertas discusiones que se han dado sobre las instrucciones de carácter general desde el establecimiento de esta potestad.
Tal como señalamos en la nota “Mastercard alega la inconstitucionalidad de las instrucciones de carácter general en el mercado de medios de pago”, la compañía presentó el requerimiento el 11 de enero pasado.
Debido a que se trataba de una acción de inaplicabilidad (y no de declaración de inconstitucionalidad), Mastercard alegaba que la aplicación del artículo del artículo 18 Nº3 del DL211, a una gestión judicial concreta, vulneraba la Constitución. Esta gestión judicial era la originada por el recurso de reclamación actualmente tramitándose ante la Corte Suprema (rol N°105.997-2022), interpuesto por la misma compañía y otros actores del mercado en contra de la Instrucción de Carácter General N°5 de 2022, dictada por el TDLC, sobre el mercado de los medios de pago con tarjetas (“ICG N°5/22”).
A modo de contexto, cabe mencionar que, durante los últimos años han existido importantes cambios en el mercado de los medios de pago, sector que ha ido “transitando” desde un modelo de tres partes (“M3P”) a un modelo de cuatro partes (“M4P”) (ver nota CeCo: “La sinuosa transición hacia un modelo de cuatro partes en medios de pago”). Con posterioridad a una serie de hitos regulatorios y judiciales, el año 2020 el TDLC comenzó un proceso para evaluar la dictación de una instrucción de carácter general en tal mercado, que finalizó en la publicación de la ICG N°5/22.
En el recurso, Mastercard alegó, en primer lugar, que solicitaba la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de vicios diferentes a los que fueron conocidos por el TC previamente (rol STC 391-2003), con ocasión del control preventivo de la Ley N°19.911 de 2003 (que introdujo la norma legal impugnada), por lo que el TC era competente para conocer su acción.
En resumidas cuentas, la requirente argumentó que se infringió la Constitución por los siguientes motivos: (i) no existiría una norma constitucional que autorizara directa o indirectamente al TDLC a dictar normas generales que regulen sustantivamente el mercado; (ii) se vulneraría el principio de reserva legal de la regulación económica (que excluiría la regulación vía reglamentos o instrucciones); (iii) se infringiría el derecho de propiedad, y la reserva legal absoluta que constitucionalmente lo protegería; y (iv) se vulneraría el principio de igualdad, toda vez que en el proceso de formación de reglas de las instrucciones generales no habrían mecanismos que garantizaran la protección de tal igualdad (o medios de impugnación suficientes para los afectados).
El 18 de enero, el TC admitió a trámite tal requerimiento y suspendió el procedimiento del recurso de reclamación que se estaba siguiendo ante la Corte Suprema.
Con posterioridad, la Fiscalía Nacional Económica(FNE) y otros actores del mercado, como Copec, Walmart, Cruz Verde y compañías Fintech, alegaron la inadmisibilidad de tal requerimiento, señalando, entre otros argumentos, que: (i) el TC ya descartó anteriormente el mismo vicio de inconstitucionalidad alegado; y que (ii) el requerimiento cuestiona en realidad el resultado del procedimiento que dio lugar a la ICG N°5/22, por lo que se trata de un asunto de legalidad, y no un conflicto de constitucionalidad.
En la resolución del 25 de abril, la Primera Sala del Tribunal Constitucional estableció que el mencionado requerimiento era inadmisible, según la causal del artículo 84 n°6 de la Ley Orgánica Constitucional del TC, esto es, por carecer de fundamento plausible.
Así, en primer lugar, menciona que una reiterada jurisprudencia del TC establece que el requisito de “fundamento plausible” se acreditaría cuando un requerimiento verifique la existencia de un conflicto constitucional, “lo que desvirtúa la alegación de mera legalidad o que las problemáticas que presente la requirente sean corregidas por las vías recursivas ordinarias puesto que el parámetro de contraste es la Constitución y no la ley” (Cº 25).
El Tribunal afirmó que, si bien se plantean vicios de constitucionalidad por parte de Mastercard, luego de una revisión de los antecedentes puede concluirse que, en esencia, el requerimiento alega una extralimitación por parte del TDLC a raíz de la dictación de la ICG N°5/22, arbitrariedad y una serie de errores jurídicos.
En ese sentido, el fallo consideró que el requerimiento de Mastercard y los argumentos planteados corresponden a un asunto de “mera legalidad”, puesto que se referirían “a la debida aplicación e interpretación de la ley”. A raíz de lo anterior, el tribunal señaló que este conflicto debe resolverse por el tribunal de fondo, siendo en este caso la Corte Suprema, a través del recurso de reclamación objeto de esta solicitud.
En segundo lugar, el TC señaló que, si se declarara inaplicable la mencionada disposición del DL 211 (art. 18 Nº3), “quedaría asimismo fuera de todo control jurisdiccional” la ICG N°5/22, por lo que no podría realizarse control de legalidad alguno por ninguna de las partes interesadas.
En tercer lugar, el Tribunal afirmó que, tal como lo ha establecido en fallos anteriores, no corresponde “inhibir o derechamente eliminar” potestades o atribuciones de órganos del Estado por medio de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En este caso, a juicio del TC, Mastercard estaría solicitando eliminar la facultad del TDLC para dictar instrucciones de carácter general.
Por otra parte, el TC señaló que ya había conocido del supuesto vicio de constitucionalidad que adolecería la norma que establece la facultad del TDLC para conocer instrucciones de carácter general, mediante el control preventivo de que fue objeto el proyecto que luego se convirtió en la Ley N°19.911.
Como señaló tal resolución (Rol 391-2003), cuando el TDLC ejerce tal atribución, “no se está inmiscuyendo en el ámbito de la ley sino ejerciendo una atribución necesaria para el cumplimiento de su misión de promoción y defensa de la libre competencia en los mercados”. Si tal tribunal se extralimitó en sus competencias o actuó de modo arbitrario es, como ya se señaló, “un asunto que debe resolver la Corte Suprema en la esfera de la legalidad”.
El Tribunal Constitucional finalizó señalando que ya se había pronunciado de esta materia en un fallo similar. Así, en julio de 2019, Transbank alegó la inaplicabilidad de esta misma norma en base a argumentos similares a los formulados por Mastercard. Con fecha 4 de septiembre del mismo año, el Tribunal estableció la falta de fundamento plausible de tal requerimiento, puesto que sus argumentaciones se fundaban en una presunta extralimitación del Tribunal, lo que “es propio de las materias que han de ser resueltas por el sentenciador de fondo”. Así, a juicio del Tribunal, las argumentaciones de tal fallo son replicables a este caso concreto.
En virtud de los argumentos anteriores, el TC declaró inadmisible el requerimiento y dejó sin efecto la suspensión del procedimiento seguido ante la Corte Suprema.
Por lo tanto, queda pendiente esperar la tramitación y resultado de los recursos de reclamación interpuestos ante la Corte, que ya le ha correspondido pronunciarse sobre materias de este sector (ver nota CeCo: “La saga del nuevo sistema tarifario de Transbank en cuatro episodios (y un final abierto)”). Cualquiera sea el fallo de la Corte Suprema, sin dudas constituirá un hito importante en la ya extensa y compleja historia del mercado de medios de pago con tarjetas en nuestro país.
Como se ha explicado, la potestad del TDLC para dictar instrucciones de carácter general ha sido polémica y discutida desde su establecimiento a través de la Ley N°19.911 de 2003, toda vez que mediante esta herramienta el tribunal regula los mercados a través de normas jurídicas de aplicación general.
Sin embargo, en concordancia con la constitucionalidad que estableció el TC cuando conoció la norma mediante control preventivo, la doctrina ha señalado que la facultad para dictar instrucciones corresponde a una potestad reglamentaria de ejecución legal, establecida mediante una norma legal que cumple los requisitos de “determinación” y “especificidad”, y que además debe formularse “de conformidad a la ley” (Grunberg, 2004).
En ese sentido, cabe destacar que se ha señalado que esta potestad normativa convierte al TDLC en un “órgano regulador del comercio”, tal como las superintendencias (Regcom, 2013). Asimismo, esta potestad es de carácter discrecional, pudiendo ser objeto de un recurso de reclamación ante la Corte Suprema, aunque existen ciertas discusiones y diferencias de perspectivas sobre el alcance de esta potestad (ver nota CeCo: “Corte Suprema abre la llave a las ICG para las licitaciones municipales de obras públicas”).
Así, despejado el punto sobre la constitucionalidad de la facultad del TDLC de dictar instrucciones de carácter general, permanecen ciertas discusiones sobre el alcance de esta potestad, y la forma en que el TDLC las ejercer. Es posible que durante los próximos meses vuelvan a retomarse tales debates, tanto en la industria de medios de pago, como en otros mercados donde se ha solicitado la dictación de estas instrucciones por parte del tribunal (ver nota CeCo: “La persistencia de los médicos en infringir la libre competencia y la necesidad de contar con una ICG”).
