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A pesar de la fuerte oposición de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) declaró que el forzamiento de adhesión a la demanda contenido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil (CPC) es aplicable en sede contenciosa de libre competencia. La solicitud de aplicación de la norma la había realizado el Banco BCI en el procedimiento iniciado por la FNE en su contra por el cobro de precios abusivos a sus clientes de créditos hipotecarios. La resolución del TDLC generó que dos compañías aseguradoras se adhirieran al requerimiento de la Fiscalía.
La resolución se dio en el contexto del procedimiento iniciado en agosto de este año por el requerimiento de la FNE contra el Banco Crédito e Inversiones (Rol C-379-2019). La autoridad acusó que en el contexto de una licitación de seguros de desgravamen asociados a créditos hipotecarios el Banco excluyó arbitrariamente la oferta que contenía el menor precio, para adjudicársela a su filial BCI Corredores de Seguros. Según el requerimiento, el Banco habría infringido el artículo 3 incisos primero y segundo de la letra b) del DL 211, al haber explotado de un modo abusivo a sus clientes de créditos hipotecarios producto del mayor valor pagado por los servicios de seguros de desgravamen.
Antes de su contestación, BCI solicitó al TDLC que aplicara el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil (CPC) para que el requerimiento fuera puesto en conocimiento de las empresas oferentes que, según la FNE, habrían sido arbitrariamente excluidas de la licitación, para que estas expresaran si adherían o no a dicho requerimiento. Se trata de Rigel Seguros de Vida S.A. (Rigel) y Burgos y Compañía Corredores de Seguros Ltda. (Burgos), compañías que participaron conjuntamente en la licitación de BCI.
El mencionado artículo señala que: “Si la acción ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras personas determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan ocurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si adhieren a ella”. En doctrina procesal esta institución se conoce como el forzamiento de adhesión a la demanda, uno de los excepcionales casos de intervenciones forzadas de parte que encontramos en nuestro derecho procesal. La institución tiene efectos no menores: en caso de que el potencial demandante adhiera a la demanda, pasará a formar una sola parte con el demandante, con el que deberá designar un procurador común. En caso de no adherir, caducarán sus derechos para entablar la misma acción con posterioridad. Finalmente, en caso de no hacer nada, la norma señala que, si bien el potencial demandante no se convertirá en parte, le afectará todo lo obrado en el proceso.
La finalidad de la norma es evitar que el demandado tenga que sufrir diversas demandas sobre una misma materia y/o que se dicten sentencias contradictorias.
Ante la solicitud de BCI, la FNE demostró su oposición en reiteradas ocasiones a través de una serie de presentaciones.
En su escrito de traslado, la FNE solicitó el rechazo de la petición de BCI, con expresa condena en costas. Según la autoridad, el artículo 21 del CPC no tendría aplicación en sede de competencia, al ser una norma incompatible con el procedimiento contencioso regulado en el DL 211. Cabe recordar que el artículo 29 de la misma ley señala que en los procedimientos contenciosos ante el TDLC, las normas del libro I y II del CPC se aplican supletoriamente en todo aquello que no sea incompatible con dichos procedimientos.
En primer lugar, la FNE argumentó que la acción de defensa del interés general de la colectividad en el orden económico sólo le corresponde a ella, por lo que no podría ser extendida a “otra u otras personas”, como señala el artículo 21. La acción que podría deducir eventualmente Rigel o Burgos no emanaría de esta protección del interés general, sino que de su calidad de supuestas afectadas por la conducta ejecutada por BCI.
Además, la Fiscalía destacó que el hecho de que las compañías aseguradoras comparezcan o no en el procedimiento contencioso no afecta su posibilidad para perseguir la responsabilidad civil (indemnización de perjuicios) del Banco BCI. De esta forma, la eventual aplicación del artículo 21 del CPC tampoco podría justificarse por dicha razón.
En segundo lugar, la Fiscalía indicó que el artículo 21 exige que la acción del demandante corresponda a otra u otras personas determinadas. Según la FNE, en el caso de su Requerimiento, y como normalmente sucede con las acciones de libre competencia, la acción correspondería a un número indeterminado de personas conformado principalmente por los deudores del crédito hipotecario de dicha entidad financiera. De este modo, las personas a las cuales correspondería esta acción serían indeterminadas, o al menos de muy difícil determinación.
La Fiscalía también señaló que los riesgos de demandas sucesivas o de sentencias contradictorias que intenta precaver el mencionado artículo 21 no existirían en sede de libre competencia. Ello porque para evitar demandas sucesivas existiría la acumulación de autos, mientras que para precaver sentencias contradictorias se puede alegar la existencia de cosa juzgada, la que en sede de libre competencia es oponible aun respecto de agentes económicos que no intervinieron en el juicio (efecto erga omnes).
En respuesta a escritores posteriores de BCI, la FNE además hizo hincapié en que la aplicación de la norma procesal generaría graves problemas en sede de libre competencia. Esto, ya que en futuros casos los requeridos tendrían incentivos para hacer uso estratégico del artículo 21 y determinar un número amplio de potenciales nuevos demandantes para notificar. Ello implicaría que el requerimiento de la FNE se deba publicar por avisos para convocar a potenciales demandantes y el nombramiento de un procurador común, lo que generaría demoras y gastos que podrían afectar la economía procesal ante el TDLC.
En definitiva, la FNE alegó que el artículo 21 del CPC es una norma propia de un código que regula conflictos entre privados y que no fue ideada para situaciones propias de un proceso de libre competencia, en el que el interés preponderante en juego es uno estrictamente difuso, público y general.
BCI también presentó una serie de escritos en que argumentó porqué los planteamientos de la Fiscalía estarían errados.
En primer lugar, BCI recordó que la acción por infracciones a la libre competencia es una sola, y que esa única acción puede ser interpuesta ya sea por la FNE o por uno o más agentes del mercado. En esta línea, si bien la acción iniciada por la FNE puede representar a un número indeterminado de personas, esto no impediría que se pueda aplicar el artículo 21 respecto de aquellas personas determinadas que se han visto afectadas por la supuesta infracción, como serían Rigel y Burgos.
El Banco hizo hincapié en que con anterioridad el TDLC ya ha acogido solicitudes basadas en el mencionado artículo 21. Esto sucedió en la causa Rol N° 203-2010, caratulada «Requerimiento de la FNE contra la Cámara de Comercio de Santiago A.G.«, en la que la FNE no se opuso a la aplicación del polémico artículo. En este contexto, BCI argumentó que los supuestos efectos nocivos alegados por la Fiscalía no serían tales, dado que han pasado más de nueve años desde su última aplicación y no se han materializado ninguna de las consecuencias negativas descritas por la autoridad.
Según el Banco, los verdaderos efectos negativos se darían en caso de que el TDLC no aplicara la mencionada norma. Ello porque se afectaría su posibilidad de conocer de antemano si Rigel y Burgos van a demandarlo, y se lo privaría de ciertos derechos relacionados con la prueba que se podría aportar al proceso, como, por ejemplo, la posibilidad de citar a absolver posiciones a los representantes de dichas empresas, la procedencia de citar a determinados testigos, la forma en cómo se podrán acompañar ciertos antecedentes o los apercibimientos que operarán en caso de solicitar exhibiciones de documentos.
Luego de un extenso intercambio de opiniones entre BCI y la FNE, el TDLC finalmente acogió la solicitud del Banco el pasado 9 de octubre. El Tribunal ordenó a la FNE poner en conocimiento de Rigel y Burgos su requerimiento, para que estos expresaran dentro del plazo de 20 días hábiles si adherían o no a ella.
El TDLC señaló que para que el artículo 21 del CPC sea aplicable la acción debe ser la misma y debe corresponder a otros agentes determinados.
En relación al primer requisito, indicó que la acción que se ejerce en sede contenciosa de libre competencia es sólo una, y que ésta no debe confundirse con el interés que se invoca para su ejercicio. Este puede venir dado por el interés general representado por la FNE o el interés de particulares afectados por una infracción. De este modo, según el TDLC, la representación general de la colectividad que el DL 211 le otorga a la FNE no impide la aplicación del artículo 21 del CPC, dado que el legislador no le ha conferido a dicho organismo el ejercicio exclusivo de la acción en el procedimiento contencioso de libre competencia.
En cuanto al segundo requisito, el TDLC estimó que atendida la naturaleza del procedimiento contencioso de libre competencia y al interés público que busca proteger, la aplicación del artículo 21 del CPC depende de cada caso concreto, para lo cual se debe tener en consideración si la acción corresponde a personas que puedan identificarse y determinarse con total claridad. En el caso del requerimiento contra BCI, el TDLC señaló que la acción corresponde al menos a Rigel y Burgos, sujetos determinados que habrían sido directamente afectadas por las conductas imputadas, según lo indicó la propia FNE en su requerimiento.
El 16 de octubre, La FNE decidió presentar un recurso de reposición contra la decisión del TDLC, al que acompañó una opinión legal del profesor procesalista Alejandro Romero Seguel, en apoyo a sus principales argumentos sobre la materia.
Al respecto, la FNE destacó que el TDLC incurrió en un error conceptual sobre la conducta imputada a BCI, en cuanto consideraría como directamente afectados por la misma a Rigel y Burgos, cuando en realidad son los clientes de créditos hipotecarios que debieron asumir el sobreprecio sobre sus seguros de desgravamen. Así, la exclusión de Rigel y Burgos de la licitación habría sido el simplemente el vehículo o medio que permitió a BCI materializar el abuso contra sus clientes.
El argumento de la FNE manifiesta una cuestión sustantiva y controvertida para el derecho de la competencia: el hecho de que en este caso está imputando una conducta de precios abusivos a través de la exclusión de un competidor, y no directamente una conducta exclusoria. Controlar los precios excesivos es una práctica que no ha sido aceptada de manera uniforme. Mientras en Estados Unidos, esta no es admitida como parte del derecho de competencia, en Europa se integran expresamente en la regulación como una potencial conducta anticompetitiva. En Chile, se ha sostenido que la redacción abierta del inciso primero del artículo 3 del DL 211 y el texto de la letra b) del mismo artículo aceptan la sanción de abusos explotativos en general (Saavedra y Tapia, 2019).
Finalmente, el 30 de octubre el TDLC rechazó la reposición de la FNE, dado que ésta no habría aportado argumentos que justificaran variar los resuelto y, además porque, según el Tribunal, la aplicación del artículo 21 al caso concreto resulta necesaria por razones de economía procesal.
La solicitud de BCI y la decisión tomada por el TDLC tuvo implicancias en el proceso. A fines de noviembre, tanto Rigel como Burgos presentaron escritos de adhesión al requerimiento de la FNE.
Esta es la primera vez que empresas notificadas en base al artículo 21 del CPC adhieren a un requerimiento de la Fiscalía. En el caso del Requerimiento de la FNE contra la Cámara de Comercio de Santiago (Rol C 203-2010) -el único otro precedente sobre la aplicación del artículo 21-, el agente notificado decidió no adherirse al requerimiento y ratificar todas las pretensiones hechas por la Fiscalía.
El pasado 5 y 9 de diciembre, el TDLC tuvo por adheridos a Burgos y Rigel al requerimiento de la FNE, sin embargo, no les ordenó que designarán procurador común como lo exige el artículo 21 del CPC. De esta forma, aún queda por verse cómo se materializará la participación conjunta de las empresas aseguradoras y la Fiscalía.
TDLC – Expediente Rol C-379-2019. Ver aquí
