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El pasado 5 de diciembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) resolvió una consulta presentada por las empresas PacificBlu SpA y Sociedad Pesquera Landes S.A (Landes), dedicadas a la pesca, proceso y comercialización industrial de merluza y otras especies. En la consulta (Rol NC 450-18), las compañías argumentaron que las bases de la subasta contenidas en la Resolución Exenta N°4.150 de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (Subpesca) para la asignación de licencias transables de pesca (LTP) clase B de merluza común podrían infringir las disposiciones del DL 211, dado que la omisión de los efectos de la pesca ilegal en las bases de la subasta distorsionaría tanto la subasta como la extracción de merluza. El TDLC determinó que no existían antecedentes para concluir que la subasta podría generar efectos anticompetitivos en el mercado.
Las consultantes argumentaron que las bases administrativas de las subastas de LTP clase B no consideran en su configuración la existencia de pesca ilegal de merluza común, y que carecía de medidas eficaces para evitar que esa pesca ilegal distorsione las condiciones de competencia en la subasta y en la actividad extractiva del producto.
Cuando la pesca de merluza se encuentra en régimen de plena explotación, esto es, aquel cuyo punto está en o cerca de su rendimiento máximo sostenible, la autoridad tiene la facultad de fijar cuotas globales anuales de captura, donde un 60% corresponde al sector industrial y el restante 40% al sector pesquero artesanal.
En particular, las cuotas del sector industrial son administradas mediante licencias transables de pesca, ya sean clase A o clase B. Las LTP clase A fueron otorgadas a quienes poseían autorizaciones de pesca, y determinan la cantidad que pueden extraer de la fracción industrial en función de capturas históricas de los titulares de autorización anteriores. Las LTP clase B son adquiridas mediante subastas si se verifica alguna de las hipótesis señaladas en la Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA): cuando una pesquería alcanza el 90% de su punto biológico del rendimiento máximo sostenible; cuando al cabo de tres años no se ha cumplido aquella circunstancia; o por expiración de una LTP, ya sea por vencimiento, no renovación o renuncia. Esta subasta disminuye proporcionalmente las toneladas que pueden extraer los titulares de LTP clase A. Ambas tienen una vigencia de 20 años y son renovables.
En las subastas de LTP clase B, pertenecientes a la fracción industrial de la cuota de pesca global, pueden participar tanto armadores industriales como artesanales, ya que las LTP son divisibles, transferibles, transmisibles y susceptibles de todo negocio jurídico.
La pesca ilegal es considerada el mayor problema de la pesca de merluza común. Es más, según estimaciones presentadas por las consultantes realizadas por el Centro Desarrollo y Pesca Sustentable, el Instituto de Fomento Pesquero y el Informe Final Proyecto FIPA (Arancibia et al), la pesca ilegal es entre 3 a 4 veces el desembarque declarado en el sector artesanal. Ello se explicaría porque el sector artesanal (aunque también el sector industrial) extrae sustancialmente más merluza de lo establecido por sus cuotas.
Las consultantes argumentaron que existen claras asimetrías regulatorias entre el sector industrial y artesanal que generan riesgos para la competencia. En relación con la subasta, dichas asimetrías crearían una ambivalencia normativa que permite la participación de armadores artesanales en la cuota de extracción industrial, con regulaciones mucho menos estrictas que las que deben cumplir los armadores industriales.
Según las compañías, dicha participación de los pesqueros artesanales en la cuota industrial no es en sí problemática. Es más, podría generar un aumento de la competencia ex ante. El problema para las consultantes reside en que podría incrementar la pesca ilegal, ya que los armadores artesanales estarían sujetos a dos regímenes de pesca, generando incentivos para que utilicen el régimen que más le acomode, es decir, el de armador artesanal para la extracción de cuota industrial.
En cuanto a los riesgos asociados a la competencia, las consultantes argumentaron, en primer lugar, que existe una ventaja competitiva ilegítima a favor de los pescadores artesanales o comerciantes ilegales, ya que aumenta su disposición a pagar por cada lote a subastar (es posible capturar varias veces la cantidad definida por la subasta a través de la pesca ilegal). En segundo lugar, la pesca ilegal distorsionaría las condiciones de pesca, ya que la sobreoferta del producto se traduciría en precios más bajos en el corto plazo y, a largo plazo, generaría escasez del producto.
Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) aportó antecedentes e indicó que, si las asimetrías provienen de la subasta, entonces el procedimiento a través del TDLC es el adecuado, mientras que, si la asimetría proviene de la ley, correspondería la apertura de un expediente de recomendación normativa. En relación a la subasta, concluyó que la pesca ilegal no es inherente al diseño de la subasta, sino que dependerá de la fiscalización de la actividad extractiva por parte de la autoridad. También mencionó que la extracción de merluza común mediante subastas de LTP clase B representa solo un 3% de la cuota global de pesca, por lo que difícilmente podría generar cambios relevantes en el mercado, ya que recae sobre un porcentaje acotado de la cuota global.
Respecto a la pesca ilegal, la FNE señaló que quienes la practican no tienen interés en adjudicarse LTP clase B, por lo que no existirían distorsiones en los incentivos y disposiciones a pagar.
Con fecha 5 de diciembre, el Tribunal dictó su Resolución N° 60/2019 en la que resolvió que la omisión de medidas para remediar la supuesta distorsión creada por la pesca artesanal ilegal no produciría distorsiones que tengan la aptitud de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia.
En relación a la mayor disposición a pagar producto de la pesca ilegal, los pescadores artesanales no necesariamente tendrían una mayor disposición a pagar, dado que no requieren del título para pescar ilegalmente. Además, la pesca ilegal ha ocurrido por años sin la existencia de dichas subastas, por lo que su existencia no generaría cambios relevantes. De acuerdo a lo señalado por la FNE, el problema de pesca ilegal no es inherente a la Subasta o su diseño, sino a la fiscalización de la actividad.
Además, el Tribunal enfatizó que algunas de las medidas solicitadas por los consultantes podrían tener efectos anticompetitivos, ya que aumentarían los costos que enfrentarán los pescadores artesanales para participar en las subastas, al estar obligados a instalar y mantener el sistema de posicionamiento satelital y todas las regulaciones requeridas a las embarcaciones industriales, desincentivando su participación y mejorando la posición de los armadores industriales.
Por otra parte, el TDLC señaló que su competencia en sede no contenciosa se encuentra limitada a la determinación de si la subasta podría implicar conductas anticompetitivas, por lo que no correspondería efectuar consideraciones respecto a los regímenes regulatorios y a la ambivalencia normativa planteada por las consultantes.
Respecto al objetivo de la consulta, es decir, impedir que la cuota industrial pueda ser explotada por embarcaciones artesanales bajo el régimen regulatorio vigente, el Tribunal consideró que ésta no se relaciona con temas de libre competencia, sino con un cuestionamiento más general al sistema regulatorio imperante.
Cabe recordar que, para atender efectos anticompetitivos propiciados por leyes o regulaciones vigentes en nuestro sistema, el TDLC cuenta con la herramienta de abrir Expedientes de Recomendación Normativa. Por medio de éstos, el Tribunal está facultado para recomendar al ejecutivo la modificación de una norma legal o reglamentaria que impida o restringa la libre competencia. En la industria pesquera, el TDLC utilizó esta herramienta en el año 2011, producto de una consulta presentada por Lota Protein (empresa noruega de pesca industrial). A partir de esta, el TDLC abrió un expediente de recomendación normativa que terminó con una propuesta para el establecimiento de normas legales para reducir los costos de transacción que existían en el sistema de cuotas de pesca vigente a esa fecha, donde la autorización de pesca estaba asociada a las embarcaciones. Tal como lo afirmó la FNE en su aporte de antecedentes para dicho expediente, el objetivo del cambio regulatorio era reducir los costos de transacción para alcanzar la eficiencia productiva mediante un mercado secundario eficiente.
En cuanto a la consulta de Pacific Blu y Landes, el Tribunal sostuvo que “no es posible establecer fundadamente la existencia de un riesgo para la competencia en subastas futuras” y por lo tanto no infringe ni podría infringir el D.L. N° 211.
La resolución del TDLC quedó firme el día 18 de diciembre, al haber transcurrido el plazo para presentar recursos de reclamación sin que ninguna de las partes haya reclamado contra la decisión.
TDLC – Expediente causa Rol NC-450-2018. Ver aquí
TDLC – Resolución N° 60/2019. Ver aquí
