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Antes de las elecciones de noviembre en Estados Unidos, pronostiqué que, en el desafortunado caso de una victoria de Trump, el enforcement de las leyes de antitrust desde que la próxima administración asuma el cargo (el 20 de enero de 2025), se caracterizaría por «un retroceso hacia un enfoque de laissez faire marcado por el populismo de derecha y la animadversión personal». En las semanas transcurridas desde las elecciones, el presidente electo ha anunciado que nominará a Pam Bondi, una leal acérrima y ex fiscal general del estado de Florida, como fiscal general; a Gail Slater como fiscal general adjunta de la división antimonopolio del Departamento de Justicia (DoJ); y al actual comisionado de la FTC, Andrew Ferguson, como el próximo chair de la agencia. Con este nuevo equipo que está a punto de funcionar, creo que mi pronóstico preelectoral se mantiene bien hasta ahora. Y eso me preocupa.
«La campaña de Ferguson para la presidencia de la FTC estuvo impregnada de promesas arraigadas en la política de agravios de la derecha estadounidense, incluida la lucha contra el «woke»«.
Ya se ha escrito mucho sobre Slater y Ferguson y sus puntos de vista, particularmente con respecto a las grandes empresas tecnológicas. Slater, por ejemplo, se ha desempeñado como asesor político de JD Vance, quien ha expresado hostilidad hacia empresas como Google. Ferguson estuvo involucrado en nombre del estado de Virginia en el caso de monopolización del DoJ contra Google en el sector de la tecnología publicitaria (ad tech). Y como parte de su campaña para el chair de la FTC -que se filtró públicamente en los días previos al anuncio de que sería nombrado para ese puesto- enfatizó la importancia de «hacer cumplir las leyes antimonopolio contra los monopolios de las grandes tecnologías… [y] evitar que las Big Tech utilicen su poder de mercado para excluir a nuevos participantes y obstaculizar la innovación».
Esa es un área en la que podemos ver continuidad con la administración Biden, lo que tal vez no debería sorprender dado que el estado de Texas, con un fiscal general de extrema derecha y una coalición de estados dominados por los republicanos, presentó el primer caso de ad tech contra Google. Por su parte, el caso de monopolización del DoJ en el mercado de búsquedas se presentó en los últimos meses de la primera administración Trump. El enforcement de la ley antimonopolio contra los gigantes tecnológicos se ha convertido en un área que trasciende las fronteras partidistas en los EE.UU.
Por el contrario, el enforcement de la ley de fusiones es un ámbito en el que es probable que se produzcan cambios significativos, como también han señalado muchos comentaristas. La FTC obtuvo recientemente una importante victoria judicial en su esfuerzo por bloquear la fusión de dos gigantes de los supermercados, Kroger Co. y Albertsons. El fallo de la jueza del tribunal de distrito de EE.UU., Adrienne Nelson, no solo le dio a la agencia una gran victoria a la FTC, al aceptar que la operación propuesta probablemente tendría impactos negativos en los consumidores y los trabajadores, sino que también proporcionó una importante validación de la guía de fusiones de 2023 de la FTC y el DOJ. Es casi seguro que esa guía será una víctima de la próxima administración, con Ferguson prometiendo poner fin a lo que ha caracterizado como «la guerra de Lina Khan contra las fusiones». En resumen, parece probable que la aplicación de la ley de fusiones vuelva a la forma de una administración republicana.
En los días posteriores a las elecciones, en el sitio de redes sociales BlueSky, un profesor de antitrust de EE.UU. que publica con el nombre de @Lawprofblawg, sugirió que la «nueva agenda antimonopolio para la administración Trump» incluiría: «Castigar a los enemigos donde corresponda«. Si bien la publicación fue etiquetada como #satire, apunta a lo que debería ser una preocupación real en la comunidad legal, a saber, que las quejas partidistas y personales influirán en las decisiones del enforcement de la ley antimonopolio en la segunda administración Trump.
Por todo lo que sé y he leído, no tengo ninguna duda de que Gail Slater es una excelente abogada y será una buena líder de la división de antitrust de DoJ. El mayor problema, en mi opinión, es que su jefa será Pam Bondi, una leal declarada a Trump, que ha expresado una apertura a exigir represalias para los oponentes de Trump. A su vez, el presunto futuro presidente de la FTC, Ferguson, emprendió una campaña para el puesto en la que enfatizó su «probada lealtad al presidente Donald Trump» y se comprometió a «avanzar en la agenda del presidente» en la FTC (agencia independiente) «enfrentándose a los ideólogos de izquierda arraigados… que [supuestamente] toman su agenda de periodistas y activistas liberales».
La campaña de Ferguson para la presidencia de la FTC estuvo impregnada de promesas arraigadas en la política de agravios de la derecha estadounidense, incluida la lucha contra el «woke». Indicó, por ejemplo, que investigaría la supuesta colusión en las políticas corporativas de DEI («diversidad, equidad e inclusión») y ESG («ambiental, social y de gobernanza»), así como los presuntos boicots de anunciantes. Algunos de estos anunciantes son objeto de una demanda antimonopolio presentada por X/Twitter, en que se las acusa de haber acordado colectivamente dejar de anunciarse en la plataforma. Incluso su enfoque en las grandes empresas tecnológicas abarcó las quejas de la derecha estadounidense sobre la supuesta «censura» (es decir, la moderación de lo que se ha etiquetado como contenido de odio).
Un lector podría descartar las preocupaciones de que los agravios políticos o personales puedan guiar la decisión de aplicación de la ley como exageradas. Sin embargo, a nivel estatal, esto ya está sucediendo. El estado de Texas, por ejemplo, anunció recientemente una investigación sobre la misma supuesta conspiración que está en cuestión en el caso X/Twitter.
De hecho, basta con echar la vista atrás a la última parte de la primera presidencia de Trump, con Bill Barr a la cabeza del DoJ, para ver lo que probablemente nos espera.
Un ejemplo fue la industria automotriz. California ha estado durante mucho tiempo a la vanguardia de la regulación ambiental en los Estados Unidos, y el estado ha promulgado ambiciosos estándares de emisiones destinados a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y combatir el cambio climático. Bajo la Ley de Aire Limpio, California tiene la autoridad única para establecer estándares de emisiones de vehículos más estrictos que las regulaciones federales, que otros estados pueden adoptar, creando una poderosa influencia sobre la industria automotriz. En 2019, cuando la administración Trump buscó revertir los estándares federales de eficiencia de combustible y emisiones, California llegó a acuerdos voluntarios con varios fabricantes de automóviles importantes, incluidos Ford, Honda, BMW y Volkswagen, para cumplir con los requisitos más estrictos del estado. Estos acuerdos fueron vistos como un desafío directo a los esfuerzos federales de desregulación y destacaron una brecha cada vez más profunda entre el gobierno federal y estados como California sobre la política ambiental.
Poco después, surgieron informes de que el DoJ, bajo la dirección de Barr, había iniciado una investigación antimonopolio sobre los fabricantes de automóviles involucrados en el acuerdo de California. Los críticos alegaron rápidamente que la investigación tenía motivaciones políticas, con el objetivo de intimidar a los fabricantes y socavar los esfuerzos de California para mantener estándares de emisiones más altos. El DOJ abandonó silenciosamente la investigación a principios de 2020, alimentando aún más las sospechas de que esta había tenido motivaciones políticas. La decisión de abandonar el caso fue vista como una reivindicación para esa hipótesis.
Otro ejemplo involucró a la industria del cannabis, ya que los esfuerzos de legalización se extendieron por todo el país a nivel estatal. A partir de 2020, más de 30 estados habían legalizado el cannabis de alguna forma, creando una industria multimillonaria con cientos de operadores, que van desde pequeñas empresas hasta grandes corporaciones. Sin embargo, el cannabis siguió clasificado como una sustancia controlada por la ley federal, lo que creó un entorno legal complejo. Ese año, un denunciante dentro del DoJ presentó acusaciones de que Barr había ordenado investigaciones antimonopolio sobre varias fusiones y adquisiciones de cannabis, no por razones legales legítimas, sino por una aversión personal a la industria. Según el denunciante, Barr instruyó a los funcionarios del DoJ para que examinaran excesivamente los acuerdos comerciales de las empresas de cannabis, a pesar de las objeciones del personal de carrera que no encontró evidencia de comportamiento anticompetitivo.
Como señalé en un artículo anterior, durante la campaña de 2024, Trump no ha sido tímido en cuanto a su voluntad de usar el poder del Estado contra sus enemigos percibidos, ya sean oponentes ideológicos o personales. Muchas de las personas que planea nombrar para su gabinete y otros altos cargos de la administración en enero, como Pam Bondi como fiscal general y jefa del DoJ, sugieren fuertemente que cumplirá con esas amenazas. Con todo eso, tengo pocas dudas de que, en los próximos años, veremos algunos asuntos antimonopolio de alto perfil que serán el resultado de agravios políticos y personales.
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