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El auge de las plataformas digitales ha puesto de cabeza no solo a los mercados sino también al propio acto de definirlos. Como bien sabemos, la definición de un mercado relevante constituye la unidad básica del análisis antitrust. Junto con el comienzo de la era digital, ha comenzado una nueva era para esta herramienta, al menos en el derecho de la competencia de la Unión Europea (UE).
Viktoria H.S.E. Robertson, profesora en la Universidad de Ciencias Económicas y Empresariales de Viena y en la Universidad de Graz (Austria), publicó en febrero un artículo académico en Concurrences Review para explicar los alcances que tendría esta nueva era. “Se está iniciando con cinco desarrollos distintos que, en conjunto, presagian el futuro del mercado relevante como herramienta del derecho de la competencia”.
A continuación, se presentan los desarrollos identificados por la autora y lo que puede estar por venir para el mercado relevante como herramienta analítica fundamental del derecho de la competencia de la UE.
Múltiples informes de política de competencia sobre mercados digitales han recomendado cambios significativos en la definición del mercado relevante, especialmente ante las características específicas de los mercados digitales. Robertson presenta un repaso de algunos de ellos:
El informe de los asesores especiales de Margrethe Vestager -comisaria europea de competencia-, subraya los inconvenientes de las actuales herramientas de definición del mercado en el caso de los mercados digitales. El informe predice que la definición del mercado tendrá que pasar a un segundo plano en el análisis antimonopolio, centrándose más en el análisis sustantivo.
Por otro lado, el Informe sobre Derecho de la Competencia 4.0 encargado por el gobierno alemán promueve la emisión de orientaciones separadas sobre la definición del mercado en los mercados convencionales y en los digitales y recomienda que la Comisión Europea elabore orientaciones específicas sobre cómo establecer el poder de mercado en los mercados digitales.
El Informe Furman, si bien reconoce los retos que los mercados digitales representan para esta herramienta de análisis, no ofrece ninguna solución a este problema. Por su parte, el Informe Stigler estadounidense, admite que la «complejidad [de los mercados digitales] puede hacer que la definición del mercado sea otro obstáculo para la aplicación efectiva», subraya la importancia de comprender cómo funciona el mercado de referencia, y explica por qué los mercados de precio cero pueden constituir mercados de referencia a efectos de la defensa de la competencia.
El reciente informe de la Cámara de Representantes de EE.UU. sobre las grandes tecnológicas sugiere que en los casos de mercados con múltiples lados, no se debería exigir a los demandantes que establezcan el daño a los clientes en todos los lados del mercado ni la condición previa estricta de una definición de mercado para demostrar una violación de la ley antitrust, especialmente cuando hay pruebas directas de daño o poder de mercado.
Según Robertson, estos informes han abierto el camino para cuestionar tanto la forma en que se delimitan los mercados relevantes en entornos dinámicos, como también el papel que el mercado relevante desempeña posteriormente en el análisis de competencia.
Según el documento de Robertson, un creciente cuerpo de jurisprudencia está abordando nuevas cuestiones que surgen en la definición del mercado en entornos digitales y en la utilización de esta herramienta para el análisis antitrust exhaustivo.
Por ejemplo, el documento expone que tradicionalmente se ha considerado que altas cuotas de mercado de una empresa en un mercado de referencia es un indicador del poder de mercado. Sin embargo, en el caso Cisco Systems, tanto el Tribunal General Europeo como la Comisión Europea consideraron que, en entornos de mercado muy dinámicos, cuotas de mercado muy altas pueden resultar efímeras. Por lo tanto, puede ser necesario recurrir a otros medios para establecer el poder de mercado.
Otro de los casos presentados en el documento es Streetmap contra Google, en el cual el Tribunal Superior inglés caracterizó detalladamente los mercados en cuestión -la búsqueda general online y la publicidad de búsqueda- y adoptó un enfoque pragmático. Afirmó que estos dos mercados multilaterales constituían mercados separados pero entrelazados, que el tribunal no podía definirlos con mayor precisión y que tampoco era necesario para tomar una decisión.
Así, el documento de Robertson demuestra que la jurisprudencia europea ya da atisbos de una continua suavización de la rigidez de la definición del mercado y de las formas en que se recurre al mercado de referencia. Según Robertson, “[s]i bien esto demuestra la capacidad del derecho de la competencia para adaptarse a las circunstancias cambiantes, también indica que puede ser necesario ajustar la ley -y la Market Definition Notice de la Comisión- a las nuevas realidades del mercado”.
Desde diciembre de 2019, la Comisión Europea se encuentra trabajando en la actualización de la Market Definition Notice de 1997 para adaptarla a las realidades actuales del mercado y abordar adecuadamente las características presentes en muchos mercados digitales -como los efectos directos e indirectos de red, la prevalencia de los mercados multilaterales y de precio cero y la importancia de los datos-.
Este instrumento de soft law establece la forma en que la Comisión delimita el mercado de referencia en el ámbito de los acuerdos anticompetitivos, los abusos de posición dominante y el control de concentraciones. La actualización de este instrumento puede constituir un punto central para aumentar la convergencia en la forma de definir los mercados en toda Europa.
Según Robertson, “la Comisión tendrá que encontrar un punto intermedio entre proporcionar orientaciones lo suficientemente detalladas para delimitar los mercados pertinentes en entornos digitales específicos y, al mismo tiempo, permitir orientaciones lo suficientemente generales para que sigan siendo pertinentes cuando cambien las circunstancias del mercado”.
Los criterios que la Comisión Europea está utilizando actualmente como puntos de referencia para la revisión de la Market Definition Notice incluyen su eficacia, eficiencia, relevancia, coherencia y si promueve el mercado único entre los Estados miembros de la UE.
En todo caso, al ser un instrumento de soft law de la Comisión, no sería vinculante, lo que también puede restringir el potencial innovador de las nuevas orientaciones. Ante esto, la autora afirma que “un enfoque más innovador de la definición del mercado puede necesitar explorar la opción de una propuesta legislativa”.
Nuevas herramientas y sus implicancias para la definición del mercado
En el marco de la Digital Markets Act (DMA)(ver nota CeCo), la Comisión Europea ha propuesto recientemente un mecanismo de investigación de mercado para designar a los gatekeepers digitales (plataformas que actúan como pórtico de la interacción online entre empresas y consumidores finales), investigar eventuales incumplimientos de obligaciones especiales, y obtener una imagen más clara de cómo están evolucionando los mercados digitales con el fin de proponer cambios en el marco legal.
Según Robertson, la DMA adopta un enfoque totalmente diferente del poder de mercado y, por extensión, del ejercicio de definición del mercado. La Comisión pretende llevar a cabo una caracterización detallada del mercado en lugar de identificar el poder de mercado, como es tradicionalmente el caso en la legislación sobre competencia.
Además, la DMA introduce el concepto de «posición arraigada y duradera» en las operaciones de una plataforma principal que se presume cuando una plataforma alcanza a más de 45 millones de usuarios finales activos mensuales y más de 10.000 usuarios empresariales activos anuales a lo largo de tres ejercicios consecutivos. Este concepto se aleja también de las nociones tradicionales de posición dominante en las que se basa el derecho de la competencia de la UE.
Existe debate académico sobre las funciones que puede cumplir la definición de mercado en entornos digitales y otros mercados dinámicos. Según el documento, existen dos principales funciones de la definición de un mercado de referencia en el derecho de la competencia de la UE:
Tradicionalmente, la definición del mercado se ha utilizado para evaluar la posición dominante de una empresa a partir de las cuotas de mercado en un mercado de referencia.
Por ejemplo, el documento recalca que, en el ámbito de los acuerdos anticompetitivos, los reglamentos de exención por categorías de la Comisión Europea se basan en umbrales de cuota de mercado. Bajo ciertos umbrales, se presume que ciertos acuerdos no tienen efectos anticompetitivos debido a la ausencia de poder de mercado de las partes. Para determinar esto, es necesario delimitar previamente el mercado de referencia.
Según la académica, en entornos de mercados digitales en rápida evolución, es cuestionable que el mercado de referencia pueda seguir cumpliendo esta función de poder de mercado, ya que las cuotas de mercado serán con frecuencia un mal indicador del dominio (o de su ausencia) en estos mercados. Además, los límites del mercado, una vez establecidos, se difuminan y cambian constantemente. Esto fue reconocido por la Comisión Europea y el Tribunal General en el caso Cisco Systems.
La definición del mercado relevante tiene una segunda función que consiste en conocer las características propias del mercado en cuestión. Esta función “desempeñará un papel cada vez más importante en los mercados digitales, así como en otros entornos de mercado complejos y dinámicos”, según Robertson. Esto se observa en el nuevo mecanismo de investigación de mercado previsto por la DMA.
La caracterización del mercado puede subsanar algunas de las deficiencias de la función de poder de mercado al centrarse en el funcionamiento de los mercados, los procesos competitivos, los posibles efectos anticompetitivos y en las teorías de la competencia sobre el daño, superando parte de la tradicional rigidez de la definición de mercado.
Falacias de la definición del mercado relevante
Glasner y Sullivan (2020) sugieren que la lógica de la definición de mercado enfrenta tres falacias: la falacia del mercado natural – creencia de que los mercados relevantes deben ajustarse a la intuición, la convención o la observación-, la falacia de que los mercados relevantes pueden ser delineados independientemente de la teoría del daño en cuestión, y la falacia de que un caso antimonopolio involucra necesariamente un único mercado relevante (o un conjunto de mercados, si hay múltiples productos).
Según Robertson, “[p]areciera que estas falacias apelan principalmente a la función de poder de mercado de la definición de mercado. En cambio, una definición de mercado que se centre en la caracterización del mercado puede aliviar algunas de estas preocupaciones”.
¿El fin de la definición de mercado tal y como la conocemos?
La autora afirma que cada uno de los cinco desarrollos presentados -los informes de autoridades, la jurisprudencia al respecto, la revisión de la Market Definition Notice, las nuevas herramientas como la DMA y el debate académico- son piezas del rompecabezas que contribuyen a la nueva era de la definición de mercado antimonopolio en Europa.
Según Robertson, “las piezas del rompecabezas, tal y como se presentan actualmente, no exigen todavía el fin de la definición de mercado tal y como la conocemos. Por el contrario, instan a una recalibración de la definición de mercado para que pueda hacer frente a los desafíos de las cambiantes realidades del mercado, sobre todo en la esfera digital”.
La autora invita a la Comisión Europea a tomar en cuenta las nuevas perspectivas económicas y las realidades de mercado cambiantes para su actualización de la Market Definition Notice. Además, sugiere que puede ser necesario un instrumento legislativo que prepare el camino para una definición de mercado orientada a su caracterización.
El tiempo dirá cómo se unen estas piezas en la Unión Europea. Por ahora, es importante mantenerse al tanto de lo que ocurre en esta y otras jurisdicciones y participar en instancias de diálogo para limar asperezas y encontrar un camino constructivo hacia una apropiada definición de los mercados.
A pesar de su larga trayectoria en el análisis antimonopolio y del papel crucial que ha desempeñado en muchos casos e investigaciones, el proceso de definición de los mercados relevantes en ocasiones puede volverse confuso e incierto.
Enlaces relacionados
Viktoria H.S.E. Robertson (2021), A New Era for Antitrust Market Definition Ver aquí
