Transformación radical: el proyecto europeo de ley de mercados digitales

23.12.2020

El año termina con inusitada actividad centrada en las plataformas digitales. Mientras en Estados Unidos los organismos de competencia impugnan prácticas de sus compañías insignes –Google y Facebook-, en Europa se han dado a conocer los proyectos finales de la Comisión para regular a las gigantes tecnológicas y el sector digital.

Como muchos ya han advertido, atestiguamos el contraste entre dos modelos de intervención: uno basado en la litigación ex post de casos complejos, por presuntos incumplimientos a las leyes de competencia; y otro orientado por la regulación de estándares ex ante para agentes económicos que tengan la calidad de guardianes (también llamados “gatekeepers”).

Este último camino -el que interesa destacar acá- viene fraguándose al menos desde 2018. Se trata de la Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act) europea, cuyo propósito es corregir “los desbalances económicos, las prácticas empresariales injustas de los gatekeepers y sus consecuencias negativas”.

Las consultas públicas de esta iniciativa abrieron recién en junio pasado (ver Nota CeCo aquí), y su contenido final fue revelado al público el pasado miércoles 15 de diciembre.

Especialmente promovido por la vicepresidenta de la Comisión Europea y comisaria de competencia, Margrethe Vestager, la adopción de un nuevo marco, que pudiese ir más allá de la aplicación convencional de la política de competencia, forma parte de las iniciativas del organismo para construir una economía europea más “justa y competitiva” (Shaping Europe’s Digital Future).

**El diagnóstico de la Comisión: problemas de prácticas injustas y de contestabilidad en los mercados**

Los servicios digitales han traído beneficios sin precedentes a la economía y la sociedad. El incremento en las opciones para el consumidor, de la eficiencia y la competitividad de las industrias, e incluso de las oportunidades de participación en la sociedad civil, son algunos de sus efectos más notables que reconoce la Comisión.

Desde hace un tiempo, sin embargo, en el mundo y en Europa ha surgido la inquietud de que solo unas pocas plataformas estén siendo el pórtico de la interacción online entre empresas (que son también usuarias de sus servicios) y consumidores finales. Esta aventajada posición, reforzada por sus ecosistemas en distintos servicios y los efectos de red, les ha conferido un poder difícil de contrapesar.

El eje de la iniciativa de la Comisión es doble. Por una parte, reprimir lo que denomina prácticas injustas, posibilitadas por el poder asimétrico de la plataforma gatekeeper frente a las empresas usuarias, y, por otra, asegurar la contestabilidad de ciertos mercados de servicios de plataforma esenciales.

Aunque no todos, varios países de la Unión Europea aprontan cambios legislativos significativos para contrarrestar a las Big Tech. Adelantándose a la fragmentación regulatoria y la disparidad de criterios entre países que este fenómeno puede provocar, considerando que las grandes plataformas digitales operan en todo el bloque, la Comisión busca que este proyecto se transforme en el marco de los 27 países de la Unión, que logre la armonización, efectividad y eficacia que las jurisdicciones no podrían lograr de manera aislada.

En efecto -algo que seguramente despertará discusión en la tramitación legislativa-, la propuesta incluye un deber de los países de no imponer más obligaciones en sus regímenes domésticos que vayan más allá de este proyecto de ley. Sí podrían hacerlo, basados en “otros intereses públicos legítimos”.

Una regulación para los “gatekeepers”

Según indicamos, a juicio de la Comisión, el problema central se da en ciertos mercados de plataformas de múltiples lados, altamente concentrados. Usualmente una o muy pocas plataformas digitales pueden imponer sus condiciones con “autonomía considerable”, actúan como pórtico obligatorio para ciertas relaciones entre empresas y consumidores, y muchas veces su poder se ejerce imponiendo condiciones injustas a empresas y consumidores, debido a la dependencia económica que generan.

Teniendo ello en mente, el proyecto de ley tiene un ámbito de aplicación definido en torno a la noción de “servicios de plataforma esencial” (core platform services). Cuando la Comisión designa a una empresa que provee este tipo de servicios como “gatekeeper”, entonces se volverán aplicables las nuevas obligaciones reguladas en esta iniciativa.

Servicios de plataforma esencial: De acuerdo al proyecto de ley, quedan comprendidos en el concepto los (a) servicios de intermediación online; (b) servicios de búsqueda online; (c) servicios de redes sociales online; (d) servicios para compartir videos; (e) servicios de comunicación interpersonal (que no dependen de un número); (f) sistemas operativos; (g) servicios cloud computing; y (h) servicios de publicidad, sea a través de redes, intercambios u otras intermediaciones, suministrados por proveedores de cualquiera de los servicios anteriores.

La Comisión podría iniciar una investigación de mercado para examinar si dentro del sector digital existen otros servicios que debieran añadirse a esta lista taxativa.

Empresa guardián o “Gatekeeper”: Es el concepto central de la regulación propuesta. Será designado como tal el proveedor de un servicio de plataforma esencial que cumpla con los siguientes requisitos (copulativamente): (a) tenga un impacto significativo en el mercado interno; (b) opere un servicio de plataforma esencial que sirva como una importante vía de acceso para empresas-usuarias y usuarios finales; y (c) permita una posición arraigada y durable en sus operaciones o que sea previsible que tendrá esta posición en el futuro.

Como advertirá el lector, se recurrió a términos indeterminados para dar mayor flexibilidad a la Comisión a la hora de designar empresas con la calidad de gatekeeper.

Sin embargo, también operarían umbrales objetivos para presumir que se está en presencia de un gatekeeper. Una vez que la compañía reúne estos requisitos, debe notificar a la Comisión. En todo caso, se trata de una presunción refutable y la empresa podría aportar antecedentes si estima que no debe ser considerada dentro de esta categoría.

La presunción contempla criterios de ventas (más de 6,5 mil millones de euros en los últimos tres años), de valor o capitalización (más de 65 mil millones de euros el último año financiero) –siempre que esté presente en al menos tres países de la UE- y un umbral de usuarios activos (45 millones de usuarios activos en la UE al mes, aproximadamente un 10% de su población total, y 10 mil empresas usuarias activas en la UE en el último año).

Cuando no se cumplan estos umbrales, la Comisión podría igualmente identificar una empresa gatekeeper, recurriendo a elementos definidos en la ley. Por ejemplo, el tamaño de la compañía, el número de empresas usuarias que dependan de la plataforma, las barreras a la entrada que se deriven de efectos de red, las economías de escala y ámbito de las cuales se beneficie el proveedor, situaciones de lock-in de los usuarios u otras características estructurales del mercado.

Revisión de la calidad de “gatekeeper”. Al tratar con mercados cambiantes, con innovaciones tecnológicas, la Comisión tendría el deber de revisar periódicamente –al menos cada dos años- el estatus de “gatekeeper” de las empresas que han sido designadas.

Obligaciones estrictas y obligaciones por especificar

Otra de las peculiaridades de la normativa propuesta es que divide las nuevas obligaciones que asumirían las empresas, una vez que han sido designadas como “gatekeepers”, entre obligaciones ya definidas (Artículo 5) y obligaciones por especificar a instancias de la Comisión (Artículo 6). Aquí enfatizaremos las que estimamos más importantes en cada clase.

I. Entre las primeras, destacan la imposibilidad de combinar los datos de los usuarios que provienen de la plataforma esencial con otros servicios de la compañía, y de suscribir al usuario en otros servicios con ese mismo propósito. No es una prohibición absoluta, ya que puede ser autorizada por el consentimiento del usuario si se le presentan las opciones con la debida transparencia (sobre el problema de la combinación de datos, ver Nota CeCo aquí).

También está la obligación de permitir a las empresas usuarias ofrecer sus servicios a los usuarios finales a través de terceras partes bajo condiciones diferentes a las que utiliza en la plataforma esencial. Una especie de prohibición del uso de cláusulas de nación más favorecida para gatekeepers (sobre su uso por plataformas digitales, ver Nota CeCo aquí).

Otra obligación es la de permitir a las empresas usuarias realizar ofertas especiales a los usuarios finales, quienes podrían adquirir los servicios a través de la plataforma esencial. De acuerdo al profesor europeo, Damien Geradin, este deber podría tener implicancias severas en el modelo de negocios de la App Store de Apple, que funciona como un sistema cerrado.

En relación a los avisadores y publicadores a quienes provea servicios de publicidad, el proyecto incorpora un deber de transparencia en los precios y los pagos que efectúa la plataforma (sobre los problemas de competencia en el sector de publicidad online, ver Investigación CeCo aquí).

II. En el segundo tipo de obligaciones, susceptibles de ser especificadas por la Comisión en la designación de la empresa como gatekeeper, el catálogo también es amplio.

Entre las más importantes, se encuentra la de inhibirse de utilizar data que no esté disponible al público y que haya recopilado por el uso que empresas y usuarios finales hacen de sus servicios, cuando la empresa que es gatekeeper compita con empresas que son sus usuarias (ver las alegaciones de la Comisión en el caso Amazon europeo, en Nota CeCo aquí).

Asimismo, están las obligaciones de permitir siempre la desinstalación de softwares pre-instalados y la de permitir la instalación y uso efectivo de aplicaciones y de tiendas de aplicaciones desarrolladas por terceros en los sistemas operativos del gatekeeper.

Otra de las obligaciones pensadas para relaciones duales, de competidor y proveedor de servicios al mismo tiempo, es la de no tratar más favorablemente en rankings los productos propios ofrecidos por el gatekeeper. Similar al caso Google Shopping europeo, la intención es inhibir conductas que se han denominado “self preferencing”.

En esta misma clase de obligaciones a especificar, el catálogo incluye otorgar y facilitar la portabilidad de datos a los usuarios; proveer gratuitamente a avisadores y publicadores de acceso a medidas para medir el desempeño de su avisaje y de información para verificar su inventario con externos; o aplicar condiciones justas y no discriminatorias de acceso a sus tiendas de aplicaciones que hayan sido designadas como gatekeepers.

La idea de la Comisión es que todas estas medidas por determinar estén siempre precedidas de un diálogo regulatorio con las empresas designadas. Esta instancia buscará no sólo dar con las obligaciones adecuadas y ajustadas a la situación concreta de cada plataforma, sino también –como señalan las consideraciones del proyecto- respetar la proporcionalidad y facilitar el cumplimiento mismo de las medidas por parte de la empresa.

Obligación de notificación de concentraciones, sanciones y desinversiones

Una dimensión que lleva tiempo en el debate sobre plataformas digitales es la posibilidad de que las grandes tecnológicas estén cooptando la competencia con fusiones o compras estratégicas de startups o competidores emergentes. Este es el quid del reciente Caso Facebook de Estados Unidos, que recorre la categoría de “nascent” y “killer acquisitions” (sobre las definiciones de la OECD en la materia, ver Nota CeCo aquí).

El Proyecto de Ley europeo incorpora el deber de notificación de adquisiciones y concentraciones para las empresas que fueran designadas gatekeeper, independiente de si deben hacerlo o no por aplicación del régimen general de la Unión Europea o de los Estados Miembro (Artículo 12).

En el aspecto sancionatorio, como muchos medios han resaltado, este nuevo sistema permitiría imponer multas de hasta el 10% de su facturación anual por incumplimiento de las obligaciones, aunque también estará permitido ofrecer compromisos para evitar ulterior responsabilidad.

Por último, debido a su función cuasi sancionatoria, también ha causado impresión en los foros la posibilidad de que se llegue a una desinversión o remedio estructural a raíz de la aplicación de esta nueva ley. Aunque Margrethe Vestager ha dicho que no dudará en solicitar estas medidas de ser necesarias, la Comisión también ha refrendado que se trata de una medida de último recurso, a adoptar como resultado de infracciones sistemáticas a los nuevos deberes para “gatekeepers”.

En este punto la posición europea ha marcado cierta distancia respecto de la enérgica postura de la FTC y algunos abogados generales de Estado en Estados Unidos, a propósito del caso Facebook.

¿Y las reglas de libre competencia?

Una pregunta pertinente es qué lugar deja esta nueva normativa para la aplicación de las reglas de libre competencia en la economía digital (en Europa, las disposiciones del 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Para algunas de las grandes plataformas globales bastaría con intervenciones caso a caso, guiadas por estas normas, con el control de fusiones, para prevenir potenciales abusos en el sector digital.

La Comisión, en cambio, es de la tesis de que esta nueva ley será complementaria, pero con una finalidad distinta de la normativa de competencia. En lugar de proteger de distorsiones a la libre competencia en un mercado dado, se trata de “asegurar que los mercados en donde los gatekeepers estén presente permanezcan contestables y justos, independientemente de lo efectos actuales, probables o presumidos de una conducta” en la competencia o en un mercado específico.

Según la Comisión, los artículos 101 y 102 permanecerán aplicables, pero su ámbito seguirá restringido a regular ciertas instancias de poder de mercado (por ejemplo, colusiones o situaciones de dominancia). Por lo mismo, la autoridad europea ha estimado necesaria esta nueva regulación, que no descansa únicamente en la sanción ex post, ni requiere de una prolongada y compleja investigación de efectos económicos, como sí lo exigen las normas tradicionales del derecho de competencia.

Además de la Digital Markets Act aquí descrita, otra de las propuestas normativas anunciadas por la Comisión el mismo día, es la Digital Services Act, coherente con su agenda digital. Se trata de una iniciativa de transversal aplicación a intermediarios online y que establece la responsabilidad de los servicios respecto del contenido de terceros, con obligaciones para eliminar rápidamente el “contenido ilegal”, obligaciones de seguridad para los usuarios online y nuevas medidas de transparencia.

Este es sólo el comienzo de la senda legislativa de estos proyectos. Al ser propuestas de regulación comunitaria, todavía deben ser ratificadas por el Consejo de la Unión Europea y por el Parlamento Europeo, para transformarse en ley europea.