Whistleblowing

Contenidos
1. ¿Qué es el whistleblowing?
2. Clasificaciones del whistleblowing
3. El whistleblowing en libre competencia
4. El whistleblowing en el derecho comparado
5. El whistleblowing en Chile

1. ¿Qué es el whistleblowing?

En un sentido amplio, los programas de whistleblowing pueden definirse como las herramientas legales que generan incentivos para que determinados sujetos (los whistleblowers o informantes) denuncien irregularidades o ilícitos de los que tomaron conocimiento directo (Ragués y Belmonte, 2021, 2; Breuer, 2013, 9).

Estos informantes pueden formar parte de la organización en el seno de la cual se genera un ilícito, o pueden ser externos a esta (Belmonte, 2021). Si bien el carácter anónimo del denunciante no es de la esencia de este mecanismo (Belmonte, 2021), comúnmente se ha asociado la implementación de estos programas con la protección de la anonimidad de la persona que denuncia (International Competition Network, 2010, 9 y OCDE, 2019, 33).

Esta institución se ha erigido en una de las principales estrategias de la política criminal actual. Esto, a raíz de la dificultad que tienen las autoridades para detectar ciertos ilícitos de corrupción y económicos al seno de organizaciones complejas, tales como las empresas y la organización pública (G20 y OCDE, 2011, 4). Ahora bien, su uso también se ha extendido al derecho administrativo sancionador, en parte por el entendido de que las formas tradicionales de enforcement implican un importante gasto de recursos económicos y humanos, y las investigaciones en materias complejas usualmente no llegan a buen puerto (Agüero y Fenner, 2015, 2).

Por lo tanto, distintos países han generado políticas orientadas a incentivar las denuncias por parte de sujetos que cuentan con información “de primera fuente”, toda vez que “sin los correctos incentivos, serían muy pocos los que se motivarían a seguir el camino de convertirse en un whistleblower” (Belmonte, 2021). La finalidad de estos incentivos es corregir la “apatía” de iniciar un proceso de denuncia de delitos (Belmonte, 2021), así como evitar o mitigar riesgos de represalias, tales como pérdida del empleo y daño reputacional dentro de la organización (OCDE, 2019, 33).

Cabe destacar que los beneficios que entregan los programas de whistleblowing varían según cada jurisdicción. Así, existen ciertos países que establecen recompensas económicas para los denunciantes (p. ej., EE.UU.). Por su parte, otras jurisdicciones orientan los incentivos únicamente a la protección del sujeto que denuncia actos ilícitos, mediante el aseguramiento de su anonimato y/o buscando protegerlo de eventuales represalias (p. ej., la Unión Europea). Algunos de los casos más relevantes se tratarán en un siguiente capítulo.

Se ha señalado que una regulación adecuada de los programas de whistleblowing traería las siguientes ventajas para los países que los implementen (Agüero y Fenner, 2015, 3 y 4): (i) disuasión de la corrupción al crear inestabilidad en las prácticas ilícitas; (ii) aumento de los incentivos para denunciar ilícitos; (iii) la creación de un enforcement privado, que permite una fiscalización y eventual persecución privada del cumplimiento de la normativa, en paralelo a las agencias estatales; y (iv) la no irrogación de gastos fiscales en caso de que la recompensa consista en una parte de la multa impuesta a los infractores.

2. Clasificaciones del whistleblowing

La figura del whistleblowing puede clasificarse de distintas maneras. Una primera categorización presente en la doctrina distingue entre si el informante de un ilícito denuncia ante la misma organización en cuyo seno se cometió (whistleblowing “interno”), o se informa a las autoridades estatales (whistleblowing “externo”)(Ragués y Belmonte, 2021, 2).

Por otra parte, existe literatura que distingue entre si el informante o whistleblower denuncia una conducta ilícita en la que él mismo está involucrado (“traitorous” whistleblowing), o si reporta la comisión de un delito por parte de un tercero, en la que no tuvo participación (“watchdog” whistleblowing)(Breuer, 2013, 14).

Esta última distinción es sumamente relevante, toda vez que, en la acepción amplia de whistleblowing, la delación compensada es un tipo de programa de whistleblowing que se aplica a las empresas o personas que denuncian la comisión de ciertos delitos en los que ellos están directamente involucrados (es decir, sería de tipo “traitorous”, puesto que informa el ilícito “desde adentro”). De hecho, parte de la doctrina los trata en forma prácticamente indistinta (p.ej, el artículo de S. Marco “The perks of being a whistleblower: designing efficient leniency programs in new antitrust juridcitions”). Sin embargo, debido a que los postulantes o delatores son los mismos infractores, los incentivos en la delación compensada están orientados a la concesión de inmunidad o reducción de penas a quienes colaboran con la autoridad y permiten la detección y eventual sanción de tales delitos. Para más detalles sobre esta institución, ver la entrada “Delación compensada” del Glosario CeCo.

Por lo tanto, aquí se utilizará el concepto en su acepción más estricta (“watchdog” whistleblowing), aludiendo a los mecanismos que entregan beneficios o incentivos a terceros que toman conocimiento de la comisión de un ilícito en el seno de una organización, sea porque trabajan dentro de ella o tienen una relación frecuente con ella, pero no son quienes los cometen (International Competition Network, 2010, 5; Belmonte, 2021 y Agüero y Fenner, 2015, 3). Cabe señalar que la literatura y agencias de competencia normalmente reservan esta figura en su sentido estricto a las personas naturales (International Competition Network, 2010, 9; Schmolke y Utikal, 2016, 7 e INDECOPI, 2019, 10-14).

3. El whistleblowing en libre competencia

En el derecho de la competencia, los programas de whistleblowing se han clasificado como un caso de herramienta “reactiva” de investigación por parte de autoridades de competencia para la detección de ilícitos anticompetitivos, en contraposición a los métodos “proactivos”, como el screening o las investigaciones de oficio (OECD, 2019, 23).

De acuerdo con la OCDE, este mecanismo se ha convertido en una herramienta de suma importancia, y cada vez más países a nivel comparado han adoptado sistemas de whistleblowing, en forma separada a la implementación de programas de delación compensada (OCDE, 2020, 29). Debido al carácter oculto de los carteles y la magnitud de su afectación a los mercados, es que estos son considerados incluso una “forma suave de crimen organizado” (Spagnolo, 2006, 3). Por tanto, se considera que los programas de whistleblowing son particularmente necesarios para detectar este tipo de ilícitos anticompetitivos (Aubert, Rey y Kovacic, 2006, 1265).

Así, se ha identificado que el uso de recompensas económicas para los denunciantes aumentaría la detección y la disuasión en la configuración de carteles, al entregarles “estabilidad económica” a terceros que dan cuenta de un ilícito, y que posiblemente sufran represalias por tal acción en caso de que se descubra su identidad (Wright, 2017, 723, y Aubert, Rey y Kovacic, 2006, 1265). Asimismo, se ha señalado que estos ilícitos “no podrían conocerse de otro modo”, y además estos mecanismos no requieren un aumento significativo de recursos por parte de la autoridad (Stephan, 2014, 3).

Por otra parte, la literatura económica ha identificado, mediante la realización de ejercicios experimentales, que el establecimiento de programas de recompensas para whistleblowers conllevaría mayores beneficios económicos y un efecto mayor en la disminución del nivel de precios, en comparación con un sistema que contemple únicamente la delación compensada (Bigoni et al, 2012, 377 y ss).

Sin perjuicio de que existe variada literatura al respecto, algunas de las principales razones para establecer un modelo de recompensas en el derecho de la competencia son las siguientes (Rencoret, 2020, 6): (i) aumenta los incentivos para denunciar al tener la posibilidad de percibir un pago; (ii) crece el nivel de disuasión de actos anticompetitivos al aumentar los incentivos para denunciar, causando inestabilidad a quienes son parte del cartel; (iii) mejora la calidad de las denuncias, puesto que normalmente aumentan los requisitos de utilidad de los antecedentes para entregar la recompensa; y (iv) entrega una garantía de estabilidad económica al denunciante, en caso de sufrir represalias a nivel laboral.

Por su parte, algunos de los argumentos para establecer programas sin la entrega de recompensas, sino únicamente protección al denunciante, son (Rencoret, 2020, 5): (i) evitar la presentación de denuncias temerarias y motivadas únicamente en la obtención de una ganancia económica; (ii) si hubiese un mayor número de denuncias, las agencias de competencia deberían gastar más en la tramitación y verificación de ellas, gastos que no se compensarían con la calidad de la información a obtener; y (iii) no existe mucha experiencia a nivel comparado de la eficacia de las recompensas en el derecho de la competencia en particular, sino en otras áreas relacionadas con delitos funcionarios y de corrupción.

Por último, cabe destacar que, en el 2019, la OCDE recomendó “facilitar la denuncia de información sobre carteles por parte de whistleblowers que no soliciten delaciones compensadas, proporcionando las garantías adecuadas que protejan el anonimato de los informantes”. Esto, con el objeto de que las jurisdicciones a nivel comparado implementen un sistema efectivo de detección de carteles (Recomendación OECD/LEGAL/0452, del 1 de julio de 2019).

4. El whistleblowing en el derecho comparado

4.1 Estados Unidos

La tendencia relativa al interés público en incentivar denuncias para la detección de delitos tiene su origen histórico en Estados Unidos, y su uso ha sido tradicional en aquel país (Ragués y Belmonte, 2021, 2 y 4).

Así, la Civil False Claims Act, promulgada en 1863, permite que los individuos presenten demandas en nombre del gobierno federal (acciones qui tam) en caso de tener información de la comisión de delitos de fraude al fisco y mercado de valores, y de la realización de denuncias falsas. De acuerdo con la información entregada por el Departamento de Justicia de EE.UU. (DoJ), en 2022 se obtuvo más de USD $1.9 mil millones en multas y acuerdos con procesados por este tipo de ilícitos, a raíz de información entregada por whistleblowers (DoJ, 2023). Si el DoJ decide perseguir la infracción a raíz de los antecedentes reportados por el whistleblower, este percibirá como recompensa un 15-20% del monto de las multas, y si decide no perseguir, un 25-30% del total (Wright, 2017, 707-709).

A su vez, la Dodd-Frank Act de 2010 se aplica a casos de fraudes en el sector financiero, y permite que los whistleblowers que aporten información relevante puedan obtener -a título de recompensa- un 10-30% del monto de las multas recolectadas por la Securities and Exchange Commission, que sean mayores a USD $1 millón (Wright, 2017, 706-707).

Esta figura no tiene aplicación en el derecho de la competencia estadounidense, por lo que no existen incentivos consistentes en recompensas para los individuos que actúen como whistleblowers y denuncien ilícitos anticompetitivos (Wright, 2017, 696; Kovacic, 2001, 787). Sin embargo, el profesor William Kovacic ha defendido su incorporación, permitiendo así que privados fiscalicen el cumplimiento de la normativa antitrust, denuncien carteles y eventualmente sigan un proceso de enforcement privado para sancionarlos (Kovacic, 2001, 792 y ss.). Así, a su juicio, el enforcement del derecho de la competencia mejoraría en forma considerable si se aumentaran los incentivos para que los privados actuaran como fiscalizadores y eventuales persecutores (acción qui tam), estableciendo recompensas cuando la información sirva para llevar adelante un caso de libre competencia (Kovacic, 2001, 792 y ss.).

De forma más reciente, se ha señalado que el establecimiento de un programa de whistleblowing en libre competencia permitiría que la División de Competencia del DoJ pudiese actuar “en forma más dinámica sin causar una merma significativa de recursos o personal”, y garantizaría una adecuada protección y estabilidad a quienes toman medidas en contra de la criminalidad empresarial (Wright, 2017, 723).

Cabe destacar que, a finales de 2020, se promulgó la Criminal Antitrust Anti-Retaliation Act, que establece una prohibición de que los empleadores tomen cualquier tipo de represalias (como despidos, amenazas y hostigamientos) en contra de empleados, contratistas, etc., que denuncien a la autoridad infracciones potencialmente criminales a la normativa de competencia. Sin embargo, no se contemplan recompensas para los denunciantes. Al respecto, ver nota CeCo: “EE.UU.: Nueva protección laboral para denunciantes de infracciones penales a leyes de competencia, pero sin recompensas”.

4.2 Unión Europea

Desde 2019, la normativa de la Unión Europea (Directiva 2019/1937) contempla un sistema que busca garantizar la protección efectiva de los whistleblowers cuando estos denuncien infracciones al derecho comunitario, entre las que se encuentran las violaciones al derecho de la competencia.

Esta normativa se aplica a los denunciantes, tanto del sector público como privado, que hayan obtenido la información en el contexto laboral. Entre otros elementos, la Directiva impone a los Estados Miembros la exigencia de que sus empresas y organismos administrativos públicos cuenten con canales de denuncia interna y externa, y condiciones de protección adecuadas a los denunciantes para evitar el ejercicio de represalias. Para más detalles, ver nota CeCo: “Whistleblowing a la europea: con protección al denunciante, pero sin recompensa”.

Sin embargo, la legislación comunitaria no entrega beneficios económicos a título de recompensa para los whistleblowers. A juicio de Ragués y Belmonte, una posible razón de la diferencia de enfoques entre los programas de whistleblowing estadounidense (en materia de fraude) y europeo es de carácter “cultural”. En efecto, a diferencia de los sistemas anglosajones, en el derecho continental tradicionalmente ha regido el principio de legalidad procesal (en contraposición al de oportunidad), por lo que no ha sido común sino hasta tiempos recientes el establecimiento de grandes beneficios para quienes colaboren con la justicia. Asimismo, se ha señalado que en Europa Continental existirían recelos acerca del aumento de las denuncias temerarias que generaría el pago de un monto de dinero por acceder a programas de whistleblowing (Ragués y Belmonte, 2021, 7).

Esta diferencia de enfoque entre los sistemas legales podría explicar, al menos en parte, el hecho de que Reino Unido sí cuente con un sistema de recompensas económicas para los whistleblowers (CMA, 2021, y Rencoret, 2020, 7 y 8).

4.3 Otros países relevantes

En Alemania, el Bundeskartellamt (agencia de competencia del país) inauguró en 2012 un canal online que recibe denuncias de carteles por parte de whistleblowers, asegurando la anonimidad del informante, aunque requiriendo su colaboración durante la investigación. Hasta finales de 2016, se habrían recibido más de 1.400 denuncias, algunas de las cuales habrían iniciado procedimientos sancionatorios (Bundeskartellamt, 2016, 6).

Otro caso relevante en materia de competencia a nivel comparado es el de la República de Corea (o “Corea del Sur”), que estableció un programa de recompensas a informantes de un cartel en 2002. A juicio de ciertos autores, se trató del “primer y posiblemente el país más exitoso en utilizar recompensas para los whistleblowers en el enforcement de competencia” (Wright, 2017, 709). Este programa ha sido utilizado en varias ocasiones (Stephan, 2014, 6). A modo de ejemplo, en 2021 se entregó a un denunciante de un cartel de fijación de precios del mercado de chatarra de acero una suma de USD $1,4 millones aproximadamente a título de recompensa (Global Competition Review, 2021).

Por último, en Latinoamérica cobra relevancia el caso de Perú. Desde 2018, una reforma a la legislación peruana de competencia (introducida mediante el Decreto Legislativo 1396) instauró el “Programa de Recompensas”. De acuerdo a este programa, la Secretaría Técnica del INDECOPI podrá otorgar recompensas económicas a quienes entreguen información a la autoridad que resulte determinante para investigar y sancionar a carteles duros.

En 2020, el INDECOPI publicó el documento “Lineamientos del Programa de Recompensa”, en el que establece detalladamente la forma en que debe aplicarse esta herramienta. Así, señala que la autoridad entregaría un monto de hasta USD $108.000 a los denunciantes que entreguen información relevante. Asimismo, especifica que, a diferencia del programa de clemencia, podrán postular a las recompensas las personas que no hayan participado del cartel o lo hayan hecho “sin un rol central” (tales como secretarios, trabajadores sin poder de decisión, distribuidores o familiares de infractores). Cabe destacar que esta guía clarifica que, si bien durante la etapa de consultas previas se podrá mantener el anonimato del informante, durante el proceso de postulación éste se deberá identificar.

5. El whistleblowing en Chile

La legislación chilena contempla una obligación de denunciar la comisión de ilícitos penales a ciertos individuos, por su calidad o cargo particular, en el artículo 175 del Código Procesal Penal. Por otra parte, los funcionarios públicos también cuentan con una obligación general de denuncia frente a los ilícitos en el ejercicio de sus funciones, como se constata en la misma disposición y en el Estatuto Administrativo, y frente a los delitos e irregularidades que constaten en infracción al principio de probidad. Este último elemento está establecido en la Ley 20.205, cuerpo normativo que garantiza un estatuto de protección para estos denunciantes. Con todo, se ha señalado que esta regulación habría sido insuficiente e ineficaz para la detección de ilícitos (Rencoret, 2020, 11, Agüero y Fenner, 2015, 5).

Ahora bien, más allá de las regulaciones recién mencionadas, cabe destacar que hasta 2021 no existía en nuestro país alguna normativa que entregase incentivos económicos a denunciantes de delitos (Ragués y Belmonte, 2021, 9). Sin embargo, la Ley 21.314 (de 2021) estableció la figura del denunciante reservado con recompensas para delitos de corrupción en el mercado financiero. Así, el Título VII del DL 3538, establece que, en caso de que un denunciante informe a la Comisión para el Mercado Financiero de la existencia de un ilícito del mercado de valores y seguros (y se verifique tal infracción), podrá recibir una recompensa de entre un 10% y un 30% de la multa, o un monto de hasta 25 mil Unidades de Fomento (unos USD $855.000).

En lo relativo al derecho de la competencia, solo existe la institución de la delación compensada, pero no la de whistleblower en su acepción estricta (esto sin perjuicio del canal de “Denuncia Electrónica de Conductas Contrarias a la Libre Competencia”, que mantiene la FNE en su sitio web).

Con todo, cabe señalar que, en marzo de 2020, el Ejecutivo presentó el Proyecto de ley que “Fortalece la investigación y persecución de carteles y aumenta su pena en caso que indica” (Boletín 13.312-03), más conocido como “Agenda Antiabusos”. Una de las modificaciones contempladas en este proyecto consiste en la creación de la figura del denunciante anónimo o reservado para quienes informen de la existencia de actos anticompetitivos (no solamente carteles).

Como fundamento, el Mensaje del proyecto señala que en muchas ocasiones quienes tienen conocimiento de la existencia de ilícitos anticompetitivos no los denuncian, por temor a represalias laborales, sociales y físicas. En ese sentido, se señala que “el texto actual del Decreto Ley N°211 no cuenta con ninguna disposición que permita asegurar al denunciante la confidencialidad absoluta de su identidad”.

Por lo tanto, y para asegurar la debida protección del whistleblower, el proyecto modificaría el artículo 41 del Decreto Ley N°211 de 1973, convirtiendo en mandatorio que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) asegure el resguardo del anonimato del denunciante cuando así se solicite, no constando su identificación en el expediente. Como complemento, el proyecto propone incorporar un tipo penal que sancione a quien presente una denuncia a la FNE fundada a sabiendas en antecedentes falsos o fraudulentos para perjudicar a otros agentes económicos.

Si bien esta modificación ha sido valorada por parte de la doctrina, también se ha señalado que esta figura ya existiría en los hechos, toda vez que ha sido una práctica constante de la FNE la mantención del anonimato de los denunciantes que así lo solicitaren. De todas formas, se ha valorado el establecimiento de la regla a nivel positivo al establecer certeza jurídica (Rencoret, 2020, 3).

Cabe señalar que el proyecto de ley no contempla el establecimiento de recompensas económicas para los denunciantes, posición que fue defendida por el ex FNE Ricardo Riesco (ver nota CeCo “El Proyecto Anti-Colusión del 2020 y su defensa por el Fiscal Nacional Económico”).

En enero de 2020, los abogados Julio Pellegrini y Diego Ramos publicaron una investigación en CeCo titulada “Agenda Antiabusos y libre competencia”, en la que valoraron el anuncio del ex presidente Piñera sobre el proyecto de ley (con anterioridad a su efectiva presentación en el Congreso), que contemplaba la figura del whistleblowing. Posteriormente, en junio del mismo año, Jaime Barahona y Alejandra Leiton publicaron en CeCo la investigación “Nuevas reformas para fortalecer la persecución de carteles”, en la que también analizan esta figura en el contexto del proyecto de ley. Por último, Matías Belmonte publicó en 2021 en CeCo la columna “Whistleblowing y Libre Competencia. Un apunte a la Agenda antiabusos”.

Enlaces relacionados:

Agüero, Francisco y Fenner, Danae. Propuesta de Whistleblower para la detección de prácticas de corrupción y otros ilícitos. RegCom, 2016.

Aubert, Cécile, Rey, Patrick y Kovacic, William. “The impact of leniency and whistle-blowing programs on cartels”. International Journal of Industrial Organization, vol 24 no.6 (2006).

Bigoni, Maria et al. “Fines, Leniency and Rewards in antitrust”. The RAND Journal of Economics, vol.43 no.2 (2012).

Breuer, Ludger. “Tax compliance and whistleblowing – The role of incentives”. Universidad de Bonn, 2012.

Colino, Sandra. “The Perks of Being a Whistleblower: Designing Efficient Leniency Programs in New Antitrust Jurisdictions”. Vanderblit Journal of Transnational Law, vol.50 no.3 (2017).

G20 Anti-Corruption Action Plan y OCDE. Study on Whistleblower Protection Frameworks, Compendium of Best Practices and Guiding Principles for Legislation. 2011.

International Competition Network. “Chapter 4. Cartel case initiation”. Anti-cartel Enforcement Manual. 2010.

Kovacic, William. “Private Monitoring and Antitrust Enforcement: Paying Informants to Reveal Cartels”. The George Washington Law Review 69 (2001).

OCDE. Criminalisation of cartels and bid rigging conspiracies: a focus on custodial sentences. 2020.

OCDE. Review of the 1998 OECD Recommendation concerning Effective Action against Hard Core Cartels. 2019.

Ragués, Ramón, y Belmonte, Matías. “El incentivo de las denuncias como instrumento de prevención y persecución penal: presente y futuro del whistleblowing en Chile”. Política Criminal vol.16 no.31 (2021).

Rencoret, Pedro. “El denunciante reservado”. Antitrust Research Lab, N°2 (2020) Programa Libre Competencia UC.

Schmolke, Klaus y Utikal, Verena. “Whistleblowing: Incentives and Situational Determinants”. FAU – Discussion Papers in Economics, No. 09 (2016)

Spagnolo, Giancarlo. “Leniency and Whistleblowers in Antitrust”. CEPR Discussion Paper N°5794 (2006).