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Las empresas que hacen parte de la economía digital han tomado un papel protagónico en los últimos años, siendo muestra de ello el número de empresas más valiosas entre las 10 a junio de 2024, las cuales en orden descendente son: Apple, Microsoft, Google, Amazon, NVIDIA, Meta y Tesla. Estas empresas representan el 70% de aquel grupo, y no solo destacan por su alto valor bursátil, sino porque tienen presencia en la mayoría de las acciones y actividades que diariamente hacemos a través de los bienes y servicios asociados con las tecnologías de la información y la comunicación (TIC). Servicios asociados a redes sociales, a análisis y almacenamiento de datos en la nube, a máquinas virtuales, sistemas operativos, aplicaciones, entre otras muchos bienes y servicios, hacen parte diaria de nuestra vida.
Algunos de estos bienes y servicios son prestados bajo pago, mientras que otros no, siendo estos los que representan una mayor proporción frente a aquellos que son pagados. Esta situación (no pago por un servicio) puede ser tomada por algunos usuarios de los servicios, como si este fuera “gratuito”, situación que es cierta desde el punto de vista monetario mas no desde el punto de vista de una definición estrictamente económica de gratuidad o no (la que está asociada al concepto básico de costo de oportunidad) (ver Investigación CeCo “Explotación de datos personales como precio excesivo: Una revisión del caso Bundeskartellamt c. Facebook”).
La presencia de un servicio prestado sin pago por parte del usuario ocurre gracias a la estructura económica subyacente a las empresas que operan en una economía digital. Esta estructura está fundamentada en varios aspectos: las economías de red, las economías de alcance, y por supuesto las economías de escala. Estos tres conceptos han estado presentes ya hace rato en la teoría económica, pero con la irrupción de las tecnologías de la información y comunicaciones, se potencializaron los efectos de aquellos.
«Estos nuevos conceptos, especialmente la innovación, juegan un papel fundamental al momento de analizar el comportamiento de las empresas en un mercado; es por ello, que debe pensarse en un rediseño de la metodología del mercado relevante en donde pueda establecerse indicadores que monitoreen las características que hacen posible la innovación y el desarrollo de bienes y servicios en la economía digital».
Dados aquellos conceptos potenciados de las economías de red, de alcance y de escala, sumado a la tendiente reducción de los costos marginales fundamentados en aquellos, se muestra una marcada diferencia frente a los postulados de la economía tradicional en estudios frente al comportamiento de los agentes del mercado. En efecto, cuando analizamos el comportamiento de los agentes de un mercado (consumidores y productores básicamente), encontramos que, a través de la teoría Neoclásica, podemos explicar dicho comportamiento. Conceptos como costos y sus curvas, precio, sustitución, complementariedad, elasticidades, racionalidad, entre otros, son parte del conjunto de conceptos que explican de manera muy precisa una economía con bienes y servicios no asociados con las TIC.
Caso contrario sucede con aquellos sistemas económicos donde la prestación de un servicio o la producción de un bien no depende únicamente de las decisiones que se tomen al interior de una sola empresa. Cuando se habla de la economía digital, ya hay que hablar de ecosistemas digitales, los cuales a manera de analogía de un ecosistema biológico, comprenden la acción conjunta de un grupo de variados actores y agentes económicos para la provisión de estos bienes o servicios digitales (ver nota CeCo “Hablando de “ecosistemas” en libre competencia con Lianos y Jacobides”). Esta acción conjunta hace más complejo el análisis del comportamiento de los agentes económicos y la apreciación de las señales o comportamientos que los denotan. Ya no se pueden detectar simplemente los patrones de comportamiento de las empresas que compiten en el mercado y el efecto de aquellos sobre los consumidores a través del comportamiento del precio o los costos de un bien, o de la delimitación geográfica. La economía digital comprende una variada gama de elementos como, datos, redes, internet, artefactos terminales como computadores, tabletas, teléfonos, entre otros. Así, por ejemplo, cuando se utiliza un teléfono inteligente, entran en acción una cantidad de participantes: quienes utilizan el teléfono; quien provee las aplicaciones y sistemas operativos que permiten su uso; las empresas que proveen el servicio de internet y los servicios de red, entre múltiples actores. Esto implica que tengamos que ver de una forma muy distinta la interacción entre quien usa el teléfono y quien participa en la provisión de los diferentes bienes y servicios.
Ya que hemos indicado la diferencia entre los agentes económicos que participan en un mercado de bienes y servicios “tradicionales” y los agentes económicos que hacen parte de un ecosistema digital, abordaremos un tema fundamental para el Derecho de la Competencia como lo es el concepto de mercado relevante.
El mercado relevante es un concepto básico para el Derecho de la Competencia, pues es a través de la definición de este y su aplicación que se puede analizar el comportamiento de quienes participan en el mercado, así como los efectos de esta participación, para que, en caso de que sean negativos, se pueda corregirlos o por lo menos mitigarlos.
La recomendación para el análisis de la metodología del mercado relevante es segmentar el mercado bajo dos elementos: el geográfico y el producto. Estos incluyen análisis de precios, de costos, de elasticidades, de concentración en el mercado, entre otros factores, los cuales corresponden a una marcada teoría Neoclásica de los mercados. Ahora, para aplicar el análisis de mercado relevante en la economía digital debe considerarse que este tipo de economías presenta características como: economías de alcance y de red que reducen casi a cero el costo marginal o de expansión de los servicios ofrecidos; sistemas de pago electrónicos; crecimiento exponencial en los servicios que se prestan; reducción del tiempo de búsqueda de bienes y servicios a través de la web; datos como “moneda de pago” por el uso de aplicaciones de la web, entre otras características básicas del funcionamiento del ecosistema digital.
A partir del cambio drástico en la conformación del mercado digital y de la participación de sus actores, la OCDE (2023) ha propuesto una serie de enfoques para analizar el comportamiento de estos, los cuales se basan en: 1. La comprensión del mercado como un ecosistema, en donde se conjugan elementos como economías de alcance; mercados con plataforma de múltiples lados; costos marginales cero y bajo o nulo ARPU (ingreso medio por usuario por sus siglas en inglés); 2. La protección de la privacidad, en donde debe darse el tratamiento a los datos de los usuarios y consumidores de bienes y servicios digitales que permita el ejercicio de sus derechos fundamentales; 3. La educación continua de consumidores y usuarios de bienes y servicios digitales que permita un uso apropiado en beneficio de estos; 4. Los efectos de largo plazo que tengan el comportamiento de los agentes en el mercado, en donde la adquisición por parte de una empresa de prototipos, productos o servicios novedosos, le permitan a esta eliminar la competencia y crear barreras de entrada a futuro; y 5. La innovación en materia de productos o servicios que no están aún en el mercado, pero que pueden ser adquiridos por una empresa y usarlos para sacar ventaja en el mercado.
Dado el cambio disruptivo ocasionado por la economía digital, diferentes autoridades de protección de la libre competencia han adoptado cambios en sus guías de análisis de mercado relevante. Es así como la FTC con sus “Merger Guidelines” de 2023, la Comisión Europea con su Comunicación C/2024/1645 y la Fiscalía Nacional Económica de Chile con su Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de 2021, incorporaron elementos conceptuales de la economía digital, entre los que se destacan la innovación, la investigación y desarrollo de nuevos bienes y servicios y los mercados dinámicos.
Estos nuevos conceptos, especialmente la innovación, juegan un papel fundamental al momento de analizar el comportamiento de las empresas en un mercado; es por ello, que debe pensarse en un rediseño de la metodología del mercado relevante en donde pueda establecerse indicadores que monitoreen las características que hacen posible la innovación y el desarrollo de bienes y servicios en la economía digital.
Es aquí donde los estudios sobre la gestión del conocimiento pueden ser de gran ayuda para sistematizar y entender el proceso de creación e innovación de los actores que participan en la oferta de bienes y servicios en la economía digital; estos estudios tienen su origen en la década del 90 en donde se visualizaba gran impacto que los equipos y sistemas de cómputo tendrían en la economía en general.
Conceptos como capital intelectual, capital estructural y capital relacional, deben estar a la orden del día cuando se esté analizado el comportamiento de un ecosistema digital, dado que aquellos contienen elementos que permiten la interacción de distintas partes de aquel ecosistema para generar productos y servicios que marquen la diferencia en un mercado.
