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El pasado 17 de noviembre, la autoridad de competencia británica, la Competition and Markets Authority (CMA), inició una consulta sobre la actualización de su guía de análisis de fusiones, la Merger Assessment Guidelines (CMA 129).
La nueva Guía busca reflejar el desarrollo del análisis de la CMA, en particular, en las operaciones de concentración realizadas en mercados digitales.
De acuerdo con el director de la CMA, Andrea Coscelli, desde la publicación de la Guía el año 2010, “las nuevas tecnologías han hecho los mercados aún más dinámicos y, por lo mismo, debemos repensar la forma en que examinamos las fusiones en dichos sectores”.
Las actualizaciones fueron realizadas en base al Reporte Furman (2019) y el Reporte Lear (2019), dos informes que recomendaron a la CMA intensificar su análisis de competencia potencial y futura, como también, considerar la innovación y otras variables distintas al precio al momento de realizar su análisis de competencia.
La consulta, que corresponde a la segunda iniciada por la agencia este mes (ver nota CeCo sobre consulta anterior, aquí), estará abierta hasta el 8 de enero de 2021.
De acuerdo con la CMA, durante los últimos años se han materializado varias fusiones horizontales en mercados muy concentrados.
Por lo mismo, y para entregar mayor claridad, la nueva Guía contiene una lista no exhaustiva de cuándo una fusión puede resultar en una reducción sustancial de la competencia.
Entre otras, la lista incluye fusiones: (i) que involucren a un líder del mercado en donde el número de grandes proveedores se reduce a tres o cuatro; (ii) que involucren empresas que son competidoras cercanas en mercados diferenciados; (iii) en donde, en ausencia de la fusión, una de las partes habría ingresado o se habría expandido, pudiendo esperarse que se convirtiera en un competidor fuerte; (iv) en donde la innovación es un aspecto clave de la competencia, y en que su nivel, progreso o el desarrollo de productos, se ve amenazado por la fusión –la Guía cita como ejemplo la concentración de las plataformas digitales Experian/ClearScore (ver nota CeCo, aquí)- ; y (v) cuando la fusión impide que surja competencia efectiva en otros mercados o servicios, aun cuando estos sean nuevos o emergentes al momento de la operación.
Durante el último tiempo, la CMA ha debido enfrentarse a una serie de fusiones en que el daño a los consumidores no proviene de una posible alza en los precios, sino de una potencial reducción en la innovación o calidad de los productos.
Según la agencia, lo anterior es particularmente relevante en las fusiones relativas a plataformas online, donde los servicios son ofrecidos a los consumidores por un precio monetario igual a cero, al menos en un lado de la plataforma. La nueva Guía busca reflejar este fenómeno y explicita la importancia de la competencia en aspectos distintos al precio.
Al respecto, señala que “en algunos casos, la competencia en factores diversos al precio puede ser el foco principal: por ejemplo, cuando los consumidores no pagan un precio monetario por consumir servicios digitales o contenidos, donde las firmas compiten principalmente por la innovación o donde los precios están regulados”. Como ejemplo, la CMA cita nuevamente la fusión Experian/ClearScore.
La CMA busca clarificar (sin modificar) el estándar de prueba que aplica en su análisis de fusiones, en particular en mercados que se caracterizan por tener mayores niveles de incertidumbre (por ejemplo, mercados dinámicos).
La versión actualizada de la Guía contiene una nueva sección denominada “Cómo la CMA analiza la evidencia”, en la cual describe el peso que le atribuirá a determinados tipos de evidencia y cómo su interpretación puede verse afectada por el contexto en que dicha evidencia fue generada.
La CMA advierte que el tipo de evidencia disponible en aquellos sectores que se caracterizan por rápidos desarrollos tecnológicos y comerciales, es mucho más restringida. Por lo mismo, señala que, en estos casos, podría dar más peso a documentos internos, el número de competidores esperados después de la fusión, similitudes entre las características de los productos o servicios que están en desarrollo, como también, a las visiones y planes de expansión de los actores del mercado.
Además, la agencia británica deja en claro que “de por sí, la incerteza no llevará a la CMA a concluir que es improbable que surjan problemas de competencia”.
Al analizar una fusión, la CMA compara las perspectivas de competencia en presencia de la operación con la situación competitiva que existiría en su ausencia. La nueva Guía introduce ciertos cambios en cómo la CMA realizará este ejercicio.
En primer lugar, clarifica que la complejidad e incertidumbre sobre el futuro no significa que la CMA asumirá que la situación previa a la operación sea la apropiada para el ejercicio contrafactual.
Además, reconoce que el horizonte temporal que la CMA considerará en su análisis dependerá del contexto. En este sentido, señala que, en algunos mercados, los desarrollos relevantes pueden no tener lugar durante algunos años, mientras que, en otros, el tiempo para el análisis es más corto.
Por último, elimina la tercera etapa del test “escenario de salida de la empresa” (exiting firm scenario) –similar a la excepción de empresa en crisis en Chile-.
Dicha etapa actualmente requiere que la CMA evalúe qué ocurriría con las ventas de la empresa en caso de salir del mercado. En particular, si estas se redistribuirían entre otros agentes económicos y el impacto que esto tendría en la competencia.
Con la eliminación de la tercera etapa, la CMA solo deberá determinar si: (i) la empresa abandonará el mercado (por quiebra u otra razón) y (ii) si existe otra alternativa, otro comprador menos anticompetitivo para la empresa o sus activos.
De acuerdo con la CMA, dicha remoción le entregará mayor coherencia analítica al test. En parte, porque en la práctica la agencia no lo ha aplicado de forma mecánica. Además, estará en línea con los test aplicados en Estados Unidos y la Comisión Europea.
Como consecuencia del aumento de tecnologías digitales y en particular de las plataformas online, durante los últimos años, la CMA ha debido enfrentar una serie de fusiones en mercados de dos y múltiples lados.
Al respecto, el Reporte Lear recomendó a la agencia adoptar una aproximación analítica más rigurosa, que no se enfoque únicamente en el lado del usuario, sino que considere todos los aspectos del mercado. Lo anterior, ya que las decisiones tomadas por las plataformas en cada uno de los lados son interdependientes.
El borrador recién publicado incluye una nueva sección sobre plataformas digitales, en que describe los factores que considerará la CMA al analizar fusiones que involucren a este tipo de agentes y cómo los efectos de red y el riesgo de cierre del mercado (tipping) pueden influenciar su análisis.
De acuerdo con la CMA, es más probable que las fusiones en mercados dinámicos generen preocupaciones sobre una pérdida de competencia potencial.
La nueva Guía busca entregar claridad en este aspecto, y describe dos formas en que se podría manifestar la eliminación de competencia potencial: (i) cuando la fusión involucra a un potencial entrante y, por lo tanto, existe una pérdida de competencia futura entre las empresas que se fusionan; y (ii) cuando actuales o potenciales competidores interactúan constantemente en un proceso dinámico y competitivo, y la fusión podría llevar a una pérdida de esta competencia dinámica –por ejemplo, al reducir los incentivos de las empresas de entrar al mercado o a expandirse-.
Además, indica que la pérdida de competencia dinámica es más relevante cuando las inversiones requeridas para ingresar al mercado o expandirse, representan una parte importante del proceso competitivo, como en el caso de plataformas digitales y empresas farmacéuticas.
En cuanto al análisis de un posible cierre de insumos, la antigua Guía señalaba que la CMA atendería al costo del insumo en relación al producto final; hasta qué punto los rivales podrían evitar un alza en los precios mediante el cambio de insumos; y el traspaso de cualquier aumento en los costos del producto final al consumidor.
La nueva Guía reformuló dichos factores, ubicándolos dentro de dos elementos más amplios: el poder de mercado aguas arriba de la entidad fusionada y la importancia de los insumos en la competencia aguas abajo.
Los factores de contrapeso –como el poder de compra, la entrada o expansión de un rival o las eficiencias– son aquellos que pueden prevenir o mitigar una reducción sustancial de la competencia que se deriva de una fusión.
A diferencia de la Guía actual, el borrador recién publicado ya no contiene una sección separada dedicada al poder de compra como elemento de contrapeso, el que ya estaría integrado en el análisis de efectos unilaterales.
Además, indica que la experiencia de la CMA ha demostrado que es raro que este tipo de factores (la entrada, la expansión de un rival o las eficiencias) sean las principales razones para autorizar una operación.
Cuando la CMA concluye que una determinada fusión puede resultar en una reducción sustancial de la competencia, debe definir, a su vez, el mercado o mercados en que dicha reducción se producirá.
De acuerdo con la agencia británica, en muchos casos, la evidencia evaluada en su análisis de competencia podría haber sido analizada sin la necesidad de definir el mercado. En este sentido, indica que el valor de una definición formal del mercado es limitado.
Por lo mismo, la nueva Guía establece que no es necesario que el análisis competitivo de la CMA se base en una descripción altamente específica de una definición de mercado en particular, pudiendo tener una aproximación más simple a la definición del mismo.
CMA – Comunicado de prensa (17 de noviembre, 2020). Ver aquí
CMA – Documento de consulta del Borrador de Guía de Fusiones (17 de noviembre, 2020). Ver aquí
CMA – Merger Assessment Guidelines. Ver aquí
