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En el contexto de la emergencia climática que enfrenta nuestro planeta, la sostenibilidad ambiental ha dejado de ser un asunto exclusivamente de especialistas para convertirse en un elemento central de la discusión pública global. En pleno 2025, resulta innegable que esta preocupación ha permeado los programas de cumplimiento de las empresas, las decisiones de los consumidores y, sin duda, la regulación y las políticas públicas. La libre competencia no ha quedado al margen de este proceso. De hecho, existe una extensa literatura sobre cómo las normas de defensa de la competencia podrían contribuir a los objetivos de desarrollo sostenible.
«Preguntarse sobre qué se puede hacer sin reinventar la rueda, como lo hace el artículo analizado, desplaza la discusión hacia un terreno más fértil para consensos prácticos y medidas que puedan ser adoptadas por las autoridades de libre competencia sin necesidad de reformas estructurales»
El debate tiende a concentrarse en los problemas y desafíos que supone incorporar objetivos de sostenibilidad en los análisis propios del derecho de la competencia. Por ejemplo, se ha discutido: (i) la legalidad de que las autoridades de competencia consideren objetivos de sostenibilidad en sus decisiones; (ii) el tratamiento que debe darse a los acuerdos de colaboración entre competidores y su viabilidad en sistemas como el nuestro, donde los carteles duros están prohibidos per se; (iii) la posibilidad de que las autoridades de competencia ponderen bienes jurídicos ajenos a la competencia en el mercado; y, (iv) cómo evitar que la consideración de cuestiones ambientales sirva de excusa para prácticas de greenwashing.
Todas estas discusiones son relevantes y necesarias. Sin embargo, suelen derivar en propuestas que exigen transformaciones legislativas profundas y que por lo tanto son poco viables en el corto plazo. O bien, en el otro extremo, en la recomendación de mantener separadas las cuestiones ambientales de las de competencia, conservando el statu quo. Ante la urgencia que plantea la crisis climática y ambiental que enfrentamos, pareciera oportuno plantear un enfoque más pragmático y centrado en soluciones inmediatas y viables.
Desde esta perspectiva, el enfoque que propone el artículo de Maximiliano Aguirre sobre cómo incorporar criterios de sostenibilidad al análisis antitrust de operaciones de concentración, sin renunciar a la aplicación de los estándares de evaluación aceptados tradicionalmente en libre competencia nos interpela y, al hacerlo, resulta particularmente valioso. Se trata de un trabajo que forma parte de una profunda investigación que ha realizado Aguirre sobre las interacciones entre la libre competencia y la sostenibilidad ambiental desde que realizara su tesis de grado. Preguntarse sobre qué se puede hacer sin reinventar la rueda, como lo hace el artículo analizado, desplaza la discusión hacia un terreno más fértil para consensos prácticos y medidas que puedan ser adoptadas por las autoridades de libre competencia sin necesidad de reformas estructurales.
Por otro lado, la propuesta del autor se alinea con el principio de primacía de la realidad, cuya relevancia para el derecho de competencia fue destacada recientemente por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en su Sentencia N°202/2025. Tal como la crisis ambiental y climática es un hecho objetivo e innegable, también lo es que los aspectos ambientales tienen cada vez mayor peso en la manera en que las empresas compiten y en los patrones de consumo de las personas. Eso es lo que nos transmite el principio de realidad.
El trabajo de Aguirre destaca, así, por su capacidad para ir más allá de la teoría y mostrar, con ejemplos concretos, cómo los beneficios y daños ambientales pueden integrarse en el análisis de las operaciones de concentración, aquí y ahora, sin necesidad de cambios normativos. Lo hace a través de criterios como la calidad, la variedad de productos, la innovación y los métodos de producción, ilustrando así con claridad cómo la sostenibilidad puede articularse con el análisis competitivo para la evaluación de fusiones.
En este sentido el artículo de Aguirre es valioso en su explicación de cómo, en distintas etapas del control de fusiones, pueden considerarse los impactos ambientales sin alterar el marco legal vigente. Por ejemplo, destaca que, en la definición de mercado relevante, los atributos de los productos –incluyendo su desempeño ambiental– pueden constituir dimensiones competitivas relevantes. Asimismo, en la determinación de la cercanía competitiva, los factores ambientales resultan relevantes, pudiendo hablarse de una cercanía competitiva en lo sostenible. Luego, en la evaluación de los efectos unilaterales o coordinados, los daños ambientales pueden traducirse en impactos directos sobre la calidad o innovación, elementos que tradicionalmente forman parte del análisis competitivo y que por lo tanto pueden formar parte de las teorías de daño a ser evaluadas.
Aguirre refuerza esta visión con pertinentes ejemplos de decisiones de autoridades de competencia de otras jurisdicciones, como la Comisión Europea, la Autoridad de Competencia del Reino Unido y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia española. Estas decisiones muestran que los impactos ambientales pueden integrarse en el análisis sin necesidad de alterar los fundamentos de la política de competencia, simplemente reconociendo que la sostenibilidad ambiental puede ser un factor más de competencia o de diferenciación en ciertos mercados.
Uno de los puntos más polémicos que aborda el autor es el de las denominadas “eficiencias verdes”. Tal como se señala en el artículo, las eficiencias verdes intra-mercado pueden traducirse en criterios tradicionales de competencia y, por ende, ser consideradas en el análisis antitrust de operaciones de concentración sin mayor complejidad. Sin embargo, la situación es más problemática con la mayoría de las eficiencias verdes, que se ubican fuera del mercado relevante definido para la operación, es decir, son extra-mercado, lo que hace más compleja su consideración en la evaluación de una operación de concentración.
El Decreto Ley N°211 no limita de manera expresa las eficiencias de una operación de concentración al mercado relevante específico. No obstante, la Guía de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de 2022 sí establece que, para que las eficiencias puedan ser consideradas como un contrapeso a los riesgos de una operación, deben beneficiar a “los consumidores de los mismos mercados en que se suscitan los riesgos de competencia”. Esta posición, que excluye a las eficiencias extra-mercado, responde probablemente a la preocupación de la FNE de evitar falsos negativos: la aprobación de operaciones que podrían reducir sustancialmente la competencia.
No obstante, si aceptamos la invitación que convincentemente formula Aguirre, a aterrizar la discusión y buscar soluciones inmediatas, podría valer la pena explorar vías alternativas para prevenir estos falsos negativos sin excluir de plano las eficiencias ambientales extra-mercado. La economía ambiental ha avanzado significativamente en la identificación y cuantificación de beneficios ambientales, y existen herramientas técnicas que podrían permitir una ponderación más precisa y fundada de este tipo de eficiencias.
Una posible vía que explorar con este fin sería el desarrollo de criterios para ponderar las eficiencias ambientales extra-mercado que cuenten con un respaldo técnico sólido y transparente, evitando así el riesgo de que estas alegaciones se conviertan en excusas para operaciones anticompetitivas. Herramientas como los análisis de ciclo de vida de productos, las metodologías de huella de carbono o las certificaciones de desempeño ambiental pueden aportar la base empírica necesaria para que las autoridades de competencia ponderen estos factores sin comprometer la certeza jurídica. El que por ejemplo la FNE incluya esta clase de criterios en una Guía (incluso ad-hoc) más bien incrementaría dicha certeza. El desafío, por tanto, no es sólo de interpretación jurídica, sino también el desarrollo de capacidades técnicas y metodológicas que permitan valorar adecuadamente estos impactos y comunicar ex ante esas metodologías al mercado. Esta necesidad de capacidades técnicas no debe verse como un argumento para excluir de plano los aspectos ambientales de la evaluación de operaciones de concentración, sino como una invitación a fortalecer las herramientas disponibles e incluso de reforzar la colaboración con las autoridades ambientales con este fin, haciendo de esta manera efectivo el principio de coordinación entre autoridades públicas que contempla nuestra normativa administrativa.
En suma, el trabajo destaca que la sostenibilidad ambiental no puede tratarse como un objetivo periférico o exógeno. Por el contrario, es parte de la realidad económica y, por tanto, de la competencia misma. Así, la propuesta de no reinventar la rueda consiste en aprovechar las herramientas jurídicas existentes –los conceptos de calidad, innovación y bienestar del consumidor en sede de libre competencia– para considerar los impactos ambientales sin abrir la puerta a cambios estructurales que podrían traer más incertidumbre que soluciones. Con ello, el artículo de Maximiliano Aguirre aporta un enfoque pragmático y constructivo a un tema de enorme relevancia. En lugar de proponer transformaciones legales o institucionales profundas, inciertas y en el mejor de los casos de largo plazo, sugiere, en un contexto de emergencia climática innegable, una vía inmediata para integrar la sostenibilidad ambiental en el análisis competitivo a través de la adecuada interpretación y aplicación de los conceptos ya presentes en nuestra legislación y sin renunciar al correcto análisis de libre competencia.
Es, en ese sentido, un valioso aporte a nuestro derecho de libre competencia, con mirada interdisciplinaria y de futuro, que seguramente dará que hablar.
Fuentes consultadas:
