OCDE: Impacto de la revolución verde en el Derecho de Competencia

15.12.2021

Español
English

Claves

Este mes la OCDE publicó el paper “Environmental Considerations in Competition Enforcement”, a propósito de uno de los temas a discutir en el Competition Open Day de 2022.
El documento analiza el papel de la política de competencia para incentivar prácticas comerciales sostenibles y pro-competitivas.
El paper da cuenta de que, en el análisis de carteles, acuerdos entre competidores, abusos de posición dominante y fusiones, es posible (y hasta deseable) que las autoridades incorporen criterios medioambientales económicos y no económicos.
Sin embargo, esto podría presentar importantes desafíos, como definir el marco temporal de análisis adecuado o determinar qué consumidores deben verse beneficiados por las eficiencias ecológicas.
Tal como ha sucedido en materia de mercados digitales, es posible que las agencias tengan que adecuar sus estándares probatorios o marcos de análisis tradicionales.

Keys

This month the OECD published the paper “Environmental Considerations in Competition Enforcement”, as a background to one of the topics to be discussed at the 2022 Competition Open Day.
The document analyzes the role of competition policy to encourage sustainable and pro-competitive business practices.
The paper shows that, in the analysis of cartels, horizontal agreements, abuses of dominant position and mergers, it is possible (and even desirable) that the authorities incorporate economic and non-economic environmental criteria.
However, this could present significant challenges, such as defining the appropriate analysis time frame or determining which consumers should benefit from green efficiencies.
As has happened with digital markets, agencies may have to adapt their proff standards or traditional analysis frameworks.

Según la OCDE, el cambio climático es uno de los problemas más urgentes de este siglo. Distintos gobiernos y entidades internacionales están implementando medidas para reducir la emisión de gases de efecto invernadero y las graves consecuencias climáticas asociadas a su aumento. Pese a que las políticas regulatorias y la inversión pública son las principales vías para atacar el problema, la acción de los privados y la competencia también jugará un rol clave en esta cruzada.

En ese contexto, este mes la OCDE publicó el paper “Environmental Considerations in Competition Enforcement”, preparado por Cristina Volpin y Gaetano Lapenta (División de Competencia de la OCDE), a propósito de uno de los temas que será discutido en el Competition Open Day de la OCDE en febrero de 2022. Este se suma a otros esfuerzos que ha hecho el organismo para aportar en la discusión sobre sustentabilidad y libre competencia (ver “Sustentabilidad y Competencia: Día de la Competencia OCDE 2021”).

El documento analiza el papel de la política de competencia y su aplicación para apoyar e incentivar prácticas comerciales sostenibles y pro-competitivas. Así, el organismo explora cómo las autoridades de competencia pueden integrar los efectos ambientales económicos y no económicos en la evaluación de carteles, acuerdos entre competidores, abusos de posición dominante y fusiones. También identifica los desafíos que plantean los marcos legales y económicos vigentes, y cuáles serían las mejores prácticas para superarlos.

Sustentabilidad y competencia: ¿son compatibles?

Bajo una mirada superficial, política de competencia y protección ambiental podrían considerarse intrínsecamente opuestas, ya que los objetivos de la primera generalmente están asociados con el aumento de la producción y la reducción de los precios, lo que promueve el consumo excesivo de recursos ambientales limitados.

Sin embargo, según explica el documento de la OCDE, debe considerarse que la política de competencia también tiene como objetivo mejorar la calidad, aumentar la variedad, y estimular la innovación, variables que a su vez pueden ir en concordancia con objetivos de sustentabilidad.

Así, indica la OCDE, la competencia puede jugar un papel importante en la lucha contra el cambio climático. Por ejemplo, cuando las preferencias de los consumidores se orientan hacia productos o servicios ecológicos, la competencia puede estimular la inversión en productos sustentables. Por otra parte, ambos objetivos resultan interdependientes cuando el daño anticompetitivo y el daño ambiental se alinean. En tercer lugar, la política de competencia puede contribuir a la protección ambiental cuando admite exenciones o defensas de eficiencia en relación con un comportamiento ambientalmente positivo que también es pro-competitivo.

“En la medida en que invertir en una dirección verde puede brindarles a las empresas una ventaja competitiva, aumentando sus cuotas de mercado, reduciendo sus costos, aumentando los rendimientos de escala o haciéndolas más innovadoras, la competencia es un motor orgánico de la lucha contra el cambio climático”, indica el documento del organismo.

Sin embargo, en ciertos mercados donde existen fallas de mercado, asimetrías de información o sesgos de comportamiento de los consumidores, los esfuerzos sustentables individuales de las empresas pueden no resultar rentables. Esto puede suceder, por ejemplo, cuando las empresas enfrentan el denominado “fist-mover disadvantage” y temen que al invertir en procesos más ecológicos sus rivales venderán a menor precio; cuando los consumidores siguen optando por alternativas menos ecológicas, contando con que otros consumidores tomarán decisiones más sostenibles; y cuando la demanda de una alternativa verde no es lo suficientemente alta para cubrir los costos fijos de un proceso de producción o distribución más sostenible (el llamado “green premium”).

En estos escenarios, las empresas podrían alcanzar objetivos más ambiciosos si cooperaran entre sí o unen sus activos y conocimientos a través de joint ventures o fusiones. En este contexto, ha surgido un álgido debate acerca de cómo la política de competencia puede contribuir a crear el entorno más propicio para promover conductas empresariales pro-competitivas y sostenibles.

Los desafíos de incluir criterios medioambientales en la aplicación de la normativa de competencia

Ahora bien, todavía existe un amplio debate acerca de si acaso es conveniente que las autoridades de competencia incorporen consideraciones medioambientales en sus análisis de competencia. Una de los principales cuestionamientos es que el análisis de los daños y beneficios “no económicos” estaría, estrictamente hablando, fuera del mandato y alcance de las autoridades de competencia.

No obstante, según indica el documento de la OCDE, en la medida en que la evaluación de la sostenibilidad impacte cualquier dimensión de la competencia relacionada con el precio o no relacionada con el precio (calidad, variedad o innovación), se inscribe de lleno en la evaluación competitiva tradicional centrada en la eficiencia económica y el estándar de bienestar del consumidor.

En esta línea, en el aporte realizados a esta discusión por el CADE de Brasil, la agencia se mostró abierta a incluir consideraciones medioambientales en sus análisis de competencia, y reseñó varios casos en que estos criterios han sido efectivamente aplicados.

Según advierte el documento de la OCDE, este ejercicio requiere que las autoridades de competencia comprendan a cabalidad los factores que afectan la oferta y demanda del mercado (incluyendo fallas de mercado y sesgos de comportamiento) y los efectos estáticos y dinámicos de la conducta o transacción con impacto ambiental. Esto también significa que las autoridades de competencia deberán tener que dotarse de personal capacitado para evaluar estas variables y aplicar metodologías de economía ambiental.

En aquellos casos en los que los efectos medioambientales de una conducta o transacción no se correspondan con ninguna variable del estándar de bienestar del consumidor, su evaluación puede resultar más controvertida y enfrentar una serie de desafíos.

El primero dice relación con determinar qué efectos ambientales deben considerarse, por ejemplo, cuando estos son de naturaleza económica no inmediata.

Al respecto, la OCDE destaca que, en la medida en que aspectos de sustentabilidad asociados a productos o servicios (como su impacto en el nivel de emisiones o la protección de la biodiversidad) sean valorados por los consumidores, se puede esperar que las empresas compitan para ofrecerlos y son similares a otros aumentos en la calidad o la variedad que se considerarían beneficiosos para los consumidores. Esto es similar a lo que sucede con el tratamiento de la privacidad en los mercados digitales, en que algunas agencias han comenzado a reconocer que las conductas que reducen la calidad de la privacidad pueden ser tan perjudiciales para el bienestar del consumidor como las que aumentan los precios.

Si bien estos efectos pueden ser más complejos de medir, la OCDE destaca que existen métodos de cuantificación disponibles.

Un segundo desafío relevante es decidir si es posible considerar eficiencias ambientales que benefician a consumidores distintos de los afectados por una restricción anticompetitiva. Esta dificultad se plantea cuando los beneficios de una conducta surgen, en su totalidad o en su mayor parte, respecto de personas ajenas al mercado relevante o para consumidores de generaciones futuras.

Si bien tanto la jurisprudencia norteamericana como la europea han establecido que los efectos fuera del mercado relevante podrían tenerse en cuenta solo cuando existe una superposición significativa entre los consumidores afectados y los que se benefician de la eficiencia, el documento explica que, en ciertos casos, las externalidades positivas pueden beneficiar también a los consumidores relevantes como parte de la sociedad y, como tales, pueden ser considerados bajo un análisis tradicional de competencia.

Otro desafío dice relación con saber qué marco de tiempo adoptar para la consideración de efectos ambientales o eficiencias, ya que los marcos de tiempo tradicionales podrían no ser aptos para captar la realidad en relación con los efectos ambientales.

Al respecto, el paper de la OCDE sugiere que, similar a como se ha tendido a hacer con las llamadas killer acquisitions, las autoridades de competencia van a tener que verse enfrentadas a modificar sus análisis temporales tradicionales y determinar cuándo es probable que la conducta o transacción produzca beneficios para los consumidores o la sociedad.

Medioambiente v/s competencia: acuerdos entre competidores, fusiones y abusos de posición dominante

El documento de la OCDE también se centra en analizar situaciones en que la política de competencia y de medioambiente pueden entrar en conflicto o estar alineadas, en casos de acuerdos entre competidores, fusiones y abusos de posición dominante.

Según explica el documento, los dos tipos de situaciones más relevantes son cuando una conducta o transacción es a la vez anti competitiva y dañina para el medio ambiente, y cuando una conducta o transacción es anti competitiva, pero resulta beneficiosa para el medio ambiente.

Acuerdos de cooperación entre competidores

En el caso de los acuerdos de cooperación entre competidores, existe mayor claridad cuando estamos frente a un acuerdo que es a la vez anti-competitivo y dañino para el medio ambiente, como sucede con los llamados greenwashing cartels, es decir, acuerdos colusorios encubiertos bajo la excusa de la protección al medio ambiente (ver “¿Acuerdos de Cooperación Verde o Greenwashing? Cuándo sí y cuándo no, según la Comisión Europea”).

Una discusión más profunda surge frente a acuerdos que, aunque anticompetitivos en un primer análisis, pueden considerarse que cumplen con los requisitos para beneficiarse de una exención o que generan efectos beneficiosos que superan la restricción de la competencia o que cumplen con el requisito de brindar beneficios a los consumidores.

Sobre este punto, se ha señalado que la normativa de competencia podría generar un «efecto paralizador», al empujar a las empresas a abstenerse de colaborar en iniciativas sostenibles por temor a cometer una infracción. Estas dudas han llevado a diversas autoridades de competencia a nivel global, como la CMA en Reino Unido (ver nota CeCo) o la ACM en Holanda (ver nota CeCo)– a publicar instrumentos de soft law para entregar mayor orientación a los privados respecto los llamados “acuerdos de sustentabilidad”.

Como otros acuerdos de cooperación, para evaluar este tipo de acuerdos deben ponderarse las restricciones anticompetitivas que generar con posibles eficiencias. El llamado de la OCDE, similar al adoptado por la CMA y la ACM, es que, al evaluar estos acuerdos, se evite cualquier riesgo de que la cooperación legítima pueda derivar en una conducta colusoria, un intercambio de información comercialmente sensible, o el levantamiento de barreras a la entrada (al respecto, ver investigación de Facuse y Goecke “Sostenibilidad y competencia: un entendimiento desafiante”).

El documento de la OCDE sugiere que para esta evaluación es posible que se requiera un enfoque diferente para analizar la probabilidad de los efectos ambientales, el marco de tiempo y el requisito de cuantificación de daños y eficiencias. Asimismo, es posible que las agencias tengan que ajustar sus estándares y la carga de prueba tradicionales.

Un tipo de acuerdo que está actualmente siendo revisado en Chile son las cooperaciones horizontales para el establecimiento de esquemas conjuntos y compartición de infraestructuras para un objetivo ambiental, a propósito del primer sistema colectivo de gestión de residuos sometido al control del TDLC, en aplicación de la llamada Ley REP (ver nota CeCo, aquí).

Abusos de posición dominante

También es posible imaginarse casos de abusos de posición dominante que paralelamente generen daños al medio ambiente, por ejemplo, cuando un actor dominante con una tecnología contaminante excluye a una empresa rival con una tecnología más ecológica.

Según explica el documento de la OCDE, en la medida en que la conducta anticompetitiva corresponde también a una infracción a la normativa medioambiental, las autoridades de competencia podrían utilizar la normativa regulatoria como elemento de análisis de la competencia, tal como ha sucedido en casos sobre privacidad en los mercados digitales.

Por otra parte, también podrían presentarse casos de posibles abusos unilaterales asociados con beneficios ambientales, por ejemplo, cuando una empresa dominante se niega a tratar con socios comerciales que no cumplen con criterios ambientales más estrictos que los dispuestos en la regulación medioambiental.

En estos casos, indica el documento, las agencias también pueden evaluar si la conducta que de otro modo sería abusiva puede estar objetivamente justificada, si produce beneficios ambientales generales para los consumidores y la sociedad.

Fusiones

En la medida en que más empresas se preocupen por consideraciones medioambientales, es probable que aumente el número de fusiones impulsadas por una justificación de impacto ambiental. Ello puede suceder, por ejemplo, cuando una empresa adquiere una compañía ecológica con el fin de reducir sus emisiones de carbono más allá de los niveles exigidos por la legislación ambiental.

Al respecto, el paper de la OCDE indica que la tradicional visión del control de fusiones basada en los efectos sobre los precios a corto plazo podría tener que ajustarse para considerar los efectos a largo plazo sobre los precios, la calidad o la innovación, tal como ha sucedido con las killer acquisitions.

En el caso de fusiones anti-competitivas que además generen daños ambientales, no es extraño que estas consideraciones puedan ingresar (y así lo han hecho en el pasado) a la evaluación de la competencia, ya que los aspectos ambientales pueden ser relevantes para definir la teoría del daño. Así, por ejemplo, como parte de una teoría de daño horizontal con efectos unilaterales sobre productos diferenciados, las agencias pueden considerar que el creciente poder de mercado resultante de la fusión puede conducir a precios más altos para productos ecológicos, y una menor calidad y menos innovación ecológica.

Desafíos mayores pueden surgir frente a una fusión que daña la competencia, pero tiene un impacto positivo en el medio ambiente. Por ejemplo, una fusión donde el comprador adquiere un competidor cercano para uno de los productos en el mercado, lo que conduce a aumentos de precios, pero donde ambas partes cuentan con conocimientos y tecnologías complementarias que podrían conducir a una innovación ecológica significativa a largo plazo.

Según explica el documento de la OCDE, en tales casos, no existe una justificación económica en contra de considerar las eficiencias ecológicas, aunque estas sean difíciles de probar. Allí, se requeriría que las partes de la fusión demuestren que los objetivos medioambientales perseguidos solo pueden alcanzarse mediante la fusión.

Al igual que con otros tipos de conducta, el marco de tiempo para la evaluación de las teorías de daño y la evidencia de las eficiencias podrían resultar claves, y es posible que las autoridades de competencia tengan que ajustar sus estándares tradicionales al respecto. Por ejemplo, la OCDE sugiere que el análisis de los efectos sobre la calidad, la elección y la innovación generarán un desafío desde el punto de vista probatorio, por lo que los documentos internos jugarán un papel clave. También podría resultar crucial que las agencias adquieran experiencia mediante la cooperación con otras autoridades de competencia, agencias ambientales o expertos en economía ambiental.

Por otra parte, tal como ha sucedido con los mercados digitales, la OCDE sugiere que es posible que las agencias tengan que ajustar sus estándares de prueba para analizar no solo la probabilidad de materialización del daño, sino que también la magnitud probable de los efectos anticompetitivos si se produjera el daño.

Otras medidas alternativas: priorización y promoción

Además de tener en cuenta las consideraciones ambientales dentro de sus evaluaciones de competencia, las agencias también podrían utilizar otras herramientas para incentivar objetivos verdes.

Una vía para lograr aquello es a través de la priorización, es decir, la discreción que tienen las agencias al decidir qué casos perseguir. Por ejemplo, las agencias podrían decidir no iniciar una investigación contra posibles acuerdos anticompetitivos con incentivos medioambientales, o priorizar la investigación de conductas anticompetitivas dañinas para el medio ambiente.

Otra forma en la que las autoridades de competencia podrían alentar el progreso hacia objetivos ambientales es a través de esfuerzos de promoción (advocacy) específicos. Estos pueden centrarse, por ejemplo, en sectores clave que estimulen la innovación verde y el avance tecnológico. En este contexto, según asegura la OCDE, los estudios de mercado pueden ser particularmente eficaces cuando se aplican a industrias o tecnologías nuevas o en desarrollo que pueden tener un impacto en la sostenibilidad ambiental y en el bienestar económico.

Asimismo, la adopción de licitaciones abiertas y competitivas para la contratación pública sustentable también podría desempeñar un papel importante. El documento de la OCDE advierte que las agencias podrían recomendar, cuando corresponda, que los criterios de las licitaciones fomenten la neutralidad tecnológica y mayor innovación sustentable.

En nuestra región, quien ha llevado la delantera en materia de esfuerzos de promoción relacionados con objetivos verdes es la COFECE de México. En su aporte a la discusión de la OCDE, la agencia rescató su aporte para impulsar la introducción de Certificados de Energía Limpia en la industria eléctrica y la presentación de una denuncia contra una reforma que podría reducir las inversiones en capacidad de generación limpia.