Las recientes sentencias del TDLC sobre los interlockings aportan claridad pero también plantean dudas

Poco más de ocho años después de que entrara en vigor en Chile la prohibición de interlocking entre competidores, y tres años después de que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentara sus primeros casos en virtud de la nueva disposición, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) emitió las primeras sentencias que interpretan la ley. Ambos casos—el de Juan Hurtado, Consorcio Financiero y Larraín Vial, y el de Hernán Büchi, Banco de Chile, Consorcio Financiero y Falabella— plantean la misma cuestión de fondo: si la prohibición per se de la nueva norma alcanza sólo a los «interlockings directos» o se extiende también a los llamados «interlockings indirectos».

Ya se ha escrito mucho sobre los diversos argumentos en torno a esta cuestión. Mi propia opinión es que la interpretación que la FNE hace de la ley en el sentido de que alcanza las instancias de «interlockings indirectos» parece razonable, y también lo parece la opinión del TDLC expuesta en sus recientes decisiones, la Sentencia N° 202/2025* y la Sentencia N° 203/2025. Si la Corte Suprema chilena confirma esta interpretación, estas sentencias proporcionarán claridad muy necesaria sobre una importante cuestión hasta ahora abierta sobre el alcance de la ley, y esa claridad, a su vez, debería aumentar la eficacia general de la prohibición.

«algunos interlockings competitivamente benignos o incluso procompetitivos serán prohibidos, lo que a su vez llevará a que algunos actores económicos no nombren a calificados directores en sus empresas para así evitar ser sancionados.»

Sin perjuicio de lo anterior, las sentencias plantean algunas dudas sobre la ley en su forma actual y sobre la conveniencia de introducir algunos cambios menores.

Justificación de la prohibición de los interbloqueos

Los interlockings en los que participan competidores pueden conllevar ciertos riesgos, incluido el potencial de facilitar no solamente la colusión hardcore sino también la colusión tácita u otros medios de coordinación oligopolística a través de intercambios anticompetitivos de información sensible. Este tipo de conducta suele ser difícil y costosa de detectar y, cuando se produce, puede imponer costes sociales significativos.

Dicho esto, el impacto competitivo de los interlockings no es tan claro, y se han identificado una serie de ventajas potenciales de los interlockings de gestión, incluida la capacidad de las empresas para obtener los servicios de directores con conocimientos y experiencia. Sin embargo, el punto crucial por ahora es que los interlockings—incluidos los que implican a competidores—no son intrínsecamente malos.

Hay, por supuesto, diferentes maneras de manejar este tipo de situaciones. Una de ellas consiste simplemente en realizar un análisis basado en la «regla de la razón» para cualquier interlocking. Esto presumiblemente permitiría que se mantuvieran los interlockings pro competitivos, o al menos competitivamente benignos. Por supuesto, esto significa mayores costos procesales, ya que los responsables de la aplicación tendrían que detectar los interlockings sospechosos desde el punto de vista de la competencia y realizar los complejos análisis de mercado que conlleva un enfoque basado en la regla de la razón.

En su lugar, Chile—al igual que Estados Unidos—optó por una norma de línea clara que, en teoría, implica menores costes de proceso, pero que es probable que tenga mayores costes de error, ya que algunos interlockings competitivamente benignos o incluso procompetitivos serán prohibidos, lo que a su vez llevará a que algunos actores económicos no nombren a calificados directores en sus empresas para así evitar ser sancionados.

Obviamente, el legislador llegó a la conclusión en 2016, cuando promulgó la ley, de que era preferible pecar de precavido con respecto a los interlockings entre competidores. Sin embargo, si se adopta una norma demasiado estricta se corre el riesgo de renunciar a los beneficios potenciales de permitir algunos interlockings.

¿Está cumpliendo su misión la ley de 2016?

En Estados Unidos, el artículo 8 de la Ley Clayton—que prohíbe de forma similar los interlockings entre competidores—ha generado muy poca jurisprudencia durante sus más de cien años de historia. De hecho, las autoridades federales rara vez presentan demandas en virtud del artículo 8, incluso durante los períodos en que éstas han mostrado un mayor interés en la ley, como fue el caso durante la administración Biden (mi visión general sobre la Ley Clayton está en la siguiente columna: “Interlocking: Intensificación del enforcement de la Sección 8, bajo la administración Biden”).

Antes que proceder mediante demandas, el enforcement del artículo 8 ha pasado a ser en gran medida de naturaleza «administrativa». Como el juez Easterbrook describió recientemente, «[c]uando el [DOJ] o la FTC concluyen que los puestos directivos se solapan indebidamente, lo notifican a la empresa y le dan la oportunidad de evitar el litigio (o de convencer a las autoridades de que el interlocking es legal)». Además, si se ha producido una infracción, las empresas investigadas suelen poder resolver el asunto a un coste relativamente bajo, con la dimisión de un miembro del consejo o la cesión de una línea de negocio.

A primera vista, la experiencia chilena hasta la fecha parece bastante diferente. Las persecuciones de los interlockings por parte de la FNE en los casos Hurtado y Büchi difícilmente puede caracterizarse como ejemplo de bajos costes de proceso (si bien hubo algunos atisbos de búsqueda de eficiencia procesal por parte de la FNE al llegar a acuerdos conciliatorios con Büchi y Falabella). Dicho aquello, estos casos son sólo las manifestaciones más visibles de los esfuerzos para hacer cumplir la nueva ley, y no hay duda de que, fuera de los focos, las empresas y sus abogados han estado tomando medidas para cumplir con sus restricciones.

Además, la ley promulgada en Chile no estaba exenta de ambigüedades, en particular con respecto a si alcanzaba a los interlockings horizontales «indirectos». Como han señalado los comentaristas, el enfoque «administrativo» de bajo coste que se ha desarrollado en EE.UU. es el resultado de que los tribunales federales estadounidenses hayan realizado interpretaciones «pragmáticas» que, en última instancia, han hecho que cualquier análisis sea relativamente sencillo. Pero resolver estas cuestiones lleva tiempo. Y las recientes sentencias del TDLC, suponiendo que se confirmen, deberían proporcionar una certidumbre adicional con respecto a la ley, aunque queden cuestiones sin resolver.

¿Hay motivos de preocupación?

El artículo 8 de la Ley Clayton es bastante limitado tanto en su ambición como en su alcance. Al prohibir los interlockings entre competidores horizontales que superen un determinado tamaño (cada una de las empresas debe tener un capital, excedente y beneficios indivisos superiores a 51.380.000 dólares), la ley traza una línea que probablemente captará los acuerdos más sospechosos desde el punto de vista de la competencia.

Sin embargo, incluso con respecto a estos interlockings entre competidores, el artículo 8 exime a las que tienen más probabilidades de presentar sólo un riesgo mínimo de daño anticompetitivo dado el tamaño de las empresas implicadas. Así, no se prohíben los interlockings que impliquen a competidores cuando (a) las ventas competitivas de cualquiera de las empresas son inferiores a una cifra ajustada a la inflación de 1 millón de dólares estadounidenses (actualmente 5.138.000 dólares estadounidenses para 2025);  (b) las ventas competitivas de cualquiera de las empresas son inferiores al dos por ciento de las ventas totales de esa empresa; o (c) las ventas competitivas de cada empresa son inferiores al cuatro por ciento de las ventas totales de la empresa.

La prohibición chilena carece de excepciones de minimis análogas para los interlockings entre competidores que superen ciertos umbrales de ingresos globales, umbrales que ya son bastante bajos. Suponiendo que se confirmen las decisiones del TDLC, esto podría dar lugar a que los interlockings entre grupos económicos que podrían plantear poco o ningún riesgo competitivo—porque implican a filiales menores que compiten entre sí— estén, sin embargo, sujetas a una prohibición per se. La FNE podría tal vez emitir directrices que establecieran umbrales mínimos por debajo de los cuales no perseguiría probablemente un interlocking en determinadas circunstancias. Pero es un tema que merecería un debate más profundo.

 

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