Interlocking: Intensificación del enforcement de la Sección 8, bajo la administración Biden

12.02.2024

CeCo Chile

Michael E. Jacobs Investigador de CeCo. J.D., Georgetown University Law Center; M.A., University of Wisconsin-Madison; B.A., University of Chicago. Director de Litigios de Antitrust Internacionales, CFM Lawyers LLP.

No hay duda de que el enforcement de las leyes de antitrust en Estados Unidos durante la administración Biden, tanto por parte del Departamento de Justicia (DOJ) como de la Federal Trade Commision (FTC), es marcadamente diferente a la de cualquier otro momento de las últimas cuatro décadas. Como reflejo de esta perspectiva de enforcement más ambicioso, en los últimos años, las autoridades federales han presentado una serie de demandas de alto perfil dirigidas a las grandes empresas tecnológicas (con más posibilidades en el horizonte), promulgando nuevas guías sobre fusiones y cuestionado transacciones que podrían no haber sido sujetas a escrutinio en administraciones pasadas. Además, en el caso de la FTC, emitió una nueva declaración de política sobre la Sección 5 de la Ley de la FTC que deja en claro que la agencia considera que la prohibición contra los “métodos desleales de competencia” (unfair methods of competition) tiene un alcance más amplio que las leyes Sherman y Clayton (ver nota CeCo: El nuevo enfoque de la FTC sobre competencia desleal).

Aunque a menudo se pasa por alto, lo que resalta aún más en esta nueva actitud de enforcement de la ley a nivel federal –– es el uso por parte de las autoridades de herramientas estatutarias que han sido subutilizadas -o completamente inutilizadas- en los últimos cuarenta años. Esto incluye un mayor interés en la Sección 8 de la Ley Clayton, que prohíbe el interlocking de directores entre competidores. Si bien tal vez no sean tan glamorosos como otros esfuerzos, las recientes acciones de enforcement de dicha ley por parte del DOJ y la FTC demuestran la voluntad de las agencias de desplegar todos los medios que les dio el Congreso estadounidense para proteger a los consumidores, trabajadores y otras personas frente a conductas anticompetitivas y otros riesgos para la competencia.

“La Sección 8, al imponer una regla clara contra los interlockings, ayuda a prevenir la colusión antes de que pueda ocurrir. La aplicación asertiva de esta ley, que impone una prohibición per se contra los interlockings entre competidores por encima de un cierto umbral de tamaño, puede proporcionar un mecanismo de enforcement rentable como parte de una estrategia general contra los cárteles”.

El renovado interés de las agencias en la Sección 8 (Ley Clayton)

La sección 8 de la Ley Clayton prohíbe los interlockings, es decir, que una persona se desempeñe como director o funcionario electo o designado por el directorio de dos o más corporaciones (sociedades) que sean competidoras directas entre sí. Es importante destacar que se ha interpretado que la Sección 8 establece una prohibición per se, de modo que no es necesario demostrar ningún efecto anticompetitivo para establecer una infracción. El propósito de este enfoque es, como ha señalado un tribunal estadounidense, “cortar de raíz las violaciones incipientes de las leyes antimonopolio eliminando la oportunidad o la tentación de cometer tales violaciones a través de directorios entrelazados” United States v. Sears, Roebuck & Co., 111 F. Supp. 614, 616; 1953).

Como he escrito en otra parte, el DOJ y la FTC generalmente han dependido de las empresas para “auto-vigilar” el cumplimiento de la Sección 8, y no han dedicado recursos significativos a las investigaciones o el enforcement de la ley. Además, el enforcement se limitaba en general al proceso de revisión previo a la fusión en virtud de la Ley Hart-Scott-Rodino.

Eso ha cambiado bajo la administración Biden. En abril de 2022, el Assistant AG Jonathan Kanter señaló que el DOJ estaba dedicado a “utilizar toda la caja de herramientas legislativas que nos ha brindado el Congreso”, y que la Sección 8 era una de esas herramientas. Advirtió que la agencia estaba “intensificando esfuerzos para identificar violaciones [de la Sección 8] en toda la economía” y que “no dudaría en presentar (…) casos para disolver los interlockings” (Kanter, 2022).

Esta no fue una amenaza sin dientes. Solo seis meses después, en octubre de 2022, el DOJ anunció que siete directores habían dimitido de sus puestos en directorios corporativos en respuesta a las preocupaciones expresadas por la agencia de que sus funciones infringían la Sección 8. Por otra parte, a principios del año siguiente, en marzo de 2023, el DOJ publicó que cinco directores más habían dimitido de cuatro directorios y una empresa se negó a ejercer los derechos de nombramiento de directores. Y, en agosto de 2023, la autoridad declaró que dos directores de Pinterest habían renunciado a sus puestos en el directorio de Nextdoor, en respuesta a los continuos esfuerzos de enforcement de la Sección 8. Para entonces, la iniciativa del DOJ había dado lugar a quince dimisiones de directores (de once directorios). Este nivel de actividad del enforcement de la Sección 8 es una marcada desviación de la práctica anterior del DOJ.

La FTC también ha entrado en acción. En agosto de 2023, la agencia anunció una orden de consentimiento (consent order) en el asunto EQT/Quantum, que resolvieron las acusaciones en torno a la adquisición propuesta por parte de un productor de gas natural de ciertos activos de una empresa de gas natural de capital privado. La orden de consentimiento proporcionó lo que la FTC describió como un “alivio estructural innovador”, incluyendo un acuerdo no sólo para prohibir el supuesto interlocking, sino también para disolver una empresa conjunta preexistente y obtener la aprobación previa de la FTC sobre ciertos nombramientos futuros para directores y funcionarios a otros competidores de la industria. Este fue el primer caso de la Sección 8 de la FTC en 40 años. Según la presidente de la FTC, Lina Khan, este caso “señaló un regreso al enfoque anterior de la Comisión de buscar reparación prospectiva vinculante a través de órdenes de consentimiento” y “amplió las soluciones buscadas anteriormente” por presuntas infracciones a la sección 8”.

Adopción de una comprensión más amplia de la Sección 8

No es sólo significativo el grado de interés renovado en la Sección 8 por parte de las autoridades federales estadounidenses, sino también cómo estas están abordando ese enforcement. El asunto EQT/Quantum proporcionó un ejemplo del uso por parte de la FTC de su autoridad bajo la Sección 5 de la Ley de la FTC para abordar interlockings. En este caso particular, la agencia alegó que la adquisición propuesta daría lugar no sólo a un interlocking ilegal en violación del artículo 8 de la Ley Clayton sino que también, en combinación con una empresa conjunta preexistente, constituiría un método de competencia desleal en contra de la Sección 5 de la Ley de la FTC, debido al potencial de intercambio de información anticompetitivo. Además, si bien el lenguaje de la Sección 8 se refiere explícitamente a “corporaciones”, la FTC presentó reclamaciones a pesar de que las entidades de Quantum estaban organizadas como sociedades de responsabilidad limitada y en comandita. En una declaración que acompañaba a la denuncia, la presidenta Khan y los comisionados Slaughter y Bedoya señalaron que el lenguaje de la sección 8 fue adoptado antes del uso generalizado de tales entidades y se comprometieron a “actualizar el enforcement de la ley para que coincida con las realidades de cómo las empresas hacen negocios en la economía moderna”.

Otro aspecto interesante sobre los recientes esfuerzos del enforcement de la ley por parte de las autoridades es el uso de una teoría de “delegación” (deputization) bajo la Sección 8. La “delegación” es un tipo de interlocking “indirecto” en la que diferentes individuos que representan a una sola persona o corporación sirven en los directorios de empresas competidoras. En este caso, la empresa que lo nombra se trata como la “persona” que forma parte de los directorios de las dos corporaciones competidoras. Varias de las renuncias que anunció el DOJ involucraban situaciones en las que una sola firma de capital privado tenía el derecho a nombrar directores para los directorios de dos empresas competidoras. Aunque la empresa había designado a diferentes personas para formar parte de esos directorios, el DOJ lo consideró como una violación de la Sección 8. De manera similar, la demanda de la FTC y el decreto de consentimiento en el asunto Quantum/EQT plantearon preocupaciones no solo con el posible nombramiento por parte de Quantum de su CEO al directorio de EQT, sino que también con la posibilidad de que Quantum pudiese nombrar a cualquiera en el directorio. Es probable que esta atención a los escenarios de “delegación” continúe bajo la actual administración.

Parte de un esfuerzo más amplio para utilizar todas las herramientas disponibles

La Sección 8, al imponer una regla clara contra los interlockings, ayuda a prevenir la colusión antes de que pueda ocurrir. La aplicación asertiva de esta ley, que impone una prohibición per se contra los interlockings entre competidores por encima de un cierto umbral de tamaño, puede proporcionar un mecanismo de enforcement rentable como parte de una estrategia general contra los cárteles. Se trata así, como señaló el asistente del fiscal general Kanter, de una de las diversas herramientas proporcionadas por el Congreso a las autoridades en sus misiones. Junto con el interés de la FTC en implementar la Sección 5 de la Ley de la FTC de manera más amplia, y la posibilidad de una renovada aplicación en virtud de la Ley Robinson-Patman (ignorada durante mucho tiempo), las autoridades federales de antitrust estadounidenses bajo la administración Biden han mostrado interés en utilizar todas las herramientas disponibles que se les han proporcionado, como también deberían.