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El debate actual sobre la relación entre la libre competencia y los mercados del trabajo ha estado enfocado en dos materias: por una parte, respecto de los acuerdos entre competidores para determinar variables competitivas relevantes en el mercado laboral (como acuerdos para fijar sueldos o repartirse trabajadores); por la otra, sobre el eventual impacto de operaciones de concentración en los mercados laborales. Sin embargo, el punto más controversial y discutido radica en las cláusulas de no competencia (denominadas usualmente como “verticales”), que pueden constituir una conducta unilateral.
Las cláusulas de no competencia verticales son estipulaciones entre empleador y trabajador, por las cuales se impone a este último la prohibición de trabajar en empresas competidoras o iniciar un negocio que compita con el antiguo empleador, una vez terminado el contrato de trabajo (Posner 2024, 549). Estas cláusulas son “verticales”, ya que no existe un elemento horizontal involucrado (es decir, un acuerdo entre empleadores que sean competidores entre sí), sino que ocurren en niveles distintos de la cadena productiva laboral, esto es, entre el empleador y el trabajador (Hovenkamp 2019, 9).
«En suma, las cláusulas de no competencia verticales pueden constituir un problema en los mercados del trabajo, pero su eventual solución no es única ni inequívoca. Cada método de intervención tiene sus pros y sus contras».
Esta característica puede generar un problema en materia de enforcement: por un lado, como no existe coordinación entre empleadores, no procede la prohibición de la colusión en mercados del trabajo. Así tampoco procedería una eventual regla per se, a diferencia de lo que podría ocurrir en ciertas hipótesis de acuerdos horizontales (Fiscalía Nacional Económica 2023, 4). Por otro lado, desde el punto de vista del control de fusiones, tampoco se trata de restricciones accesorias a operaciones de concentración. Por tanto, tampoco aplicaría el análisis del ámbito material, espacial y temporal de cláusulas de no competencia pactadas entre partes de una operación, en cuanto a su necesidad y proporcionalidad (Adquisición de control en Grupo Uno Salud S.A. por parte de Inversiones Dental Salud SpA 2020, § 24).
Consecuentemente, sólo quedaría el análisis como conducta unilateral, ya sea como un caso de abuso de posición dominante o de la infracción genérica del Art. 3º Inc. 1º del Decreto Ley Nº 211. Con todo, existen particularidades: en primer lugar, en cuanto a la determinación del mercado relevante, debiéndose definir un mercado de trabajadores potencialmente afectado, incluyendo su ámbito geográfico y la existencia de barreras de entrada que afecten a los trabajadores. En segundo lugar, la determinación de posición dominante, en otras palabras, la existencia de un grado sustancial de poder de compra del empleador. Finalmente, el análisis de riesgos y eficiencias. Mientras los riesgos están asociados a la pérdida de movilidad de trabajadores en el mercado laboral y la disminución de los sueldos, las eficiencias están referidas usualmente a evitar intercambios de información comercialmente sensible y proteger inversiones realizadas de cara al trabajador.
Ante esto, se han propuesto distintos marcos de análisis. Por ejemplo, el uso del test del monopolista hipotético aplicado a una disminución de sueldos. También, la delimitación de mercados relevantes geográficos basada en zonas de desplazamiento de trabajadores (commuting zones). Finalmente, el análisis de riesgos basado en la facilitación de la concentración del mercado laboral (Mangiafico 2025, 72–87). En el caso chileno, la antigua Comisión Resolutiva determinó que la sanción de estas cláusulas, en contexto de una operación de concentración, requería (i) posición dominante del adquirente y (ii) la intención y ánimo de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia (Resolución No 608/2001 2001, § 4o).
Como puede apreciarse, realizar enforcement directo de competencia contra las cláusulas de no competencia verticales puede resultar difícil. En general, el análisis de poder de mercado y riesgos versus eficiencias generaría una carga probatoria para el demandante muy alta que difícilmente podría ser exitosa (Hovenkamp 2023). De ahí que los casos en esta materia sean, en general, escasos (Posner 2024, 577). La pregunta subsecuente, entonces, consiste en cómo se pueden controlar estas cláusulas, en el supuesto de que sus riesgos sean mayores que sus eficiencias.
Una primera respuesta consiste en la aplicación del derecho del trabajo. En Chile, existe abundante doctrina y jurisprudencia sobre la validez de las cláusulas de no competencia. Por un lado, su principal riesgo radica en la afectación a la libertad de trabajo en cuanto a la libre elección de este (Gamonal 1998, 50). Por el otro, pueden ser válidas si su estipulación va de la mano con formas de protección al trabajador. Por ejemplo, en la exigencia de un plazo máximo de duración de la cláusula y la existencia de una contraprestación por la inactividad del trabajador, entre otros requisitos (Sierra 2014, 151). Sin embargo, el ámbito de protección del derecho del trabajo es distinto a la protección de la libre competencia. En concreto, una afectación a la libertad de trabajo en un caso individual no necesariamente impactará en todo el mercado laboral. En efecto, materias laborales fueron expresamente excluidas del Decreto Ley Nº 211 (Paredes y Rojas 2025, 24).
Una segunda respuesta radica en el establecimiento de regulaciones que expresamente prohíban o limiten estas cláusulas (como en el fallido intento de la Federal Trade Commission de hace unos años). Lo interesante de esta opción es que puede incluir justificaciones tanto del ámbito laboral como del derecho de la competencia, sin los requisitos específicos del enforcement de cada área. En cuanto a las justificaciones desde el punto de vista de competencia, se ha dicho que estas cláusulas generarían barreras de entrada para pequeños empleadores, al no contar con recursos financieros ni legales para imputar estas cláusulas (Departament for Business & Trade 2025, párr. 21). Con todo, se podría correr el riesgo de no incluir justificaciones razonables al establecimiento de estas cláusulas. En este caso, si no se consideran estas justificaciones, en la práctica se podría establecer una suerte de regla per se implementada por vía regulatoria (Hovenkamp 2023).
En suma, las cláusulas de no competencia verticales pueden constituir un problema en los mercados del trabajo, pero su eventual solución no es única ni inequívoca. Cada método de intervención tiene sus pros y sus contras. Así, el enforcement de competencia puede resultar difícil por los requisitos propios de esta área; y, en el caso de la aplicación del derecho del trabajo, no necesariamente se analizarían las condiciones del mercado del trabajo en general. En el caso de la regulación, esta puede ser demasiado inflexible si es que no incluye justificaciones desde la perspectiva del empleador. Ante esto, el caso chileno se encuentra en un punto intermedio, ya que no existe una regulación específica sobre la materia, sin perjuicio de que existe un activo enforcement en materia de derecho del trabajo.
Adquisición de control en Grupo Uno Salud S.A. por parte de Inversiones Dental Salud SpA, Rol FNE F-251-2020 (Fiscalía Nacional Económica 21 de diciembre de 2020). https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2021/01/inap1_F251_2020.pdf.
Departament for Business & Trade. 2025. “Working paper on options for reform of non-compete clauses in employment contracts”. noviembre 26. https://www.gov.uk/government/publications/reform-of-non-compete-clauses-in-employment-contracts-working-paper/working-paper-on-options-for-reform-of-non-compete-clauses-in-employment-contracts.
Fiscalía Nacional Económica. 2023. “Discurso del Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg P., 20o Día de la Competencia”. https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2023/12/Discurso-FNE-XX-Dia-de-la-Competencia-2023.pdf.
Gamonal, Sergio. 1998. Introducción al Derecho del Trabajo. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.
Hovenkamp, Herbert. 2019. “Competition Policy for Labour Markets”. U of Penn, Inst for Law & Econ Research Paper 19–29 (mayo). https://papers.ssrn.com/abstract=3421036.
Hovenkamp, Herbert. 2023. “Noncompete Agreements and Antitrust’s Rule of Reason”. The Regulatory Review, enero 16. https://www.theregreview.org/2023/01/16/hovenkamp-noncompetes-and-rule-of-reason/.
Mangiafico, Giulia. 2025. “The Invisible Chains: Framing Abuse of Dominant Position in Labor Markets”. Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies 18 (31): 1–25. https://dx.doi.org/10.7172/1689-9024.YARS.2025.18.31.5.
Paredes, Ricardo, y Nicolás Rojas. 2025. “El propósito de la legislación de la libre competencia en Chile”. Estudios Públicos, agosto 26, 1–29. https://doi.org/10.38178/07183089/0918241210.
Posner, Eric. 2024. “The New Labor Antitrust”. Antitrust Law Journal (Chicago) 86 (2): 504–78.
Resolución No 608/2001, Rol No 605-00 (Comisión Resolutiva 28 de junio de 2001). https://www.tdlc.cl/wp-content/uploads/2024/10/Res-608-2001.pdf.
Sierra, Alfredo. 2014. “La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo”. Ius et Praxis 20 (2): 109–55. https://doi.org/10.4067/S0718-00122014000200004.
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