Expediente 001-2019/CLC
Resolución 019-2020/ST-CLC-INDECOPI
9 de setiembre de 2020
VISTOS:
El escrito de denuncia del 25 de junio de 2019 presentado por la Asociación Peruana de Viajes y Turismo (en adelante, Apavit), en contra de Latam Airlines Perú S.A. (en adelante, Latam)1, por la presunta comisión de un abuso de posición de dominio; así como las actuaciones realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica); y
CONSIDERANDO:
- ANTECEDENTES
- Mediante escrito del 25 de junio de 2019 (en adelante el Escrito de Denuncia), Apavit interpuso una denuncia contra Latam, por una presunta comisión de abuso de posición de dominio al otorgar beneficios exclusivos por el uso de sus servicios como agencia de viaje. La denuncia se sustentó en los siguientes argumentos:
- Apavit tiene como objetivo promover el desarrollo del turismo. Como ente gremial, su fin es proteger los intereses de las agencias de viajes y turismo afiliadas a su Asociación, asumiendo su representación gremial. Asimismo, estimula la actividad económica de las agencias de viajes y turismo con miras a su perfeccionamiento y progreso.
- Aprovechando que Latam cumple la función de línea aérea y Latam Travel brinda el servicio de agencia de viajes y turismo, Latam ofrece como bonificación, en caso de solicitar sus servicios como agencia de viajes y turismo, millas Latam Pass para adquirir productos o servicios.
- Específicamente, Latam ha difundido la publicidad «Reserva tu hotel con Latam Travel y acumula un 40% más de Millas Latam Pass», ofreciendo dicha bonificación de 40% más de millas al público por el uso de su agencia de viajes Latam Travel.
- Esta ventaja constituye un abuso de posición de dominio y genera un efecto en el mercado de las agencias de viajes y turismo asociadas a Apavit, pues al ejercer la doble función de agencia de viajes y línea aérea, Latam las deja imposibilitadas de competir, al no poder otorgar millas a sus usuarios.
- Mediante Carta 1161-2019/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica requirió a Apavit regularizar los requisitos para la presentación de su denuncia, conforme a El 8 de julio de 2019, Apavit regularizó su denuncia, adjuntando el comprobante de pago del derecho de tramitación correspondiente.
- Mediante Oficio 060-2019/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica solicitó a la Dirección General de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (DGAC), información referida al tráfico mensual de pasajes a nivel nacional, según línea aérea, origen y destino, para el periodo desde enero de 2016 hasta junio 2019. Dicha solicitud fue absuelta mediante Oficio 338-2019-MTC/12.08 del 8 de agosto de 2019.
- Mediante Oficio 061-219/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica solicitó al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR) un listado de todas las agencias de viaje y turismo y asociaciones de agencias de viaje y turismo registradas o autorizadas por el MINCETUR, detallando quienes componen tales asociaciones y los servicios que ofrecen. Dicha solicitud fue absuelta mediante Oficio 1201-2019- MINCETUR/VMT/ DGPDT del 12 de agosto de 2019.
- Mediante Carta 1281-2019/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica requirió a Apavit información relacionada con: (i) su composición como asociación, (ii) los productos que ofrecen sus asociadas y (iii) la conducta denunciada. Este requerimiento fue absuelto por Apavit mediante escrito del 13 de agosto de 2019.
- Mediante Carta 1282-2019/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica requirió a Latam información relacionada con: (i) su desenvolvimiento en el mercado, (ii) sus socios Latam Pass, (iii) el beneficio o promoción denunciada por Apavit; y (iv) la conducta denunciada. Dicho requerimiento fue absuelto parcialmente por Latam mediante escrito del 14 de agosto de 2019, quien además solicitó una ampliación de plazo para completar su respuesta.
- Mediante Carta 1417-2019/ST-CLC-INDECOPI se requirió a Latam información adicional referente al programa Latam Pass y se le otorgó un plazo adicional para que cumpla con remitir la información pendiente requerida mediante Carta 1282-2019/ST- CLC-INDECOPI. Dicho requerimiento fue absuelto parcialmente por Latam mediante escrito presentado el 9 de setiembre de 2019.
- Mediante Carta 1505-2019/ST-CLC-INDECOPI se requirió a Latam remitir determinados contratos con comercios o establecimientos relacionados con su programa de fidelización Latam Mediante escrito presentado el 9 de setiembre de 2019 Latam solicitó una ampliación de plazo para responder este requerimiento, el cual fue otorgado por esta Secretaría Técnica mediante Carta 1571-2019/ST-CLC- INDECOPI. Dicho requerimiento fue absuelto por Latam mediante escrito del 16 de setiembre de 2019.
- Mediante Carta 1533-2019/ST-CLC-INDECOPI se requirió a Latam información adicional sobre su programa de fidelización Latam Pass. Mediante escrito del 16 de setiembre de 2019 Latam solicitó una ampliación de plazo para responder este requerimiento, el cual fue otorgado por esta Secretaría Técnica mediante Carta 1590/ST-CLC-INDECOPI. Dicho requerimiento fue absuelto por Latam mediante escrito del 25 de setiembre de 2019.
- Mediante Carta 1534-2019/ST-CLC-INDECOPI se requirió a Avianca Perú S.A. información sobre sus programas de fidelización. Dicho requerimiento fue absuelto por Avianca mediante escrito del 17 de setiembre de 2019, indicando que el programa de fidelización del Grupo Avianca erá administrado por LifeMiles LTD.
- Mediante Carta 1600-2019/ST-CLC-INDECOPI se requirió a LifeMiles LTD (en adelante, LifeMiles) información sobre el programa de fidelización «LifeMiles». Mediante escrito del 27 de setiembre de 2019 LifeMiles solicitó una ampliación de plazo para responder este requerimiento, el cual fue otorgado por esta Secretaría Técnica mediante Carta 1676-2019/ST-CLC-INDECOPI. LifeMiles absolvió el requerimiento de información mediante escrito del 15 de octubre de 2019.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
- La presente resolución tiene por objeto determinar si, a partir del análisis de la información que obra en el Expediente, se desprende la existencia de indicios razonables acerca de la realización de un abuso de posición de dominio por parte de Latam en contra de las asociadas de Apavit a través de prácticas vinculadas con su programa «Latam Pass».
III. MARCO TEÓRICO
3.1 Abuso de posición de dominio
- El artículo 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas2 establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico que goza de posición de dominio en el mercado relevante restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En la misma línea, los artículos 10.2 y 10.5 reiteran la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio para que se configure un abuso de posición de dominio, no siendo suficiente el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales3.
- La necesidad de probar el efecto exclusorio de las prácticas de abuso de posición de dominio, exige distinguir aquellas conductas que buscan mantener la participación de mercado mediante la exclusión o impedimento de ingreso al mercado de competidores reales o potenciales («conductas exclusorias»), de aquellas que simplemente son el producto del ejercicio del poder de mercado («conductas explotativas»). Las primeras se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la ley, mientras que en el segundo tipo de prácticas se encuentran aquellas relacionadas con mecanimos de maximización de beneficios de los agentes económicos4, por ejemplo a través de los denominados precios «excesivos», pero que no incicen directamente sobre el proceso competitivo5.
- Considerando lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:
- Que el supuesto infractor goce de posición de
- Que el supuesto infractor haya cometido una conducta dirigida a restringir indebidamente la competencia.
- Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto anticompetitivo neto, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, por razones distintas a la mayor eficiencia económica.
- Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio en el mercado relevante, es decir, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar unilateralmente y en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en dicho mercado. Esta capacidad puede ser consecuencia de factores como una importante participación de mercado, un alto nivel de concentración, la existencia de barreras de entrada y la ausencia de competencia potencial. Si un agente no contara con posición de dominio, no podría analizarse si su conducta constituye un ejercicio abusivo de tal posición.
El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto, sino que debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.
- En lo que se refiere al segundo requisito, corresponde a la autoridad verificar la existencia de la conducta supuestamente Estas restricciones indebidas a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal h) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, «impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica».
Al respecto, el artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas recoge ejemplos típicos de conductas abusivas, como la negativa de trato (literal a), la discriminación (literal b), las cláusulas de atadura (literal c) y el abuso de procesos legales (literal f).
Cabe señalar que el análisis del efecto restrictivo, las posibles justificaciones comerciales o de eficiencia que pueda sustentar la denunciada y el balance a cargo de la autoridad corresponden a la última etapa del análisis. Por ello, en esta etapa corresponde a la autoridad únicamente acreditar la existencia de la conducta cuestionada.
- El tercer y último requisito exige que la conducta del presunto infractor le permita obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos (efecto exclusorio), por razones distintas a la mayor eficiencia económica. Es decir, debe producirse un efecto anticompetitivo neto.
La Ley exige la obtención de beneficios como explicación de la comisión de la conducta infractora, evitando perseguir aquellas conductas que no están en capacidad de reportarle beneficios al presunto infractor (conductas arbitrarias o irracionales). En esencia, estos beneficios derivan de que la presunta conducta abusiva restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos6 (es decir, que produjo un «efecto exclusorio»).
En otras palabras, para determinar la existencia de un efecto restrictivo, debe acreditarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).
En la calificación de este requisito, debe verificarse una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.
Ahora bien, incluso cuando la conducta cuestionada pueda generar un perjuicio a los competidores del agente dominante, esta será ilegal únicamente en ausencia de eficiencias procompetitivas o cuando tales eficiencias no estén en capacidad de superar o contrarrestar los efectos restrictivos observados. Corresponde a la denunciada acreditar las eficiencias procompetitivas derivadas de su conducta.
En la calificación de este requisito, si el presunto infractor demuestra que la conducta investigada se basa en una justificación comercial o de eficiencia válida y que, por lo tanto, responde a una mayor eficiencia económica, no se configurará un abuso de posición de dominio. Una justificación comercial es válida si se relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar de los consumidores. Si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias, éstas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta observados.
Este balance de efectos es coherente con el artículo 10.4 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas7, que establece que los casos de abuso de posición de dominio deben ser analizados a la luz de la «prohibición relativa». La prohibición relativa exige, conforme al artículo 9 de la Ley8, que para configurarse la infracción, la autoridad debe probar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.
Como se ha señalado, si los efectos restrictivos sobre la competencia derivados de la conducta analizada son superiores a los posibles beneficios que podría generar, esta constituirá un abuso de posición de dominio.
- Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de manera concurrente. En tal sentido, bastará que no se acredite alguno de estos requisitos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.
3.2. Requisitos para admitir a trámite una denuncia e iniciar un procedimiento administrativo sancionador por abuso de posición de dominio
- De acuerdo con el literal b) del artículo 19 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas9, la denuncia de parte sobre la realización de conductas anticompetitivas debe contener, entre otros requisitos, elementos de juicio que acrediten la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada.
- Los indicios razonables son un conjunto de elementos de juicio que demuestran, de manera preliminar o indiciaria, una tesis creíble acerca de la existencia de una conducta anticompetitiva, en función de los elementos necesarios para su configuración.
- La exigencia de este requisito responde a la necesidad de garantizar el derecho al debido procedimiento del denunciado. Esta protección implica, a su vez, la garantía de otros derechos, tales como: (i) que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta; y (ii) que el denunciado conozca todos los aspectos fácticos y jurídicos que sustentan los cargos que se le imputan desde el inicio del procedimiento.
- En efecto, la autoridad no debe dar trámite a cualquier denuncia, sino solo a aquellas que se encuentren razonablemente sustentadas, de forma que puedan notificarse al denunciado los hechos que se le imputan a título de cargo, las infracciones que tales hechos podrían configurar y las sanciones que éstas podrían acarrear.
- De ahí que se requiera que las denuncias de parte sobre presuntas conductas anticompetitivas cumplan con presentar una descripción clara y precisa de la conducta denunciada, así como los medios probatorios Ello, sin perjuicio de las actuaciones previas que la Secretaría Técnica pueda realizar de oficio, en su función de órgano de investigación e instrucción, para verificar la existencia de indicios de una posible infracción.
- En tal sentido, para determinar si existen indicios razonables de que la empresa denunciada incurrió en un abuso de posición de dominio, se debe acreditar que existen indicios razonables de los siguientes elementos:
- Que la denunciada goza de posición de dominio en el mercado
- Que la denunciada realizó la supuesta conducta
- Que la conducta permitiría a la denunciada obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, por razones distintas a la mayor eficiencia económica.
- Cabe reiterar que los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son concurrentes. En tal sentido, para que se determine la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada, es necesario que se acredite a nivel indiciario cada uno de los requisitos señalados.
IV. ANÁLISIS DE INDICIOS DE LA INFRACCIÓN DENUNCIADA
- En línea con lo señalado, para determinar si existen indicios razonables de que Latam incurrió en un abuso de posición de dominio en contra de las asociadas de Apavit y, por lo tanto, si corresponde admitir a trámite la denuncia de dicha asociación, se debe acreditar que existen indicios razonables de los siguientes elementos:
- Que Latam goza de posición de dominio en el mercado
- Que Latam realizó la conducta consistente en otorgar bonificaciones de millas Latam Pass por el uso de sus servicios como agencia de viaje «Latam Travel» que las asociadas de Apavit no podrían haber ofrecido.
- Que la conducta permitió a Latam obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos –particularmente a los asociados de Apavit– por razones distintas a la mayor eficiencia económica.
- En tal sentido, a continuación se analizará si existen indicios razonables que sustenten cada uno de estos elementos.
4.1. Indicios razonables de la posición de dominio de Latam en el mercado relevante
- Como se ha señalado, para determinar si un agente económico cuenta con posición de dominio, resulta necesario haber determinado previamente el mercado relevante, pues este es el contexto en el que el agente desarolla su actividad económica y en el cual será posible evaluar si tiene una posición importante, así como las presiones competitivas a las que está expuesto.
4.1.1. Mercado relevante
- Conforme al artículo 6 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el mercado relevante se compone del mercado de producto relevante y el mercado geográfico relevante10. A continuación, se desarrollán ambas dimensiones del mercado relevante para posteriormente analizar si, a nivel indiciario, Latam cuenta con posición de dominio en dicho mercado.
a. Mercado de producto relevante
- Apavit señala que sus asociadas no pueden competir con Latam Travel, agencia de viajes de Latam, porque esta ofrece millas Latam Pass por adquirir sus productos o servicios, mientras que ellas no tienen acceso a millas por no ser aerolíneas o no tener vinculación con una. Específicamente, Apavit denunció una promoción consistente en otorgar un porcentaje adicional de millas Latam Pass por la reserva de hoteles a través de la plataforma online de Latam Travel11.
- En ese sentido, el carácter anticompetitivo de esta promoción, a criterio de Apavit, se origina en que solamente Latam tiene el control de las millas que otorga a través de su programa Latam Pass y que Apavit considera necesarias para que sus asociadas puedan competir con Latam De esta manera, el producto que supuestamente le permitiría a Latam ejercer su posición de dominio son las millas Latam Pass.
- Ahora bien, como se ha señalado, para identificar el mercado de producto relevante, corresponde realizar el ejercicio de analizar el tipo de bien o servicio investigado en la conducta y determinar sus posibles sustitutos.
- Al respecto, los sistemas de otorgamiento de millas son mecanismos utilizados para la fidelización de clientes. Por ello, a continuación se describirán las características de los programas de fidelización para identificar posibles sustitutos de los sistemas de otorgamiento de millas en el mercado.
- En general, los programas de fidelización buscan mejorar la satisfacción de los clientes y afianzar su lealtad con determinado producto o marca, incentivando así que los clientes sigan consumiendo dicha marca en el largo plazo. Para ello, los programas de fidelización recurren principalmente a esquemas de otorgamiento de un número determinado de «puntos» o unidades similares por cada compra realizada, que posteriormente pueden ser canjeados por algún producto o servicio12 13.
- Asimismo, los beneficios que estos programas otorgan a los usuarios se pueden dividir en dos clases, «hard benefits» y «soft benefits». Los hard benefits son los beneficios principales del programa, pues permiten obtener recompensas como upgrades14 y puntos o millas que posteriormente pueden canjearse por productos o servicios. Por su parte, los soft benefits corresponden a privilegios complementarios como, por ejemplo, tener prioridad en listas de espera o en la atención en general15.
- De esta manera, los programas de fidelización incentivan a sus clientes a mantenerse comprando una marca o grupo de marcas particular, ya que al alcanzar una determinada cantidad de puntos acumulados, podrán posteriormente canjear productos o servicios de su interés.
- Como se advierte, estos programas buscan estimular la demanda, incrementando los costos de cambio que deben asumir los usuarios al considerar comprar una marca distinta a aquella en la que vienen acumulando puntos, pues al hacerlo estarían renunciando a la oportunidad de estar más cerca de alcanzar la cantidad de puntos que requieren para canjear algún producto o servicio de su interés16. Así, es más probable que los usuarios se mantengan leales a una marca con un programa de fidelización basado en otorgamiento de puntos que a otros tipos de programas, basados exclusivamente en soft benefits.
- Estos programas de fidelización se diferencian de aquellos programas promocionales que ofrecen beneficios inmediatos, como, por ejemplo, los programas de descuentos de las tiendas por departamento, ya que el objetivo esencial de estos últimos es generar cambios inmediatos de comportamiento de consumo y no promover la lealtad sostenida del cliente. Las empresas que adoptan programas de fidelización buscan generalmente promover ingresos sostenidos en el largo plazo17. Ello no impide que en ocasiones puedan aplicarse programas de fidelización y programas promocionales de manera concurrente.
- Otra diferencia entre los programas de fidelización y los programas promocionales, es que los primeros buscan debilitar la importancia de la competencia en precios para el consumidor, ofreciendo otro tipo de incentivos para estimular compras repetitivas en el futuro. En cambio, los programas promocionales implican básicamente el ofrecimiento de precios más bajos para estimular compras inmediatas.
- Si bien los programas de fidelización nacieron originalmente por iniciativa de diversas aerolíneas hacia 1980, actualmente es una estrategia que se ha expandido a diferentes mercados, incluyendo el de banca, el de agencias de viajes y turismo, y el de hospedajes18.
- El siguiente esquema grafica el funcionamiento de los programas de fidelización:
Gráfico 1
Esquema de los programas de fidelización
Elaboración: Secretaría Técnica
- En síntesis, los programas de fidelización buscan generar una mayor fidelidad del usuario mediante promesas de beneficios futuros19, incrementando los costos de cambio de los usuarios, y es una estrategia distinta a la competencia de precios (que caracteriza los descuentos promocionales, por ejemplo).
- Ahora bien, no todo programa de fidelización involucra el mismo tipo de beneficios o prestaciones. Más aún, algunos de estos programas atraen a la demanda por el hecho de poder ofrecer puntos para canjear prestaciones que difícilmente podrían replicarse en el Este es el caso de los programas de millas, también llamados «programas de viajero frecuente», administrados por aerolíneas, cuyo principal atractivo se encuentra en la posibilidad de los beneficiarios de canjear estas millas por pasajes aéreos y servicios conexos (descuentos en hoteles, alquiler de autos y paquetes turísticos, entre otros).
- De esta manera, el canje de pasajes aéreos sería el principal interés de los consumidores por la acumulación de millas a través de estos Ello ha sido corroborado por Latam y por LifeMiles. En efecto, Latam ha señalado que, entre 2017 y junio de 2019, entre el 95% y 96% de las millas «Latam Pass» fueron canjeadas por pasajes aéreos nacionales e internacionales20. En ese mismo periodo, entre el 86% y 87% de las millas «LifeMiles» fueron canjeadas por pasajes aéreos nacionales e internacionales21. Considerando que este sería el principal uso que se le da a las millas de programas administrados por aerolíneas, la intercambiabilidad por pasajes aéreos sería una característica relevante para descartar otro tipo de programas de fidelización.
- Pero además, esta particularidad de permitir a los clientes acumular millas para obtener el beneficio particular de canjear pasajes aéreos y servicios conexos, les permite a los titulares de estos programas «vender» millas a otros negocios, para que estos, a su vez, estimulen la demanda de sus propios productos o servicios, a cambio de otorgar a sus usuarios millas que podrán eventualmente canjearse por pasajes aéreos y servicios De hecho, algunos estudios sugieren que las aerolíneas pueden incluso obtener mayores ingresos a través de la venta de millas a socios comerciales, que a través de la clásica venta directa a clientes finales22.
- Programas de fidelización que no otorgan millas que puedan canjearse por pasajes aéreos comúnmente promueven el consumo al interior de la marca del titular y, por lo tanto, no «venden» sus millas para ser usados en otros negocios. En efecto, estos otros programas generalmente permiten canjear principalmente premios o productos en los canales de los titulares de estos programas, como descuentos y premios en supermercados (por ejemplo, el sistema de Puntos Bonus de Cencosud) y en tiendas por departamento (por ejemplo, el sistema de los CMR puntos, que permiten acceder a productos según su propio catálogo, además de descuentos en las empresas vinculadas al Grupo Falabella).
- De manera similar, los programas de puntos de bancos (como Scotia Puntos, Puntos BBVA e Interbank Benefit), que buscan fidelizar a sus clientes a través del otorgamiento de puntos por las compras con sus tarjetas de débito o crédito, no permiten canjear pasajes aéreos por sí mismos, si bien pueden utilizarse como «efectivo» para el pago de servicios turísticos que incluyen vuelos o de pasajes aéreos23. Además, estos programas tampoco permiten acuerdos de «venta» de puntos a otros establecimientos para que los clientes de estos acumulen las millas o puntos de dichos programas comprando sus productos (con medios de pago distintos a tarjetas de débito o crédito de la entidad bancaria), por lo que no son una opción para otros negocios, a diferencia de los programas de millas de las aerolíneas.
- En ese sentido, los programas de millas administrados por aerolíneas, en la medida que otorgan millas que (i) puedan canjearse, esencialmente por pasajes aéreos y servicios conexos, y (ii) que permiten la venta de millas a terceros negocios para que estos a su vez las ofrezcan a sus propios clientes; no tienen como sustitutos adecuados a otros programas de fidelización.
- Por ello, a nivel indiciario, en el presente caso el mercado de producto relevante está definido como el mercado de programas de millas administrados por líneas aéreas.
b. Mercado geográfico relevante
- El mercado geográfico relevante, en este caso, correspondería al ámbito nacional, pues es en el territorio nacional que los establecimientos o comercios nacionales, como las asociadas de APAVIT y otros negocios, podrían acceder a los programas de fidelización ofrecidos por aerolíneas con presencia nacional y así ofrecer millas que sus clientes puedan canjear por pasajes aéreos y otros beneficios ofrecidos por estas líneas aéreas. Ello no sería posible con sistemas de millas administrados por líneas aéreas sin ninguna presencia en el Perú.
- Por ello, a nivel indiciario, en el presente caso el mercado geográfico relevante está definido por el territorio nacional.
c. Conclusión
- En conclusión, a nivel indiciario, el mercado relevante en este caso está conformado por los programas de millas administrados por líneas aéreas en el territorio
4.1.2. Posición de dominio de Latam a través del programa «Latam Pass»
- Considerando que el mercado relevante en este caso ha sido definido como el de programas de millas administrados por líneas aéreas en el territorio nacional, a continuación corresponde determinar la importancia del programa «Latam Pass» en dicho mercado, para determinar si, a nivel indicario, Latam cuenta con posición de
- Al momento en que se suscitaron los hechos cuestionados por Apavit –e incluso a la fecha– los principales programas de millas administrados por líneas aéreas en el territorio nacional han sido «Latam Pass» del Grupo Latam y «LifeMiles» del Grupo Avianca. Ello se debería, en principio, a la importancia relativa de estas empresas en el reducido mercado de transporte aéreo nacional24 y a que otras aerolíneas no han adoptado este tipo de programas para rivalizar con ellas.
- En línea con la definición del mercado relevante, las principales características del programa de fidelización Latam Pass son, por un lado, (i) el otorgamiento de millas canjeadas por los usuarios principalmente por pasajes aéreos nacionales e internacionales (a través de la alianza «oneworld»), además de servicios conexos en negocios asociados (descuentos en hoteles, alquiler de autos y paquetes turísticos, entre otros) y, por otro lado, (ii) la posibilidad de acuerdos con terceros establecimientos o comercios, quienes compran millas a Latam, y las ofrecen a sus clientes como bonificación por la venta de sus propios productos y servicios. De manera complementaria, estas millas también pueden ser canjeadas por productos como perfumes, mochilas, relojes, electrodomésticos y gift cards, entre otros25.
- En la misma línea, el programa de fidelización LifeMiles de Avianca también se basa en el otorgamiento de millas que posteriormente permiten canjear pasajes aéreos, tanto nacionales como internacionales (a través de la alianza Star Alliance), y determinados productos o servicios adicionales. Asimismo, el programa permite establecer acuerdos de ventas de millas con terceros establecimientos. El programa LifeMiles también permite a sus clientes socios canjear sus millas por productos como ropa, perfumes y juguetes, entre otros26.
- Como se observa en el Anexo 1, el Programa Latam Pass fue el primero en funcionar en Perú, pues empezó con las operaciones de LAN en Perú, en 1997. Por su parte, el Programa LifeMiles se implementó de manera global en 2011, como un programa unificado que sustituyó a los Programas Distancia y Avianca Plus, de la aerolínea salvadoreña TACA y la aerolínea colombiana Avianca, respectivamente, luego de que ambas se fusionaran en 2010.
- Ahora bien, el programa Distancia del Grupo TACA habría operado por lo menos desde el año 200027, de modo que, en 2011, el programa LifeMiles ya contaba con una masa de socios heredada. De esta manera, el programa Latam Pass entró al mercado peruano antes que LifeMiles, al menos 3 años antes que el Programa Distancia y 13 años antes de que el programa LifeMiles ingrese oficialmente, lo cual podría haber influenciado en la posición que ostenta actualmente en el mercado
- Por otro lado, se observan diversas semejanzas en las condiciones de acceso y operatividad de Latam Pass y LifeMiles. Así, se advierte que ninguno de los programas exige a sus potenciales clientes socios pago alguno para formar parte de ellos. Asimismo, ambos exigen que los socios tengan más de 2 años de edad, y completen, suscriban y entreguen el formulario de inscripción, aceptando los términos y condiciones28. La unidad de medida en ambos programas es la «milla», que los clientes socios acumulan con la finalidad de canjear posteriormente para adquirir viajes en sus aerolíneas asociadas, así como otros productos o servicios que ofrecen en sus respectivos catálogos. En ambos casos, las millas se acumulan al comprar en establecimientos asociados a sus programas y cuando se usan las tarjetas de crédito asociadas a ellos, tal como se detalla en el Anexo 1.
- Generalmente, son distintos los establecimientos asociados a cada programa y cuyos productos los usuarios pueden canjear con sus millas. Sin embargo, algunas empresas operan con ambos programas, en particular en rubros como el de hoteles, taxis y arrendamiento de autos. En el caso de hoteles, se observa que el Programa LifeMiles tiene una mayor cantidad de acuerdos con cadenas hoteleras o buscadores de hoteles, lo cual también se puede observar en el Anexo 1.
- A pesas de estas similitudes, el programa de millas Latam Pass de Latam tiene una participación significativamente superior a la LifeMiles en el Perú. En efecto, como se señala en el Anexo 1, hacia agosto de 201929, Latam Pass contaba con más de […] millones de socios, de los cuales aproximadamente […] millones eran socios activos30. Por su parte, en agosto de 2019, LifeMiles contaba con alrededor de […] mil socios. Es decir, en dicho mes, el número de socios Latam Pass era casi cinco veces mayor al de socios LifeMiles (83% vs. 17% del total). Incluso considerando únicamente los socios activos del programa Latam Pass en dicho momento, estos representaban casi el doble de los socios LifeMiles, activos o no31 (65% vs. 35% del total).
- De acuerdo con la información remitida por las empresas, se observa que esta proporción no habría sufrido variaciones significativas entre enero de 2016 y agosto de 2019.
- De manera análoga, si se observan los ingresos percibidos por la venta de millas a aliados comerciales de ambos programas (ver Gráfico 2), se advierte que entre enero de 2016 y agosto de 2019, Latam Pass percibió en promedio el 73% del total de
ingresos percibidos por venta de millas de ambos programas, mientras que LifeMiles percibió el 27% restante de dichos ingresos promedio.
Gráfico 2
Participación de LifeMiles y Latam Pass por ingresos por venta de millas (Enero 2016 – Agosto 2019)
Fuente: Escritos de Latam y LifeMiles Elaboración: Secretaría Técnica
- Por lo tanto, se observa que el programa Latam Pass presenta una participación bastante superior a la del programa LifeMiles, tanto en términos de cantidad de socios, como de ingresos percibidos por la venta de millas a aliados Así, con un participación superior al 80% del total de clientes asociados a estos programas y superior al 70% del total de ingresos percibidos por la venta de millas, Latam ha ostentado, de manera sostenida, una posición de liderazgo en el mercado de programas de millas administrados por líneas aéreas en el territorio nacional.
- Esta situación no ha variado durante el período observado (enero de 2016 a agosto de 2019). Como se ha señalado, esto puede atribuirse a la dificultad de invertir en el desarrollo de un programa de fidelización alternativo que pueda competir eficazmente con los programas existentes, particularmente por la estrecha vinculación entre estos programas y la posibilidad de ofrecer pasajes aéreos nacionales e internacionales, donde Latam y Avianca son los principales participantes, directamente o a través de sus alianzas estratégicas (Oneworld y Star Alliance).
- En suma, es posible afirmar, a nivel indiciario, que al momento de los hechos denunciados, Latam ostentó posición de dominio en el mercado relevante, a través de su programa Latam Pass. En ese sentido, corresponde continuar con el análisis de indicios de la infracción denunciada.
- Indicios razonables de la realización de la conducta denunciada
- Como se ha señalado, Apavit ha denunciado que Latam habría realizado una conducta abusiva consistente en aprovechar su condición de empresa verticalmente integrada para otorgar bonificaciones de millas Latam Pass por el uso de sus servicios como agencia de viaje Latam Travel, dejando a las agencias de viajes asociadas a Apavit «imposibilitadas de competir al no contar con la posibilidad de poder otorgar millas a los usuarios»32. Según Apavit, esta conducta se habría manifestado, en particular, a través de la promoción «Reserva tu hotel con Latam Travel y acumula un 40% más de Millas Latam Pass».
- Al respecto, debe observarse que, para que se configure la conducta denunciada, no basta con que se compruebe la existencia de la promoción cuestionada, sino que resulta indispensable que estas bonificaciones (millas) no hayan estado al alcance de las asociadas de Apavit, agencias de viajes y turismo que operan en diversas localidades a nivel nacional (ver Anexo 2).
- Al respecto, esta Secretaría Técnica observa que Apavit no cumplió con acreditar que sus asociadas se hayan visto imposibilitadas de acceder a millas de Latam Pass que después puedan ofrecer a sus propios clientes por la contratación de sus servicios.
- En efecto, para acceder a las millas de Latam Pass y de esta manera ofrecer promociones similares a las de Latam Travel, bastaba con que las agencias asociadas negocien con Latam la compra de millas, como se ha observado con otros establecimientos de diversos giros de negocio. Sin embargo, Apavit no cumplió con presentar información para acreditar que sus asociadas solicitaron la compra o acceso, de cualquier otra manera, a millas Latam Pass.
- Como se ha observado en la descripción del mercado relevante, comercios de mercados distintos al de transporte aéreo pueden ofrecer millas a sus usuarios si las compran o mantienen acuerdos con las líneas aéreas titulares de estos programas de fidelización u otras empresas que administran estos Por lo tanto, no hace falta que una empresa tenga vinculación con líneas aéreas para acceder a sus programas de fidelización y obtener millas para ofrecerlas a sus propios clientes. Sin embargo, como resulta natural, para ello es preciso llegar a un acuerdo con la aerolínea o la empresa titular del programa de fidelización.
- En tal sentido, en principio, las asociadas de Apavit podrían haber estado en la posibilidad de llegar a algún acuerdo con Latam para que sus clientes acumulen millas al adquirir sus servicios.
- Por ello, mediante Carta 1281-2019/ST-CLC-INDECOPI, esta Secretaría Técnica solicitó expresamente a Apavit que indique si sus asociadas habían planteado quejas o comunicaciones relacionadas a la promoción cuestionada, precisando «si solicitaron se les permita la posibilidad e ofrecer a sus clientes promociones similares a las ofrecidas por Latam Travel»33.
- Sin embargo, Apavit no respondió a este requerimiento, limitándose a indicar que había recibido numerosas quejas de sus asociadas por la promoción de Latam Travel y que estas «en realidad no pueden adoptar ningún tipo de estrategia comercial ante esta conducta de Latam», porque Latam «monopoliza el espacio aéreo en el Perú» y porque «es imposible competir con la empresa aérea que vende sus pasajes más baratos, con el agregado que ofrece paquetes turísticos y te regale millas para que sigas volando con ellos»34.
- A criterio de esta Secretaría Técnica, la respuesta de Apavit permitiría deducir que sus asociadas no habrían emprendido esfuerzos serios por acceder a millas Latam Pass u otros programas de millas similares, limitándose a cuestionar que Latam ofrezca paquetes turísticos a través de Latam Travel, pues eso le otorgaría ventajas competitivas que ellas no estarían en capacidad de contestar.
- La ausencia de esfuerzos de las asociadas de Apavit por llegar a un entendimiento con Latam para la obtención de millas resulta coherente con lo señalado por esta empresa, que indicó que «no ha existido contacto de forma directa por cualquiera de las agencias de viaje asociadas a APAVIT, por dicho gremio o por cualquier otra agencias de viaje, respecto a la promoción objeto de denuncia». De hecho, Latam indicó que el contrato suscrito con com para el ofrecimiento de la promoción cuestionada «no establece una cláusula de exclusividad a favor de cualquiera de las partes y por el contrario, establece expresamente (…) que el acuerdo no tendrá naturaleza exclusiva, pudiendo cualquiera de las partes negociar y ejecutar cualquier tipo de acuerdo o contrato con un alcance y naturaleza similar». Finalmente, Latam indicó que «existe la política de ofrecer la adquisición de Millas Latam Pass a diferentes comercios, incluidas las Agencias de Viaje, para que en sus propias transacciones las puedan otorgar en calidad de premios»35.
- En ese sentido, en la medida que Apavit no cumplió con acreditar que sus asociadas se hayan visto imposibilitadas de acceder a millas de Latam Pass para ofrecerlas a sus propios clientes, en condiciones similares a la promoción cuestionada, y que no existiría una limitación contractual o de otro tipo para celebrar acuerdos con esta finalidad, no es posible afirmar a nivel indicario que Latam realizó la conducta consistente en otorgar bonificaciones de millas Latam Pass por el uso de sus servicios como agencia de viaje «Latam Travel» que las asociadas de Apavit no podrían haber
- Considerando que los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio deben presentarse de manera concurrente, en ausencia de indicios razonables sobre la existencia de la conducta denunciada no corresponde continuar con el análisis de indicios de la infracción denunciada.
- Sin perjucio de lo señalado, esta Secretaría Técnica considera importante señalar que, a su juicio, el otorgamiento de millas y los programas de fidelización en general, a la luz de la experiencia internacional, constituyen mecanismos que generalmente promueven la competencia, pues se relacionan directamente con la mejora del bienestar de los consumidores. No se ha observado que, por sí misma, la existencia de estos programas permita impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones distintas a la mayor eficiencia económica.
- Por el contrario, los programas de fidelización parecen estimular la competencia entre diversas marcas, que los utilizan como estrategia para captar la demanda por sus productos y servicios. En tal sentido, perseguir y sancionar dichas estrategias comerciales de manera injustificada representaría una afectación irrazonable a las herramientas al alcance de los agentes económicos para competir activamente y diferenciarse de sus competidores en distintos mercados.
- Además, debe considerarse que diversos establecimientos en distintos rubros no cuentan con programas de fidelización propios ni acceden a programas existentes administrados por otras empresas, y aun así compiten activamente en sus respectivos mercados. En estos casos, el acceso a programas de fidelización no es una necesidad del negocio, sino una alternativa que puede ser considerada dependiendo de la rentabilidad esperada por cada agente económico en su ámbito particular.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y en la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia,
RESUELVE
Declarar improcedente la denuncia presentada por la Asociación Peruana de Viajes y Turismo contra Latam Airlines Perú S.A. por abuso de posición de dominio y, en consecuencia, no iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de dicha empresa, al no haberse acreditado la existencia de indicios razonables sobre la infracción denunciada.
Firmado digitalmente por ESPINOZA LOZADA Jesus Eloy FAU 20133840533 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 10.09.2020 22:35:12 -05:00
Jesús Eloy Espinoza Lozada Secretario Técnico
Comisión de Defensa de la Libre Competencia
ANEXO 1
Cuadro 1 – Análisis comparativo de los Programas Latam Pass y LifeMiles
| CARACTERÍSTICA |
LATAM PASS |
LIFEMILES |
| Fecha de incursión en Perú |
1997 |
2011 (pero heredó los socios del Programa Distancia de TACA, que operó en Perú desde el año 2000) |
|
Requisitos para ser socio |
Costo de inscripción |
S/ 0.00 |
S/ 0.00 |
| Edad mínima |
2 años |
2 años |
|
Países de residencia |
América del Sur, excluyendo Brasil y Paraguay.
Centroamérica, excluyendo México. Asia, excluyendo Turquía y Rusia.
África. Oceanía.
Países excluidos: Europa, Canadá y Estados Unidos deberán inscribirse a través de Multiplus, programa de Latam en su país de residencia |
Incluye Perú.
No realiza exclusiones |
|
Modalidades de inscripción |
Web |
https://www.latam.com/es_pe/apps/persona s/registration#registration |
www.LifeMiles.com |
| Presencial |
No especifica |
Punto de servicio de Avianca |
|
Unidad de medida del Programa |
Millas: Acumulables al comprar pasajes en Latam o aerolíneas de la alianza Oneworld y productos en establecimientos asociados. Canjeables por pasajes u otros productos y servicios que determine el Programa. Puntos calificables: Acumulables al volar con Latam o aerolíneas de la alianza Oneworld. Se suman para calificar a categorías Elite. 6 puntos por dólar gastado en un vuelo nacional, y 9 puntos por dólar gastado en vuelo internacional. |
Millas: Acumulables al comprar pasajes en Avianca o aerolíneas de Star Alliance y productos en establecimientos asociados. Canjeables por pasajes u otros productos o servicios que determine el Programa.
Segmentos calificables: Segmentos volados, acumulables al volar con Avianca o aerolíneas de Star Alliance. Se suman para calificar a categorías Élite. |
|
Formas de acumular millas |
Volando con Aerolíneas asociadas |
Latam Airlines, aerolíneas de la alianza Oneworld: American Airlines, British Airways, Cathay Pacific, Finnair, Iberia, Japan Airlines, Latam, Malaysia Airlines, Qantas, Qatar Airways, Royal Jordanian, S7 Airlines, Srilankan Airlines. |
Avianca y miembros de Star Alliance: Adria, Aegean, Air Canada, Air China, Air India, Air New Zealand, Ana, Asiana Airlines, Austrian, Brussels Airlines, Copa Airlines, Croatia Airlines, Egyptair, Ethiopian, Eva Air, LOT Polish Airlines, Lufthansa, SAS, Shenzhen Airlines, Singapore Airlines, South African Airways, Swiss, Air Portugal,
Thai, Turkish Airlines, United. Aerolíneas asociadas: AeroMexico, Iberia |
| CARACTERÍSTICA |
LATAM PASS |
LIFEMILES |
|
Comercios asociados (ejemplos) |
Repsol, Claro, Cabify, Rappi, Autoland, iShop, Incarail, 2ebox, Aranwa Hotels, BCP, Rentalcars.com, Booking.com, una solutions, Solocruceros.com |
Easy Taxi, Amphora, Totto, Aldo & Co Perú, Isidra, Oncosalud, Muse, Protege tu viaje, Salón VIP Newrest, Duty Free a Bordo, SkyBOX, Travelling Connect, Booking.com, Hoteles.com, Rocketmiles, IHG, Marriot BonVoy, Kaligo.com, Hilton Honors, Wynham Rewards, Barceló Hotel Group, LeClubAccor Hotels, Best Western Rewards, Radisson Rewards |
| Tarjetas de crédito o débito de marca
compartida |
Tarjetas de crédito o débito BCP Latam Pass |
Tarjetas de crédito BBVA Continental LifeMiles |
|
Formas de canjear millas |
Pasajes aéreos |
Latam Airlines, aerolíneas miembro de la alianza Oneworld: American Airlines, British Airways, Cathay Pacific, Finnair, Iberia, Japan Airlines, Latam, Malaysia Airlines, Qantas, Qatar Airways, Royal Jordanian, S7 Airlines, Srilankan Airlines. |
Avianca y miembros de Star Alliance: Adria, Aegean, Air Canada, Air China, Air India, Air New Zealand, Ana, Asiana Airlines, Austrian, Brussels Airlines, Copa Airlines, Croatia Airlines, Egyptair, Ethiopian, Eva Air, LOT Polish Airlines, Lufthansa, SAS, Shenzhen Airlines, Singapore Airlines, South African Airways, Swiss, Air Portugal, Thai, Turkish Airlines, United. Aerolíneas asociadas: AeroMexico, Iberia |
|
Productos |
Catálogo Latam Pass https://www.latam.com/catalogolatampassp eru/ |
Catálogo LifeMiles https://pe.catalog.lifemiles.com/ |
|
Servicios |
Reservaciones de Hotel Compras en Amazon Upgrade de cabina
Restaurantes, Arriendo de autos |
Reservaciones de Hotel Restaurantes
Arriendo de autos |
|
Vigencia de las millas |
Millas acumuladas por vuelos Latam: 36 meses corridos.
Millas acumuladas por vuelos en aerolíneas asociadas a la alianza Oneworld o establecimientos asociados: hasta el 31 de diciembre del tercer año en el que fueron acumuladas.
Cada vez que el pasajero vuele con Latam y acumule millas por ello, todas las millas Latam Pass acumuladas vigentes hasta la fecha de dicho vuelo, se renuevan pasando a tener una vigencia de 36 meses corridos. |
Millas acumuladas por socios sin estatus Elite, y sin uso de tarjeta de crédito o débito de marca compartida con LifeMiles: 12 meses
Millas de socio con estatus Elite al momento de la acumulación, o Millas acumuladas de una tarjeta de crédito o débito de marca compartida con LifeMiles: 24 meses |
| CARACTERÍSTICA |
LATAM PASS |
LIFEMILES |
|
Niveles de Membresía |
Latam Pass
Gold (Desde 15,000 puntos calificables) Platinum (Desde 35,000 puntos calificables) Black (Desde 70,000 puntos calificables) Black Signature (160,000 puntos calificables) |
Silver Élite (25,000 millas calificables voladas, 30 segmentos calificables volados, 9,000 millaje mínimo volado en Avianca) Gold Élite (45,000 millas calificables voladas, 50 segmentos calificables volados, 16,000 millaje mínimo volado en Avianca) Diamond Élite (75,000 millas calificables voladas, 85 segmentos calificables volados, 30,000 millaje mínimo volado en Avianca) |
|
Relación entre distancia volada y cantidad de millas acumuladas (Para vuelos) |
Distancia entre el punto de origen y destino
= Millas acumuladas |
No hay correspondencia necesariamente. LifeMiles LTD y las Aerolíneas se reservan el derecho de establecer el factor o criterio de acumulación de millas del Programas por viajes en las aerolíneas. |
| Permite convertir puntos de otros programas de fidelización |
No |
Si |
|
Cantidad de clientes socios |
[…] socios (agosto 2019)
[…] socios «activos» (agosto 2019) |
[…] socios a agosto de 2019 |
|
Requisitos para ser establecimiento o comercio asociado al Programa |
No especifica requisitos preestablecidos, sólo señala que el establecimiento debe tener especial interés por las millas Latam Pass, y que es mejor para el programa mientras cuente con más establecimientos asociados. |
No especifica requisitos preestablecidos y que sean comunes para cualquier establecimiento que busque ser asociado al Programa.
Sin embargo, se evalúa caso por caso factores para determinar si la alianza podría ser exitosa (buen nombre, solidez, trayectoria, base de clientes sólida y extensa, y el interés en las millas del programa) |
Fuente: Páginas web y escritos de Latam y LifeMiles Elaboración: Secretaría Técnica
ANEXO 2
Cuadro 2 – Agencias de viaje y turismo asociadas a APAVIT
Fuente: Escrito de APAVIT de fecha 13 de agosto de 2019, y páginas web de sus asociadas.
(*) Asociadas que respaldaron a través de comunicaciones escritas, la denuncia interpuesta por APAVIT. Elaboración: Secretaría Técnica
Expediente 001-2019/CLC