De oficio contra Inversiones Norbla’s y otros por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 009-2013/CLC

Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI

12 de agosto de 2015

VISTA:

La Resolución 035-2013/ST-CLC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2013, mediante la cual la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra la señora María Elena Pella Granda (en adelante, la señora Pella), el señor Louis Arnaldo Pulache Herrera (en adelante, el señor Pulache), el señor Ernesto Felizardo Ocampos Ocaña (en adelante, el señor Ocampos), la señora Marcela Victoria Cotos Cruz (en adelante, la señora Cotos), el señor Juan Carlos Velásquez Sánchez (en adelante, el señor Velásquez), el señor Augusto Gregorio Suárez Rodríguez (en adelante, el señor Suárez), la señora Lucía Angélica Acosta de Suárez (en adelante, la señora Acosta), el señor Luis Alberto Sandoval Murguia (en adelante, el señor Sandoval), la señora María Gregoria Chero Pacheco (en adelante, la señora Chero), la señora Sunciona Ordinola Gallardo (en adelante, la señora Ordinola), el señor Segundo Enrique Baca Huiman (en adelante, el señor Baca), la señora Zoila del Milagro Herrera Curay (en adelante, la señora Herrera), Inversiones Norbla’s S.R.L. (en adelante, Norbla’s) y Panadería DC E.I.R.L. (en adelante, Panadería DC), por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo para incrementar el precio del pan en la Provincia de Piura a partir del 30 de marzo de 2011; los descargos presentados por las partes; las actuaciones llevadas a cabo por la Secretaría Técnica; el Informe Técnico 0292015/ST-CLC INDECOPI del 17 de junio de 2015 (en adelante, el Informe Técnico), elaborado por la Secretaría Técnica; los alegatos presentados; y las demás actuaciones del procedimiento.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El 31 de marzo de 2011, el Jefe de la Oficina Regional del INDECOPI en Piura (en adelante, la ORI Piura) remitió a la Secretaría Técnica reportes periodísticos de los diarios «Correo», «La Hora» y «El Tiempo» emitidos el 31 de marzo de 2011, relacionados con el incremento del precio del pan en la provincia de Piura.

2. Mediante Carta 098-2011/ST-CLC-INDECOPI del 28 de abril de 2011, la Secretaría Técnica requirió a la Asociación de Propietarios Industriales Panificadores de la provincia de Piura (en adelante, la Asipan) información relacionada con la constitución de la referida asociación, los miembros que la integraban, copia simple de las actas de reuniones, del estudio de costos para incrementar el precio del pan y la relación de personas naturales y jurídicas que participaron en la reunión del 30 de marzo de 2011. Este requerimiento fue absuelto el 23 de mayo de 2011.

3. Mediante Memorando 129-2011/ST-CLC-INDECOPI del 17 de junio de 2011, la Secretaría Técnica solicitó a la ORI Piura la realización de visitas a las empresas productoras de pan, relacionadas con el incremento de dicho producto en la provincia de Piura. El 8 de julio de 2011, mediante Memorando 9242011/INDECOPI-PIU, el Jefe de la ORI Piura remitió a la Secretaría Técnica las actas de verificación conteniendo las declaraciones de las empresas visitadas.

4. El 18 de diciembre de 2013, personal de la Secretaría Técnica entrevistó al señor Luis Armando Cotos Chuyes (en adelante, el señor Cotos), Presidente de la Asipan.

5. El 27 de diciembre de 2013, mediante la Resolución 035-2013/ST-CLC-INDECOPI (en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica decidió iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra la señora Pella, el señor Pulache, el señor Ocampos, la señora Cotos, el señor Velásquez, el señor Suárez, la señora Acosta, el señor Sandoval, la señora Chero, la señora Ordinola, el señor Baca, la señora Herrera, Norbla’s y Panadería DC (en adelante, conjuntamente, los Investigados), al encontrarse indicios razonables de presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de un acuerdo para incrementar el precio del pan en Piura. Dicha resolución fue notificada a los Investigados entre el 21 de febrero y el 4 de marzo de 2014.

6. Mediante Memorando 0350-2014/INDECOPI-PIU del 27 de febrero de 2014, la ORI Piura remitió a la Secretaría Técnica los descargos presentados por el señor Suárez el 24 de febrero de 2014, en los cuales señaló lo siguiente:

(i) El Presidente de la Asipan renunció a su cargo y que, a la fecha de remisión de sus descargos, no existe dicha asociación.

(ii) Cada panificadora trabaja con un precio distinto. En su caso, vende seis (6) piezas de pan por S/.1,00.

7. Mediante Memorando 0389-2014/INDECOPI-PIU del 3 de marzo de 2014, la ORI Piura remitió a la Secretaría Técnica los descargos presentados por la señora Ordinola, mediante los cuales señaló lo siguiente:

(i) Indicó que no participó en la reunión del 30 de marzo de 2011, en la que se habría acordado el incremento del precio del pan. Agregó que su esposo era quien asistía a las reuniones de la Asipan, por ello desconocía las fechas y los acuerdos adoptados en tales reuniones.

(ii) No respondió el cuestionario remitido por el Indecopi por temor y desconocimiento de las disposiciones legales vigentes.

(iii) La Secretaría Técnica no cumplió con probar los cargos que se le habían imputado, siendo que le corresponde a esta entidad la carga de la prueba.

8. Mediante Memorando 0483-2014/INDECOPI-PIU del 19 de marzo de 2014, la ORI Piura remitió a la Secretaría Técnica los descargos presentados por el señor Pulache y la señora Herrera el 13 de marzo de 2014, y por la señora Cotos el 17 de marzo de 2014.

En particular, el señor Pulache manifestó lo siguiente:

(i) No es asociado de la Asipan, sino un trabajador panadero independiente que desempeña labores en una precaria tienda.

(ii) Sólo asistió a la primera reunión del 26 de marzo de 2011 convocada por la Asipan para tratar el alza de los insumos del pan y en dicha oportunidad no se acordó el alza del precio.

(iii) Tomó conocimiento de lo acontecido en la reunión del 30 de marzo de 2011 a través de medios periodísticos, puesto que no asistió a ella.

Por su parte, la señora Herrera señaló lo siguiente:

(i) No es asociada de la Asipan, hecho que puede ser verificado de la revisión del acta de constitución de la asociación y de las actas de reuniones.

(ii) No participó y no tuvo conocimiento de las reuniones del 26 y 30 de marzo de 2011, hecho que puede ser verificado de la revisión de las hojas de asistencia a dichas reuniones.

(iii) Incrementó el precio del pan debido al alza de los insumos y no como consecuencia de algún acuerdo con las demás panificadoras.

(iv) No existen medios probatorios plenos que demuestren o acrediten una teoría creíble acerca de la existencia de la presunta infracción.

Finalmente, la señora Cotos manifestó lo siguiente:

(i) Sí participó de la reunión del 30 de marzo de 2011, en donde se acordó incrementar el precio del pan.

(ii) Se puso a disposición para que se efectúen las investigaciones y solicitó no ser sancionada con una multa que afecte su economía.

9. Mediante Memorando 0532-2014/INDECOPI-PIU del 26 de marzo de 2014, la ORI Piura remitió a la Secretaría Técnica los descargos presentados por la señora Acosta el 21 de marzo de 2014 y por Panadería DC el 24 de marzo de 2014.

Al respecto, la señora Acosta señaló lo siguiente:

(i) No participó en la reunión del 30 de marzo de 2011, hecho que puede ser verificado de la revisión de las hojas de asistencia a dicha reunión.

(ii) Pese a que su esposo fue quien asistió a dicha reunión, éste le manifestó que no se adoptó acuerdo alguno.

(iii) Los precios de sus productos son fijados en función de la ley de la oferta y la demanda.

(iv) A la fecha de la remisión de sus descargos ya no formaba parte de la Asipan. Precisó que su negocio fue transferido a su hijo.

Por su parte, Panadería DC manifestó lo siguiente:

(i) El objetivo de la reunión del 30 de marzo de 2011 no fue concertar o uniformizar el precio del pan, sino evaluar los costos involucrados ante el alza de los insumos.

(ii) El Presidente de la Asipan les indicó que su Directiva no tenía facultades para disponer el incremento de los precios, sino que dicha decisión dependía de cada socio.

(iii) Al momento de la entrevista realizada por el Indecopi a su empresa, ésta detalló que el precio del pan había subido de S/.0,125 soles a S/.0,166 soles, no obstante, hace la salvedad que en dicha oportunidad hizo referencia a los precios del mercado, ya que la Panadería DC sólo se dedicaba a la venta del pan al por mayor.

(iv) El precio del pan no fue incrementado por su empresa como consecuencia de la reunión del 30 de marzo de 2011, sino que luego de un mes de acontecida esta reunión subió el precio de S/.10,00 soles a S/.12,00 soles el ciento de
pan, toda vez que realizó un análisis de costos que lo sustentaba. El precio de S/.12,00 soles se ha mantenido hasta la fecha de presentación de sus descargos.

(v) No puede existir una concertación de precios, ya que los precios del pan varían en distintos puntos de la ciudad de Piura. Si algunos panificadores subieron sus precios fue por voluntad propia y no por una imposición de la reunión del 30 de marzo de 2011.

10. Mediante Memorando 0608-2014/INDECOPI-PIU del 8 de abril de 2014, la ORI Piura remitió a la Secretaría Técnica los descargos presentados por el señor Velásquez el 2 de abril de 2014, en los cuales señaló lo siguiente:

(i) Ha cometido la infracción imputada y se allanaba a los cargos formulados por la Secretaría Técnica. Al respecto, cometió dicha infracción por el desconocimiento de la norma de libre competencia.

(ii) El alcance de la restricción a la competencia ha sido muy bajo al tratarse de panaderías pequeñas y al no existir un mercado amplio de clientes.

(iii) Solicita la aplicación de la una amonestación, pues la imposición de una multa afectaría considerablemente su condición de microempresario.

11. Mediante Memorando 0621-2014/INDECOPI-PIU del 9 de abril de 2014, la ORI Piura remitió a la Secretaría Técnica los descargos presentados por la señora Pella el 4 de abril de 2014, en los siguientes términos:

(i) Si bien existió un acuerdo para incrementar el precio del pan, este se dejó a criterio de cada panificador. No hubo una concertación maliciosa y que no se perjudicó la libre competencia o el proceso competitivo de comercialización del pan en Piura.

(ii) No se ha encuestado a las panaderías que no asistieron a la reunión para verificar si tenían conocimiento del acuerdo y tampoco se ha verificado si éstas se habrían perjudicado con el incremento del precio del pan.

12. El 8 de abril de 2015, la Secretaría Técnica requirió a los Investigados que cumplan con informar los tipos de panes que comercializan, sus precios y las cantidades correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2014, debiendo entregar una copia simple de la declaración jurada realizada ante la SUNAT sobre los ingresos brutos anuales percibidos durante los años 2011 y 2014. Entre el 24 de abril de 2015 y el 7 de mayo de 2015, la ORI Piura remitió a la Secretaría Técnica las respuestas de la señora Pella, la señora Chero, el señor Pulache, la señora Ordinola, la señora Herrera, el señor Baca, el señor Velásquez, Panadería DC, el señor Suárez y la señora Acosta de Suárez.

13. El 28 de mayo de 2015 la Secretaría Técnica informó a los Investigados que la etapa probatoria había concluido, por lo que procedería a la elaboración del Informe Técnico respectivo.

14. El 17 de junio de 2015, la Secretaría Técnica emitió su Informe Técnico, mediante el cual recomendó a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) sancionar a la señora Pella, al señor Pulache, al señor Ocampos, a la señora Cotos, al señor Velásquez, al señor Suárez, al señor Sandoval y a Norbla’s, al haber encontrado elementos de juicio suficientes que acreditaban la comisión de una infracción administrativa grave, consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para incrementar el precio del pan en los distritos de Piura, Catacaos y Castilla de la provincia de Piura, desde el 30 de marzo de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2013, infracción tipificada en el artículo 11 del Decreto Legislativo 1034.

Asimismo, la Secretaría Técnica recomendó la imposición de las siguientes sanciones:

– A la señora Pella, una sanción de 11,99 UIT. – Al señor Pulache, una sanción de 17,18 UIT.
– Al señor Ocampos, una sanción de 35,52 UIT.
– A la señora Cotos, una sanción de 6,86 UIT.
– Al señor Velásquez, una sanción de 2,11 UIT.
– Al señor Suárez, una sanción de 6,22 UIT.
– Al señor Sandoval, una sanción de 4,88 UIT.
– A Norbla’s, una sanción de 31,08 UIT.

De otro lado, indicó que, respecto de la participación del señor Baca, la señora Herrera, la señora Ordinola, la señora Acosta, la señora Chero y Panadería DC, no se contaba con elementos de juicio suficientes que acrediten la comisión de una conducta infractora.

15. Mediante Memorandos 1297-2015/INDECOPI-PIU, 1403-2015/INDECOPI-PIU y 1414-2015/INDECOPI-PIU del 3 de julio y 20 de julio de 2015, la ORI Piura remitió a la Secretaría Técnica las alegaciones al Informe Técnico presentadas por el señor Baca, Panadería DC, el señor Velásquez, el señor Pulache y la señora Cotos.

En sus alegatos, el señor Pulache señaló lo siguiente:

(i) Era trabajador de una panadería y recibía como pago S/. 35 soles en panes que posteriormente revendía.

(ii) No es miembro de la Asipan. No tiene la capacidad para decidir, acordar u opinar sobre el alza de precios, puesto que únicamente prestó servicios como panadero.

(iii) No existe acta que demuestre que participó en la reunión del 30 de marzo de 2011.

Adicionalmente, el señor Pulache presentó una declaración jurada sobre sus ingresos anuales promedio.

Por su parte, la señora Cotos presentó los siguientes alegatos:

(i) En la reunión del 30 de marzo de 2011 no se estableció un porcentaje en el que subiría el precio del pan. Dicha alza se debió al incremento de los insumos y no existió beneficio económico alguno a su favor.

(ii) Las ventas de su panadería disminuyeron y actualmente no se dedica a dicho negocio.

(iii) No se vulneraron los derechos de los consumidores con el alza del precio del pan, pues dicha alza se realizó en todas las panaderías debido al incremento del precio de los insumos.

(iv) Para la determinación de la sanción debe observarse los criterios de razonabilidad, la intencionalidad, el perjuicio causado, la circunstancias de la comisión de la infracción y la reincidencia.

Por su parte, el señor Velásquez presentó los siguientes alegatos:

(i) Debe graduarse adecuadamente la infracción e imponérsele únicamente una amonestación, pues la infracción no tiene correspondencia con la multa sugerida, considerando los criterios establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, y considerando además que se ha allanado a la infracción imputada.

(ii) La sanción propuesta pone en riesgo su libertad de empresa y, asimismo, vulnera los principios de razonabilidad y proporcionalidad, siendo que la multa sugerida no persigue un fin disuasivo, convirtiéndose en un buso de autoridad con efectos letales en su microempresa.

Finalmente, el señor Baca presentó un escrito en el que manifestó coincidir con lo indicado en el Informe Técnico sobre la falta de elementos de juicio para determinar la comisión de una infracción. Asimismo, Panadería DC presentó un escrito en el que solicitó que se ratifique el extremo del Informe Técnico en el que se indicó que no existían elementos de juicio para determinar que cometió la infracción investigada.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

16. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si los Investigados incurrieron en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de un acuerdo para incrementar el precio del pan en la provincia de Piura del 30 de marzo de 2011 al 30 de noviembre de 2013.

III. MARCO CONCEPTUAL

3.1 Prácticas colusorias horizontales

17. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034.

18. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

19. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

20. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

21. Las prácticas concertadas son acuerdos en los que existen conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de pruebas directas pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable9.

22. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones o indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente).

23. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado10.

24. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan11.

25. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados12. En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda13.

3.2 Prohibición absoluta

26. El artículo 11 del Decreto Legislativo 103414 también distingue a las prácticas colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición aplicable, diferenciando entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas sujetas a una prohibición relativa.

27. Los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 1034 establecen las reglas de la carga de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa15. Así, los

casos sometidos a una prohibición absoluta se caracterizan porque, para declarar la existencia de una infracción administrativa, basta que se demuestre la existencia de la conducta investigada. Por su parte, los casos sometidos a una prohibición relativa se caracterizan porque, además de probar la existencia de la conducta investigada, se debe verificar que ésta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores16.

28. Esta distinción normativa responde a la existencia de amplia experiencia jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas conductas anticompetitivas que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que ha motivado que se encuentren sometidas a una prohibición absoluta.

29. Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos desnudos o naked agreements), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las licitaciones colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034.

3.3 El estándar de prueba aplicable a las conductas anticompetitivas

30. En los procedimientos sobre conductas anticompetitivas, los indicios y presunciones son herramientas particularmente importantes, toda vez que las empresas, conscientes en muchos casos de la ilegalidad de su conducta, suelen desarrollarla de tal manera que hacen difícil su detección. Así, muchas estrategias anticompetitivas no son registradas por escrito o, si lo son, se usa un lenguaje ambiguo.

31. En tal sentido, la comprobación de la existencia de una práctica restrictiva de la competencia generalmente se producirá en base a indicios, que deben ser apreciados en conjunto por la autoridad de competencia para poder extraer presunciones que logren formarle convicción respecto de los hechos investigados17.

32. El artículo 166 de la Ley 27444 establece que los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir el resultado de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. Como puede advertirse, considerando que no existen pruebas tasadas, cualquier tipo de medio probatorio servirá para acreditar la comisión de una práctica restrictiva de la competencia, incluidos los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones18.

33. Los sucedáneos de los medios probatorios son auxilios establecidos por la ley o asumidos por la autoridad para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos. Dentro de los sucedáneos de los medios probatorios se encuentran los indicios, entendidos como aquellos actos, circunstancias o signos, suficientemente acreditados, que adquieren significación en su conjunto cuando conducen a la autoridad a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia. Por su parte, la presunción es el razonamiento lógico crítico que, a partir de uno o más indicios, lleva a la autoridad a la certeza del hecho investigado. Cabe señalar que el uso de los sucedáneos de los medios probatorios está reconocido por el Código Procesal Civil19, norma de aplicación supletoria al presente procedimiento.

34. La interrelación entre el indicio y la presunción consiste en que, a partir de uno o más indicios, se puede presumir como cierta la ocurrencia de un hecho. Del conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente, se puede obtener inferencias que permitan a la autoridad presumir el hecho indicado. Los indicios son la fuente de donde se obtiene la presunción. Aquéllos son los hechos y ésta el razonamiento conclusivo20.

35. Así, los indicios son hechos que se acreditan por cualquiera de los medios probatorios que la ley autoriza a utilizar. Probada la existencia de los indicios, la autoridad encargada de resolver podrá utilizar el razonamiento lógico para inferir del conjunto de indicios la certeza de la ocurrencia de lo que es objeto del procedimiento. Negar la utilización de los sucedáneos de los medios probatorios sería negarle a la autoridad administrativa la posibilidad de efectuar un razonamiento lógico, posibilidad que está claramente admitida por la ley mediante la aplicación supletoria del Código Procesal Civil.

36. Al respecto, cabe recordar que la Comisión, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala) y la autoridad jurisdiccional correspondiente han utilizado indicios y presunciones para el análisis de prácticas restrictivas de la competencia. De acuerdo con estas autoridades, los sucedáneos de los medios probatorios son relevantes en aquellos casos donde no existen pruebas directas (por ejemplo, porque los infractores han eliminado los rastros de su conducta). Así, para determinar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, es necesario recurrir al análisis de hechos indicadores que, en su conjunto y a través de un razonamiento lógico crítico, demuestren la ocurrencia del hecho investigado, quedando descartada la existencia de cualquier explicación alternativa razonable21.

37. Así, por ejemplo, en el procedimiento seguido por denuncia de Petróleos del Perú S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., por prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación de precios en los procesos de selección convocados por la denunciante para la adquisición de cilindros de acero, la Comisión sancionó a las denunciadas basando su decisión en el uso de indicios y presunciones. Al respecto, la Comisión señaló lo siguiente22:

«[S]i bien en el presente procedimiento no se ha encontrado una prueba directa que revele la existencia de convenios o acuerdos entre las empresas denunciadas respecto de los precios y/o volúmenes ofertados a Petroperú,

existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con posterioridad a una nutrida competencia a nivel de precios, hechos que de ninguna manera parecen responder a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas, más aun cuando los costos de transacción para concretar un acuerdo contrario al Decreto Legislativo Nº 701 se ven notablemente reducidos por la existencia de un duopolio en el mercado analizado.»

La decisión de la Comisión fue confirmada por la Sala, a partir de los mismos indicios y presunciones. Sobre el particular, la Sala señaló lo siguiente:

«[E]sta Sala concuerda con la Comisión en el sentido que, en el presente caso, existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con posterioridad a una fuerte competencia a nivel de precios que no responden a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas.
(…)
La sucesión de coincidencias y su perfecta consistencia con un acuerdo que maximice la utilidad de ambas en el contexto de una repartición del mercado, constituyen elementos de prueba que crean convicción en la Sala sobre la existencia de un acuerdo entre las empresas denunciadas.»

Finalmente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia confirmó esta decisión, estableciendo que los indicios y presunciones identificados servían para sancionar la actuación de Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A.

38. Del mismo modo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Electro Sur Este S.A.A. contra Inti E.I.R.L., Percy Enríquez Esquivel y Quiroga Contratistas Generales S.R.L., por prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación en el Concurso Público para la «Renovación de Redes de Distribución Secundaria de la Zona Céntrica de Puerto Maldonado S.S.E.E. 211, 405, 305, 311», nuevamente, la Comisión sancionó a las denunciadas basando su decisión en el uso de indicios y presunciones. Al respecto, la Comisión señaló lo siguiente:

«Es conveniente precisar que tanto la Comisión de Libre Competencia como la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi se han pronunciado en el sentido de declarar que este tipo de coincidencias resultan fuertes indicios de concertación, dentro de procesos de adquisición pública realizados a través de concursos con propuestas presentadas en sobre cerrado y mediante invitación a ofrecer.
(…)
De otro lado, esta Comisión considera que los indicios de concertación detallados previamente, evaluados de forma integral y en conjunto, no permiten encontrar una explicación razonable para justificar todas las coincidencias encontradas, sin dejar de pensar en la existencia de un acuerdo previo entre los postores del Proceso de Adjudicación Directa.»

39. En consecuencia, no es necesario encontrar una prueba directa, como un documento firmado o la grabación de una reunión, para acreditar que determinadas empresas acordaron restringir la competencia sino que basta con que los indicios y presunciones determinados por la autoridad de competencia permitan comprobar la existencia de una práctica concertada.

40. En el presente caso, no se cuenta con pruebas directas de la existencia de un acuerdo para fijar un precio entre los Investigados, por lo tanto, para identificar o descartar la existencia de una práctica concertada, se recurrirá a los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones.

IV. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO Y PERÍODO INVESTIGADO

41. De conformidad con lo establecido por el Decreto Legislativo 1034, al tratarse de una presunta práctica colusoria horizontal, no resulta necesario definir un mercado relevante para el análisis de la conducta investigada en el presente caso. Sin perjuicio de ello, esta Comisión considera pertinente describir las características más importantes del mercado en el que participan los Investigados, con la finalidad de permitir una mayor comprensión sobre el contexto en el que se desarrolla la conducta investigada.

4.1.1. Producto investigado y alcance geográfico

42. Son 14 los agentes económicos investigados que, durante el período investigado, se han dedicado a la comercialización de pan en los distritos de Piura, Castilla y Catacaos, provincia y departamento de Piura. En ese sentido, esta Comisión coincide con la Secretaría Técnica en que, considerando que la conducta investigada se refiere a un acuerdo de incremento del precio del pan que involucra a tales agentes, el producto investigado corresponde al de comercialización minorista de pan y que el territorio comprendido por los 3 distritos mencionados constituiría el principal mercado afectado. La extensión geográfica de este mercado puede ser apreciada en el siguiente gráfico:

Gráfico 1
Extensión geográfica del mercado potencialmente afectado

Fuente: INEI, Sistema de información regional para la toma de decisiones.
4.1.2. Período investigado

43. Por otro lado, cabe observar que, para efectos de la presente decisión, el período investigado es el comprendido entre el 30 de marzo de 2011, fecha del presunto acuerdo anticompetitivo y el 30 de noviembre de 2013, mes inmediatamente anterior al de la fecha de la Resolución de Inicio.

4.1.3. Características del mercado que pueden facilitar la realización de prácticas colusorias horizontales

a) Homogeneidad del producto

44. Como señala la doctrina económica, el ofrecer bienes o servicios homogéneos – es decir, que presenten características similares– facilita el cumplimiento de un acuerdo anticompetitivo en relación con dichos productos.

45. En línea con lo señalado, la Sala ha indicado que, si por el contrario, los bienes o servicios requeridos tuvieran características diferentes entre sí, los precios podrían variar en función a las valoraciones de la demanda, lo cual incrementaría los costos de transacción entre agentes competidores para llegar a un acuerdo, forzándolos a establecer precios diferentes y dificultando, de esta manera, la supervisión. La razón es que, ante un incremento del precio por parte de una empresa, los demás competidores no tendrían certeza de si dicho incremento fue causado por una desviación en el acuerdo o por un cambio en factores como la calidad del producto o la valoración del mismo.

46. En términos generales, la venta de pan en los formatos considerados en la presente investigación (es decir, venta minorista por unidad) pertenece a un mercado homogéneo. En efecto, el pan vendido al por menor por los agentes económicos investigados contiene los mismos ingredientes y es de preparación estándar entre las panaderías. En consecuencia, esta Comisión considera que, la homogeneidad del producto sería un elemento o factor que podría facilitar la colusión entre sus integrantes.

b) Inelasticidad de la demanda

47. Una menor elasticidad de la demanda podría favorecer la realización de un acuerdo colusorio. Si la elasticidad de la demanda de un producto o servicio es baja, esto podría deberse a la falta de sustitutos adecuados disponibles en el mercado. En este contexto, ante un incremento del precio del producto, los consumidores, al no estar en la capacidad de acudir a otro bien similar, se ven forzados a mantener dirigida su demanda al bien inicial encarecido.

48. Por lo anterior, una empresa ofertante que enfrente a una demanda poco elástica, tendrá una mayor flexibilidad de aumentar el precio de sus productos, pues no corre el riesgo de reducir la demanda de manera significativa al hacerlo. Esta libertad sobre sus precios de venta, es decir la falta de perjuicios sobre la demanda, incentiva la realización de acuerdos anticompetitivos pues reduce el riesgo de disminuir de manera significativa las ventas lo que aumenta los beneficios de coludir.

49. Con relación a los consumidores potencialmente afectados por la conducta analizada, se ha verificado que en Perú el consumo per cápita de pan coloca a dicho producto como unos de los principales productos de la canasta básica familiar. En efecto, según el Boletín Mensual 12-2013-INEI de indicadores de precios de la economía, la clase pan y cereales representa un 5,50% de participación en la canasta familiar.

50. Asimismo, en la Encuesta Nacional de Hogares de 2011 del INEI, el pan es el cuarto producto en importancia en el gasto de alimentos por los hogares, con una participación del 5,50%; mientras que los productos de pastelería, que incluyen a las galletas y bizcochos (que podrían ser considerados como potenciales sustitutos), mantienen una participación de solo el 1,29%.

Cuadro 1
Gasto en productos alimenticios por hogares peruanos 2011

Gasto total productos alimenticios 100,00%

Fuente: Encuesta Nacional de Hogares del 2011. INEI Elaboración: Secretaría Técnica
51. Por lo antes expuesto, se puede deducir que el pan es un producto básico para la canasta familiar y para el consumo de alimentos en los hogares. Adicionalmente, el estudio denominado «Shock de precios y vulnerabilidad alimentaria de los hogares peruanos», estima que la elasticidad del pan de los hogares peruanos fue de -0,49 en el 2007, lo que indica que el pan es un bien con demanda inelástica.

52. Por lo descrito en los párrafos anteriores, esta Comisión concluye que el pan es un producto importante en la canasta familiar donde a su vez enfrenta una demanda inelástica por parte de los hogares.

c) Existencia de gremios o asociaciones empresariales organizadas

53. La presencia de organizaciones, tales como asociaciones gremiales, por su propia naturaleza, aumenta la probabilidad de que se puedan realizar prácticas anticompetitivas. La participación en actividades de una asociación gremial ofrece una amplia gama de oportunidades para que empresas que están en la misma línea de negocio se reúnan periódicamente y discutan sobre asuntos comerciales de interés común. Las conversaciones casuales sobre precios, cantidades y futuras estrategias de negocio pueden llevar a acuerdos o entendimientos informales que podrían trasgredir las disposiciones de la libre competencia.

54. En el presente caso, la existencia de la Asipan como asociación que agremiaba a los panificadores de Piura y que convocó a las panaderías investigadas a que asistan a la reunión del 30 de marzo del 2011, constituye un elemento que facilitó la coordinación entre las empresas que compiten en el mercado investigado.

V. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA INVESTIGADA

55. A continuación, corresponde evaluar si, a partir de la información que obra en el expediente, los Investigados incurrieron en prácticas colusorias horizontales destinadas a incrementar el precio del pan en los distritos de Piura, Catacaos y Castilla de la provincia de Piura a partir del 30 de marzo de 2011.

56. Cabe indicar que el análisis del presente caso partirá de la revisión de los indicios y medios probatorios que se encuentran disponibles en el expediente. Así, a efectos de verificar la responsabilidad de los Investigados en la conducta anticompetitiva materia del presente informe se ha considerado (i) el acta de la Asamblea General de la Asipan llevada a cabo el 30 de marzo de 2011, (ii) la relación de asistencia a dicha asamblea presentada por el Presidente de la Asipan, el señor Cotos, (iii) las respuestas a los requerimientos de información efectuados a los Investigados y (iv) las declaraciones formuladas por los propios Investigados.

57. La revisión de dichos elementos probatorios permitirá determinar si los Investigados asistieron a la reunión del 30 de marzo de 2011 y acordaron incrementar el precio del pan, según las zonas en las que se ubicaban sus respectivos establecimientos comerciales. Este acuerdo se habría ejecutado en el mercado investigado a partir de la fecha antes indicada.

5.1 El acuerdo de la Asamblea General de la Asipan del 30 de marzo de 2011

58. Tal como se indicó en los antecedentes, el 30 de marzo de 2011 se llevó a cabo una reunión de panificadores convocada por la Asipan. Esta reunión se realizó en el local del Sindicato Único de Trabajadores Operaciones Oleoducto para discutir el incremento de los insumos para la elaboración del pan.

59. En el marco de dicha reunión, los asistentes habrían tomado el acuerdo de incrementar los precios de los panes que se vendían al por menor. En efecto, en el acta de dicha sesión denominada «Acta de Asamblea General» se consignó lo siguiente:

«La Sra. Dalila Castro pasa a explicar un cuadro de estudio de insumos de precios anteriores y precios actuales de insumos para la elaboración del pan, manifestando a la vez que, el precio actual del pan 8xS/.1.00 ya no es rentable.

Los directivos y socios y no socios llegamos a un acuerdo después de haber analizado el cuadro comparativo (precio actual y anterior) que el precio debería incrementarse y se sugirió que el pan debería venderse a 5xS/.1.00, dejando a criterio de cada panificador ya que actualmente el pan se vende a 10xS/.1.00 y 8xS/.1.00 y en los supermercados el pan se vende por kilos.»

[Énfasis agregado]

60. Como se puede observar, los asociados y no asociados de la Asipan habrían participado en una reunión en la cual se acordó el incremento del precio del pan y, a continuación, se sugirió que el pan debería venderse a cinco (5) unidades por precio de un nuevo sol (S/.1,00), es decir, un promedio de veinte céntimos (S/.0,20) por cada pan.

61. Teniendo en consideración que el pan se vendía, anteriormente, a ocho (8) unidades por el precio de S/.1,00 (12.5 céntimos por cada pan) y diez (10) unidades por el precio de S/.1,00 (10 céntimos por cada pan), los asociados y no asociados de la Asipan habrían decidido incrementar el precio del pan entre 7.5 y 10 céntimos.

62. Ahora bien, el texto del acta en cuestión indica que «el pan debería venderse a 5xS/.1.00, dejando a criterio de cada panificador», de lo cual se desprende que la naturaleza del acuerdo adoptado tenía por objeto que todas las empresas aumenten el precio del pan, teniendo en cuenta un valor referencial (5 panes por S/. 1, como figura en el acta o, en todo caso, 6 panes por S/.1, como ha sido manifestado por algunos investigados). Estos valores referenciales dependerían de las zonas en las que se ubicaban los establecimientos comerciales de los Investigados.

63. Según las declaraciones realizadas por los Investigados, luego del acuerdo del 30 de marzo de 2011 se observaron incrementos y precios distintos en la comercialización del pan en los distritos de Catacaos, Castilla y Piura. Así, según la declaración prestada por el señor Sandoval a los funcionarios de la ORI Piura, el incremento del precio del pan dependía de la zona, pudiendo variar si se trataba de un asentamiento humano, una urbanización u otra zona, según se lee a continuación:

«¿Cómo se enteró de la reunión y qué acuerdos tomaron en dicha reunión?

[A] través de citaciones de la Asociación de panificadores. El acuerdo fue aumentar el precio del pan debido al aumento de los precios de los insumos. El aumento se realizaría de acuerdo a la zona de la venta de pan (Asentamientos Humanos, urbanizaciones, etc.)».

64. Como se puede observar, los términos del acuerdo adoptado en el marco de la reunión de Asipan son contrarios al artículo 11 del Decreto Legislativo 1034, que prohíbe la fijación concertada de precios u otras condiciones comerciales. La determinación de los precios en mercados no regulados debe ser consecuencia de la libre interacción entre la oferta y la demanda.

65. Por tanto, a criterio de esta Comisión, resulta evidente que la voluntad manifestada por los agentes económicos participantes en la reunión convocada por la Asipan, se encontraba destinada a incrementar el precio del pan sobre la base de los valores referenciales antes señalados, afectando de esta manera el proceso competitivo de comercialización del pan en los distritos de Catacaos, Castilla y Piura.

5.2 Agentes participantes en el acuerdo

66. En respuesta al requerimiento de la Secretaría Técnica realizado mediante Carta 098-2011/ST-CLC-INDECOPI, el señor Cotos, en representación de la Asipan, entregó la relación de asistentes a la reunión del 30 de marzo de 2011, identificándose a las siguientes personas:

• La señora Pella,
• El señor Pulache,
• El señor Ocampos,
• La señora Cotos, • El señor Suárez, y
• La señora Acosta.

67. Adicionalmente, según las declaraciones de los propios Investigados, formuladas ante los funcionarios de la ORI Piura, se ha verificado que, a pesar de no figurar en la relación remitida por la Asipan, los siguientes Investigados participaron en la reunión del 30 de marzo de 2011, dirigida a incrementar el precio del pan:

• El señor Velásquez.
• El señor Sandoval. • Norbla’s.
• Panadería DC.

68. Por ello, a criterio de esta Comisión, los elementos de juicio citados permiten concluir que los Investigados que asistieron a la reunión del 30 de marzo de 2011 son los siguientes:

1. La señora Pella.
2. El señor Pulache.
3. El señor Ocampos.
4. La señora Cotos.
5. El señor Velásquez.
6. El señor Suárez.
7. El señor Sandoval.
8. Norbla’s.
9. La señora Acosta.
10. Panadería DC.

69. Cabe indicar que si bien no existen elementos de juicio que permitan afirmar que el señor Baca y las señoras Chero, Ordinola y Herrera asistieron a la reunión del 30 de marzo de 2011, más adelante esta Comisión analizará igualmente su posible participación en la conducta investigada.

5.3 Sobre la condición de «no asociado» de la Asipan

70. En sus descargos, el señor Pulache y la señora Acosta han señalado que no son miembros de la Asipan, motivo por el cual no debería atribuírseles las consecuencias legales por los acuerdos que se adoptaron dentro de la Asipan.

71. Al respecto, cabe señalar que la presencia de las asociaciones, por su propia naturaleza, puede incrementar la probabilidad de gestar acuerdos anticompetitivos puesto que la interacción en el seno de sus actividades ofrece una serie de oportunidades y espacios de discusión para que los agentes económicos aborden asuntos comerciales de interés común. Estos espacios pueden convertirse efectivamente en una plataforma para la adopción de acuerdos que puedan darse entre sus asociados.

72. Sin embargo, incluso sin ser asociados de un gremio, resulta perfectamente posible que otros agentes participen del acuerdo y lo ejecuten, independientemente de las formalidades requeridas para pertenecer a una asociación o asistir a las reuniones que convoque. En tal sentido, el hecho de no ostentar la calidad de asociado no constituye un eximente de responsabilidad respecto de la comisión de una práctica concertada.

73. En esa misma línea, la Sala ha indicado que el hecho de que determinadas empresas no formen parte de una asociación o gremio no impide que hayan participado en un acuerdo para concertar precios, pues pertenecer a una asociación o gremio es un elemento que, si bien facilita, no determina la coordinación entre dichos agentes. Así, por ejemplo, una empresa que no forma parte de una asociación puede asistir a una reunión, por invitación de dicha asociación o por iniciativa propia, y participar en un acuerdo ilegal.

74. En el caso del señor Pulache y la señora Acosta, se ha verificado que participaron de la reunión del 30 de marzo de 2011, en la que se acordó incrementar el precio del pan. En consecuencia, esta Comisión considera que, incluso si no tuviesen la calidad de asociados, los elementos de juicio que obran en el expediente permiten acreditar su participación en la conducta investigada.

5.4 Sobre la necesidad de realizar requerimientos de información a otras panaderías

75. El señor Velásquez ha señalado que existiría un defecto en el inicio del procedimiento, debido a que no se recabó la declaración a las panaderías que no asistieron a la reunión para verificar si tenían conocimiento del acuerdo y tampoco se verificó si tales panaderías se habrían perjudicado con el incremento del precio del pan.

76. Esta Comisión considera que el argumento planteado por el señor Velásquez no incide sobre la materia de análisis de la práctica investigada, es decir, no se encuentra dirigido a cuestionar la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre los investigados.

77. Sin perjuicio de ello, cabe observar que, en el marco de sus actividades de investigación, la Secretaría Técnica actuó diversos elementos de juicio que permitieron el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador, tales como los diversos requerimientos de información efectuados a los Investigados, las declaraciones formuladas con ocasión de las visitas realizadas por la ORI Piura, el acta de la Asamblea General de la Asipan llevada a cabo el 30 de marzo de 2011, la relación de asistencia a dicha asamblea presentada por el Presidente de la Asipan
(el señor Cotos), entre otra información que obra en el expediente. A criterio de la Secretaría Técnica, esta información permitió acreditar la existencia de indicios razonables de la infracción imputada.

78. En tal sentido, considerando lo previsto en el artículo 21 del Decreto Legislativo 1034, que establece que para el inicio de un procedimiento sancionador únicamente se requiere la existencia de indicios razonables que denoten la presunta comisión de una conducta anticompetitiva, corresponde desestimar los argumentos del señor Velásquez.

5.5 Análisis de la participación de los Investigados

79. A continuación se evaluará, de manera individual, el nivel de participación de los Investigados en el acuerdo objeto de análisis, a fin de determinar su responsabilidad en cada caso.

– Señora Pella

80. El 1 de julio de 2011, con el apoyo de la ORI Piura, se recabó la declaración de la señora María Elena Pella Saavedra (en adelante, la señora Pella Saavedra), administradora de Panificadora Nuestra Señora del Perpetuo Socorro, de propiedad de la señora Pella (la investigada). En su declaración, la señora Pella Saavedra indicó lo siguiente:

• Asistió a la reunión del 30 de marzo de 2011 entre empresas panificadoras de la provincia de Piura por invitación del señor Cotos y en ella se trató el alza del precio del pan.

• La panadería que administraba realizó un incremento en el precio del pan de S/. 0,10 a S/. 0,125 en abril de 2011.

81. Adicionalmente, se ha verificado lo siguiente:

• La señora Pella (la investigada) figura en la relación de asistencia a la reunión del 30 de marzo de 2011.

• La señora Pella (la investigada) afirmó en su escrito de descargos que en dicha reunión se acordó incrementar el precio del pan debido al alza de los insumos, según se lee a continuación:

«4.- Que, en dicha asamblea se acordó el incremento del [precio del] pan y que el mismo debería venderse a 5 por S/.1.00, dejando a criterio de cada panificador ya que actualmente se vende el pan a 10 por S/.1.00 y 8 por S/.1.00 y en los supermercados el pan se vende por kilos, lo que debo de indicar que si bien hubo un acuerdo esto se dejó a criterio de los panificadores a incrementar o no el precio del pan conforme se puede verificar del Acta de Asamblea General de fecha 30 de Marzo del 2011.

5.- Que, los concurrentes a la asamblea [eran] socios y no socios de Asipan, si bien es cierto acordamos el incremento del pan, también es cierto que esto se debió como he indicado líneas arriba al incremento de los insumos».

[Énfasis agregado]

82. A criterio de esta Comisión, los elementos de juicio analizados permiten concluir que la señora Pella participó en la reunión del 30 de marzo de 2011, en la que se acordó incrementar el precio del pan y que ejecutó el referido acuerdo, toda vez que incrementó el precio del pan luego de la reunión del 30 de marzo de 2011.

– Señor Pulache

83. El señor Pulache manifestó tanto en sus descargos como en sus alegatos al Informe Técnico, que no había asistido a la reunión del 30 de marzo de 2011 y que no existía un acta que demuestre su participación en ella. No obstante, contrariamente a lo señalado por el señor Pulache, existen indicios razonables que permiten acreditar su participación en dicha reunión.

84. En efecto, el 1 de julio de 2011, con el apoyo de la ORI Piura, se recabó la declaración del señor Pulache titular de Panadería Kevins. En su declaración, el señor Pulache indicó lo siguiente:

• Asistió a la reunión del 30 de marzo de 2011 entre empresas panificadoras de la provincia de Piura en la que se acordó el incremento del pan.

• Su panadería realizó un incremento en el precio del pan de S/. 0,10 a S/. 0,125 en mayo de 2011.

85. Adicionalmente, se ha verificado que el señor Pulache figura en la relación de asistencia a la reunión del 30 de marzo de 2011, en la que se acordó incrementar el precio del pan.

86. Finalmente, el propio señor Pulache reconoció su participación en dicha reunión, como se desprende de la declaración brindada a la ORI Piura, que se transcribe a continuación:

«2. ¿Se ha realizado algún incremento en los precios del pan en las últimas semanas? (según tipo de pan)
Sí, luego de la reunión del 30 de marzo de 2011 se le avisó a las personas de la venta de pan a 8 unidades por S/.1.00

6. ¿Participó o tiene conocimiento de la reunión realizada el 30 de marzo de 2011, entre las empresas panificadoras de la provincia de Piura? Sí participó de la reunión realizada el 30 de marzo de 2011.

7. De ser afirmativa su respuesta a la pregunta 6, ¿cómo se enteró de la reunión y qué acuerdos tomaron en dicha reunión?
Otro vendedor de pan le comunicó de dicha reunión. Entre los acuerdos que se tomarían era vender el pan a 8 unidades por S/. 1.00 o en el mejor de los casos a S/. 0.20 céntimos la unidad.»

[Énfasis agregado]

87. De otro lado, el señor Pulache ha manifestado que incrementó el precio del pan recién en mayo de 2011, es decir, un mes después de la fecha del supuesto acuerdo.

88. Al respecto, como se ha mencionado anteriormente, el Decreto Legislativo 1034 establece que las prácticas colusorias horizontales destinadas a la fijación concertada de precios constituyen prohibiciones absolutas, es decir que son sancionables con independencia de sus efectos concretos sobre el mercado. Por ello, para sancionar una práctica colusoria horizontal destinada a incrementar los precios, únicamente es necesario verificar que se haya realizado la conducta (el acuerdo), sin necesidad de acreditar la ejecución de dicho acuerdo y los efectos que haya tenido en el mercado.

89. Tal como se desprende de los medios probatorios que obran en el expediente, el señor Pulache participó en la reunión del 30 de marzo de 2011 y, por ende, del acuerdo para incrementar el precio del pan. En tal sentido, dicha participación se encuentra dentro de los alcances de la prohibición contenida en el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034. Incluso si el incremento del precio del pan se materializó un mes después de dicha reunión, este hecho no lo exime de responsabilidad, pues la conducta investigada habría configurado una infracción, según lo previsto en el Decreto Legislativo 1034, con la sola adopción del acuerdo.

90. Otro argumento esgrimido por el señor Pulache, consiste en que las panaderías que conoce han tenido diferentes precios para el pan que ofrecen, con lo cual no ha existido un mismo precio para todas. Sobre este extremo, corresponde reiterar que si bien se han observado precios distintos en la comercialización del pan en los distritos de Catacaos, Castilla y Piura, ello obedecería a que el acuerdo sobre el incremento del precio del pan dependía de la zona, variando el precio si se trataba de un asentamiento humano, urbanización u otra zona. Sin perjuicio de lo señalado, cabe reiterar que la infracción analizada se habría configurado con la sola adopción del acuerdo investigado, con independencia de su grado de cumplimiento.

91. Asimismo, en sus alegatos al Informe Técnico, el señor Pulache precisó que era únicamente un trabajador de panadería y que por tal servicio recibía como pago S/.35 en panes que posteriormente revendía. Por esta misma razón, agregó, no tenía la capacidad para decidir, acordar u opinar sobre el alza de precios.

92. Al respecto, se aprecia que el señor Pulache figura como propietario de «Panadería Kevins», en la relación de asistentes a la reunión convocada por Asipan. Asimismo, el propio señor Pulache se presentó ante la ORI Piura como el esposo de la dueña de Panadería Kevins, brindando información relevante sobre el manejo y la conducción del negocio.

93. Por lo demás, conforme se ha indicado anteriormente, aunque un agente no tenga la calidad de asociado de un gremio, es perfectamente posible que participe de la adopción y ejecución de un acuerdo, independientemente de las formalidades requeridas para pertenecer a una asociación y asistir a las reuniones que convoque. En el caso concreto, anteriormente ha quedado acreditada la participación del señor Pulache, en representación de Panadería Kevins, en la reunión del 30 de marzo de 2011 en la cual se adoptó el acuerdo de incremento del precio del pan.

94. En consecuencia, de acuerdo con el principio de primacía de la realidad, esta Comisión considera que el señor Pulache no se desempeñaba únicamente como trabajador de la referida panadería o como un trabajador independiente, sino que ha quedado acreditado que se trataba de una persona con capacidad de decisión en la conducción del negocio y que participaba en las reuniones convocadas por la Asipan como propietario.

95. Por lo antes mencionado, analizados en conjunto, los elementos de juicio antes mencionados permiten concluir a esta Comisión que el señor Pulache participó en la reunión del 30 de marzo de 2011, en la que se acordó incrementar el precio del pan; y que ejecutó el referido acuerdo a partir de mayo de 2011.

– Señor Ocampos

96. El 1 de julio de 2011, con el apoyo de la ORI Piura, se recabó la declaración del señor Ocampos, dueño de «Panadería 18 de Mayo». En su declaración, el señor Ocampos indicó lo siguiente:

• Asistió a la reunión del 30 de marzo de 2011 entre empresas panificadoras de la provincia de Piura en la que se acordó el incremento del pan.

• En abril de 2011 su panadería realizó un incremento del precio del pan de S/.0.10 por unidad a siete (7) unidades por S/. 1,00 (aproximadamente 14 céntimos por unidad).

97. Cabe indicar que el señor Ocampos no presentó alegatos al Informe Técnico elaborado por la Secretaría Técnica.

98. Por lo antes mencionado, esta Comisión concluye que el señor Ocampos participó en la reunión del 30 de marzo de 2011, en la que se acordó incrementar el precio del pan, y que ejecutó el referido acuerdo, al incrementar el precio del pan que comercializaba a partir de abril de 2011.

– Señora Cotos

99. El 1 de julio de 2011, con el apoyo de la ORI Piura, se recabó la declaración del señor Jorge Rolando Caballero Peralta (en adelante el señor Caballero), en representación de «Panadería Cotos», quien además se presentó como esposo de la señora Cotos, dueña de dicha panadería. En dicha declaración, el señor Caballero indicó lo siguiente:

• Asistió a la reunión del 30 de marzo de 2011 entre empresas panificadoras de la provincia de Piura, en la que se acordó el incremento del pan.

• Su panadería realizó un incremento del precio del pan de S/. 0,125 a S/. 0,14 por unidad en abril de 2011.

100. Adicionalmente, se ha verificado lo siguiente:

• La señora Cotos (la investigada) figura en la relación de asistencia a la reunión del 30 de marzo de 2011.

• La señora Cotos (la investigada) afirmó en su escrito de descargos que en dicha reunión se acordó incrementar el precio del pan debido al alza de los insumos:

«Doy a conocer a su representada que sí participé de la reunión de la Asociación de propietarios industriales panificadores de la Provincia de Piura – (Asipan), donde se acordó según consta en la notificación N° 046 – 2014 ST – CLC – INDECOPI, donde se me indica de ser partícipe de las colusorias horizontales para el incremento del precio de pan acordado en la reunión del 30 de marzo del 2011, esto debido al incremento de los insumos para la elaboración del pan en sus diferentes variedades, donde daba el pan antes de la reunión a 0.125 céntimos y después de la reunión a 0.14 céntimos.»

[Énfasis agregado]

101. De otro lado, en sus alegatos al Informe Técnico, la señora Cotos manifestó que en la reunión no se estableció ningún tipo de acuerdo para determinar un porcentaje en el que subiría el precio del pan y que dicha alza obedecía al incremento de los insumos, no existiendo, por ello, beneficio económico alguno a su favor.

102. En principio, esta Comisión considera pertinente recordar que los acuerdos dirigidos a fijar precios pueden utilizar mecanismos de distinto tipo. En esencia, todos ellos se encuentran dirigidos a alinear la conducta de los agentes económicos participantes del acuerdo, con el objetivo de restringir la competencia entre ellos e incrementar los precios de los productos involucrados.

103. Por otro lado, en relación con el argumento referido a que la elevación en los precios se habría debido al incremento en el costo de los insumos, como se ha señalado en anteriores ocasiones, esta Comisión considera que las empresas, de manera individual, son libres para modificar sus términos comerciales como consecuencia de las variaciones de las condiciones del mercado. Así, por ejemplo, si existe una reducción de la demanda de un determinado bien o servicio, resultaría razonable que las empresas, de manera individual, decidan reducir sus precios para provocar una mayor demanda del bien o servicio comercializado.

104. Sin embargo, las variaciones de determinadas condiciones en el mercado no pueden ser utilizadas como argumentos por las empresas para justificar una coordinación entre ellas con la finalidad de establecer un precio o incremento común. Todo lo contrario, este es el tipo de conductas que se encuentran prohibidas por el Decreto Legislativo 1034, al eliminar la presión competitiva en perjuicio de los consumidores. En ese sentido, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia, mediante Resolución 0756-2013/SDC-INDECOPI del 10 de mayo de 2013, señaló lo siguiente:

«[E]s cierto que factores exógenos o propios del mercado pueden influir en un incremento de precios, a los que se deberían sumar los costos que enfrentan de manera individual cada empresa. Sin embargo, al promover una actuación concertada, no se definen los precios conforme a la eficiencia empresarial de cada agente, sino como consecuencia de la distorsión generada por la recomendación gremial.»

[Énfasis agregado]

105. Como puede observarse, los factores propios del mercado pueden generar una modificación en el precio del bien o servicio de los agentes económicos; sin embargo, esta decisión debe ser adoptada de manera individual por cada uno de ellos, y no de manera coordinada.

106. En tal sentido, considerando que se ha acreditado que la señora Cotos participó, directamente o a través de su esposo, en la reunión del 30 de marzo de 2011, en la que se acordó incrementar el precio del pan; y que ejecutó el referido acuerdo en abril de 2011, corresponde desestimar el argumento antes expuesto.

107. Finalmente, la señora Cotos indicó que las ventas de su panadería disminuyeron y que, como consecuencia de ello, actualmente ya no se dedicaba a dicho negocio.

108. Al respecto, si bien se ha verificado que desde el 31 de marzo de 2015, el negocio de panadería de la señora Cotos tendría la condición de «Baja Definitiva», durante el período investigado (del 30 de marzo de 2011 al 30 de noviembre de 2013), la señora Cotos sí desarrollaba actividad económica. El hecho de que la señora Cotos actualmente haya dejado de realizar actividad comercial no la exonera de responsabilidad por la infracción cometida durante el tiempo en el que su negocio se encontraba en actividad. En ese sentido, corresponde descartar los argumentos esgrimidos por la señora Cotos en este extremo.

109. En ese sentido, analizados en conjunto, los elementos de juicio antes mencionados permiten a esta Comisión concluir que la señora Cotos participó en la reunión del 30 de marzo de 2011, directa o indirectamente, acordando incrementar el precio del pan y ejecutando dicho acuerdo a partir de abril de 2011.

– Señor Velásquez

110. El 1 de julio de 2011, con el apoyo de la ORI Piura, se recabó la declaración del señor Andrés Calle Córdova (en adelante, el señor Calle), empleado de la panadería del señor Velásquez. En dicha declaración, el señor Calle indicó lo siguiente:

• El dueño (es decir, el señor Velásquez) asistió a la reunión del 30 de marzo de 2011 entre empresas panificadoras de la provincia de Piura, en la que se acordó el incremento del pan.

• Dicha panadería realizó un incremento del precio del pan de 12 a 16 céntimos en abril de 2011.

111. Adicionalmente, se ha verificado lo siguiente:

• El señor Velásquez (el investigado) indicó en su escrito de descargos que cometió la infracción debido al desconocimiento de la norma de libre competencia y manifestó su allanamiento a la imputación realizada por la Secretaría Técnica. En efecto, en su declaración, el señor Velásquez indicó lo siguiente:

«Que, ante todo resulta necesario precisar que la infracción cometida no se corresponde con ninguna actitud evasiva o ilegal por mi parte, sino por negligencia en el desconocimiento de la norma, sin embargo no niego en ningún momento la infracción, al contrario la reconozco y me allano a la misma.»

[Énfasis agregado]

112. Cabe agregar que el señor Velásquez presentó alegaciones al Informe Técnico principalmente refiriéndose a la graduación de la sanción.

113. En tal sentido, esta Comisión considera acreditado que el señor Velásquez participó en la reunión del 30 de marzo de 2011 en la que se acordó incrementar el precio del pan; y que ejecutó el referido acuerdo, al incrementar el precio del pan que comercializaba a partir de abril de 2011.

– Señor Suárez

114. En sus descargos, el señor Suárez ha manifestado que no asistió a la reunión del 30 de marzo de 2011. Asimismo, indicó que cada panadería trabajaba con precios distintos, no existiendo un mismo precio para todas ellas:

«[E]n lo referente al precio del pan todas las panificadoras trabajan con distinto precio, donde recalco que en mi entidad vendo al público 06 piezas por S/.1.00 , teniendo otros productos (…) con otros precios; lo que con esta aptitud demuestro que trabaja dentro de los cánones para dicho producto, o sea la venta de pan, sin perjuicio de la clientela».

115. Al respecto, el 1 de julio de 2011, con el apoyo de la ORI Piura, se recabó la declaración del señor Augusto Alan Suárez (en adelante, el señor Augusto Suárez), encargado de Panadería y Bodega Santa Rosa del señor Suárez. En su declaración, el señor Augusto Suárez indicó lo siguiente:

• Participó en la reunión del 30 de marzo de 2011 entre empresas panificadoras de la provincia de Piura, en la que se acordó el incremento del pan.

• Su panadería realizó un incremento del precio del pan de S/. 0,125 a S/. 0,16 en abril de 2011.

116. Adicionalmente, se ha verificado que el señor Suárez (el investigado) figura en la relación de asistencia a la reunión del 30 de marzo de 2011, en la que se acordó incrementar el precio del pan en Piura.

117. En tal sentido, en base a una revisión conjunta de los elementos de juicio obrantes en el expediente, esta Comisión considera acreditado que el señor Suárez (el investigado) participó, directa o indirectamente, en la reunión del 30 de marzo de 2011, convocada por la Asipan.

118. En relación con el segundo argumento del señor Suárez, corresponde reiterar lo indicado en la presente Resolución, en el sentido que la infracción analizada se ha configurado con la sola adopción del acuerdo investigado, con independencia de su grado de cumplimiento. Sin perjuicio de ello, si bien se pudieron haber observado precios distintos en la comercialización del pan en los distritos de Catacaos, Castilla y Piura, conforme a lo señalado por el señor Sandoval, ello puede obedecer a que el acuerdo sobre el incremento del precio del pan dependía de cada zona, pudiendo variar el precio si se trataba de un asentamiento humano o urbanización, por ejemplo.

119. Cabe indicar que el señor Suárez no presentó alegatos al Informe Técnico.

120. Por lo antes mencionado, en base a una revisión conjunta de los elementos de juicio obrantes en el expediente, esta Comisión considera acreditado que el señor Suárez participó en la reunión del 30 de marzo de 2011, en la que se acordó incrementar el precio del pan; y que ejecutó el referido acuerdo a partir de abril de 2011.

– Señor Sandoval

121. El 1 de julio de 2011, con el apoyo de la ORI Piura, se recabó la declaración del señor Sandoval, titular de la panadería «María Auxiliadora». En su declaración, el señor Sandoval indicó lo siguiente:

• Participó de la reunión del 30 de marzo de 2011, siendo que el acuerdo consistió en aumentar el precio del pan por el incremento del precio de los insumos.

• Su panadería realizó un incremento en el precio del pan de S/. 0,125 a S/. 0,16 en mayo de 2011.

122. Asimismo, se ha verificado lo siguiente:

• El Acta de la Asamblea General de la Asipan del 30 de marzo de 2011, que contiene el acuerdo de incremento de precios del pan, muestra que el señor Sandoval suscribió dicha acta, en su calidad de miembro de la Directiva de la Asipan.

• El señor Sandoval manifestó en su declaración del 1 de julio de 2011 que el incremento del precio del pan dependía de la zona, pudiendo variar el precio si se trataba de un asentamiento humano, urbanización, entre otros.

123. Asimismo, el señor Sandoval ha indicado que ejecutó el incremento de los precios del pan en mayo de 2011, es decir, un mes después de tomado el acuerdo.

124. Como se ha indicado, el Decreto Legislativo 1034 establece que las prácticas colusorias horizontales destinadas a la fijación concertada de precios constituyen prohibiciones absolutas, es decir que son sancionables con independencia de sus efectos concretos sobre el mercado. Por ello, para sancionar una práctica colusoria horizontal destinada a incrementar los precios, únicamente es necesario verificar que se haya realizado la conducta (el acuerdo), sin necesidad de acreditar la ejecución de dicho acuerdo y los efectos que haya tenido en el mercado.

125. Tal como se desprende de los medios probatorios que obran en el expediente, el señor Sandoval participó en la reunión del 30 de marzo de 2011 y, por ende, del acuerdo para incrementar el precio del pan. En tal sentido, dicha participación se encuentra dentro de los alcances de la prohibición contenida en el Decreto Legislativo 1034. Incluso si el incremento del precio del pan se materializó un mes después de dicha reunión, este hecho no le exime de responsabilidad, pues la conducta investigada habría configurado una infracción, según lo previsto en el Decreto Legislativo 1034, con la sola adopción del acuerdo.

Adicionalmente, es preciso destacar que si el señor Sandoval hubiese estado en contra del acuerdo adoptado, con la finalidad de incurrir en responsabilidad, hubiese podido manifestar su oposición expresa en dicha reunión y no ejecutar el acuerdo, situación que no se ha verificado en el presente caso.

126. Por lo antes expuesto, en base a una revisión conjunta de los elementos de juicio obrantes en el expediente, esta Comisión considera acreditado que el señor Sandoval participó en la reunión del 30 de marzo de 2011, en la que se acordó incrementar el precio del pan; y que ejecutó el referido acuerdo a partir de mayo de 2011.

– Norbla´s

127. El 1 de julio de 2011, la ORI Piura recabó la declaración del señor Pedro Valladares Castro (en adelante, el señor Valladares), administrador de «Norbla’s». En dicha declaración, el señor Valladares manifestó lo siguiente:

• Participó de la reunión del 30 de marzo de 2011.

• Luego la reunión, a partir de abril de 2011, su panadería realizó un incremento del precio del pan a 6 panes por S/. 1. En particular, indicó que los precios antes y después del incremento fueron, respectivamente, de S/. 0,125 a S/. 0,16.

128. Cabe indicar que Norbla’s no ha presentado alegatos al Informe Técnico.

129. Por lo antes mencionado, la Comisión considera acreditado que Norbla’s participó en la reunión del 30 de marzo de 2011, en la que se acordó incrementar el precio del pan; y que ejecutó el referido acuerdo a partir de abril de 2011.

– Señora Acosta

130. Respecto del caso de la señora Acosta, debe indicarse que si bien su nombre figura en la relación de asistencia a la reunión del 30 de marzo de 2011, en sus descargos ha manifestado que no habría asistido a dicha reunión por encontrarse enferma.

131. Sobre el particular, se ha verificado lo siguiente:

• La señora Acosta fue titular de la «Panadería Mirko’s» cuyo Registro Único de Contribuyente (RUC) se encuentra de baja desde el 2 de mayo de 2001.

• Durante las visitas programadas a los Investigados en julio de 2011, la ORI Piura no pudo recabar la declaración de la señora Acosta en la que se confirme su participación y se verifique el incremento de precios del pan.

• En el domicilio de la señora Acosta se encuentra funcionando la Panadería «La Casita del Pan» de titularidad del señor Jorge Enrique Suárez Acosta, quien no figura en la relación de asistencia a la reunión del 30 de marzo de 2011.

• En respuesta al requerimiento de información efectuado por la Secretaría Técnica en noviembre 2013 (en el domicilio que se tenía disponible de la señora Acosta), el señor Jorge Enrique Suárez Acosta indicó ser el dueño de la «Panadería La Casita del Pan».

132. Considerando lo anterior, esta Comisión considera que, a pesar de las actuaciones de instrucción realizadas por la Secretaría Técnica, en el caso de la señora Acosta no existen elementos de juicio que acrediten de manera suficiente su participación en la infracción investigada.

– Señora Chero

133. El 18 de noviembre de 2013 y el 8 de mayo de 2015, la señora Chero dio respuesta a los requerimientos de información formulados por la Secretaría Técnica. En dichas comunicaciones, la señora Chero indicó lo siguiente:

• No tomó conocimiento de la reunión del 30 de marzo de 2011 entre empresas panificadoras de la provincia de Piura ni del acuerdo sobre el incremento del precio del pan.

• Su panadería no realizó incremento alguno en el precio del pan, siendo que vendía 6 panes por S/. 1,00 (aproximadamente 16 céntimos por unidad) desde enero de 2011 hasta diciembre de 2013.

134. Al respecto, esta Comisión ha podido corroborar que la señora Chero no figura en la relación de asistencia a la reunión del 30 de marzo de 2011 y, adicionalmente, no se han encontrado indicios de un incremento en el precio del pan por parte de la investigada. En consecuencia, esta Comisión concluye que no puede acreditarse la participación de la señora Chero en una práctica colusoria horizontal para incrementar el precio del pan a partir del 30 de marzo de 2011.

– Señora Ordinola

135. El 20 de noviembre de 2013, la señora Ordinola dio respuesta al requerimiento de información formulado por la Secretaría Técnica. En dicha comunicación, la señora Ordinola declaró que su panadería no realizó incremento alguno en el precio del pan desde enero de 2011 hasta diciembre de 2013, siendo que su precio se mantuvo en S/. 0,125.

136. Al respecto, esta Comisión ha podido corroborar que la señora Ordinola no figura en la relación de asistencia a la reunión convocada por Asipan para el 30 de marzo de 2011 y, adicionalmente, no se ha verificado un incremento en el precio del pan por parte de la investigada. En consecuencia, esta Comisión concluye que no puede acreditarse la participación de la señora Ordinola en una práctica colusoria horizontal para incrementar el precio del pan a partir del 30 de marzo de 2011.

– Señor Baca

137. El 21 de noviembre y el 4 de diciembre de 2013 el señor Baca dio respuesta al requerimiento de información formulado por la Secretaría Técnica. En dichas comunicaciones, declaró que su panadería no realizó incremento alguno en el precio del pan desde la apertura de su negocio en enero de 2011 hasta diciembre de 2013, siendo que el precio se mantuvo en S/. 0,125 para panes chicos (es decir 8 panes por S/. 1,00) y S/. 0,167 para panes grandes (es decir, 6 panes por S/. 1,00).

138. En sus alegatos al Informe Técnico, el señor Baca coincidió con lo señalado por la Secretaría Técnica, respecto de la falta de elementos de juicio para determinar que cometió una infracción.

139. Al respecto, esta Comisión coincide con la Secretaría Técnica en que el señor Baca no figura en la relación de asistencia a la reunión del 30 de marzo de 2011 y, adicionalmente, no se han encontrado indicios de un incremento en el precio del pan
por parte del investigado. En consecuencia, esta Comisión concluye que no puede acreditarse la participación del señor Baca en una práctica colusoria horizontal para incrementar el precio del pan a partir del 30 de marzo de 2011.

– Señora Herrera

140. Mediante comunicación del 27 de noviembre de 2013 y escrito del 13 de marzo de 2014, la señora Herrera informó a la Secretaría Técnica lo siguiente:

• No es asociada de la Asipan, no participó y no tuvo conocimiento de las reuniones del 26 y 30 de marzo de 2011, hecho que puede ser corroborado a partir de la revisión de las hojas de asistencia a dichas reuniones.

• Incrementó el precio del pan debido al alza de los insumos y no como consecuencia de algún acuerdo con las demás panificadoras.

141. Al respecto, esta Comisión ha verificado que la señora Herrera no figura en la relación de asistencia a la reunión del 30 de marzo de 2011 y, adicionalmente, no se han encontrado indicios de un incremento en el precio del pan por parte de la investigada como consecuencia del acuerdo anticompetitivo. En tal sentido, esta Comisión concluye que no puede acreditarse la participación de la señora Herrera en una práctica colusoria horizontal para incrementar el precio del pan a partir del 30 de marzo de 2011.

– Panadería DC

142. En el caso de «Panadería DC» (de titularidad de la señora Castro), si bien su nombre figura en el Acta de la Asamblea General de Asipan del 30 de marzo de 2011, a lo largo de la investigación ha manifestado que su empresa se dedicaba a la venta de pan al por mayor, siendo que no comercializaba pan por unidad. El precio de venta de pan oscilaba entre S/. 10,00 a S/. 12,00 por cada ciento.

143. Sobre el particular, se ha verificado lo siguiente:

• De fojas 245 a 250 y 261 a 266 del Expediente figuran boletas de venta emitidas por Panadería DC en los años 2011 y 2013 (9 de marzo, 1 y 30 de abril, 1 y 2 de mayo de 2011, y 11 de noviembre de 2013) en las que se aprecia que dicha panadería comercializa pan al por mayor. Así, las boletas de venta consignan cantidades bastante superiores a un centenar de panes (como 200, 300, 400 panes) con precios que van desde S/. 9,00 a S/. 12,00 el ciento de pan, aproximadamente.

• El 10 de junio de 2015, a solicitud de la Secretaría Técnica, la ORI Piura verificó que en el domicilio consignado por Panadería DC se encuentra funcionando otra empresa, esto es, «Panadería Las Marías», de titularidad de la señora Miriam Helene Castro Ipanaqué. En este establecimiento se expende pan al por menor, conforme se aprecia en la boleta de venta expedida y el acta levantada por la ORI Piura, donde se consigna que el precio de los panes es 6 por S/. 1,00 (aproximadamente S/. 0,16 por unidad).

144. En sus alegaciones al Informe Técnico, Panadería DC solicitó que se ratifique que no existen elementos de juicio para determinar que cometió una infracción, en la medida que su empresa comercializaba únicamente pan al por mayor.

145. De la revisión de los actuados obrantes en el expediente, esta Comisión coincide con la Secretaría Técnica al concluir que no existen elementos de juicio suficientes que acrediten la comisión de una infracción por parte de Panadería DC, en tanto no ha quedado acreditado que dicha empresa comercialice pan al por menor y, por lo tanto, que participe en el mercado investigado (venta de pan al por menor).

5.6 Conclusiones

146. En virtud de lo desarrollado anteriormente, esta Comisión puede concluir que existen elementos de juicio suficientes que acreditan que los siguientes agentes investigados cometieron una infracción administrativa consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de un acuerdo para incrementar el precio del pan en los distritos de Piura, Catacaos y Castilla de la provincia de Piura, entre el 30 de marzo de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2013:

Cuadro 2
Resumen de elementos de juicio por cada infractor

Fuente: Declaraciones de los Investigados
Elaboración: Secretaría Técnica

147. De otro lado, la Comisión coincide con la Secretaría Técnica en que, respecto de la participación del señor Baca, la señora Herrera, la señora Ordinola, la señora Acosta, la señora Chero y Panadería DC, no se cuentan con elementos de juicio que acrediten de manera suficiente su participación en la infracción investigada.

VI. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

148. Habiendo verificado la existencia de la infracción al Decreto Legislativo 1034, consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdos o prácticas concertadas, destinadas a incrementar el precio de la venta de pan a partir del 30 de marzo de 2011 por los Investigados, corresponde determinar una sanción adecuada para cada infractor.

6.1 Reglas para la determinación de la sanción

149. El numeral 3 del artículo 230 de la Ley 27444 consagra el principio de razonabilidad como uno de los principios especiales de la potestad sancionadora administrativa, en los siguientes términos:

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) EI perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

150. Las sanciones de tipo administrativo tienen como principal objetivo disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. Ello implica que la magnitud de dichas sanciones debe ser igual o superior al beneficio esperado de realizar las infracciones. El objetivo es garantizar que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo, no sólo sobre las empresas infractoras sino sobre el resto de agentes económicos del mercado. Sin perjuicio de ello, la autoridad de competencia tiene la posibilidad de graduar la sanción, incrementándola o reduciéndola, en función de los respectivos criterios agravantes o atenuantes que resulten aplicables en cada caso concreto.

151. Al respecto, el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034 establece los criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción en los procedimientos sobre conductas anticompetitivas:

– El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción;
– La probabilidad de detección de la infracción;
– La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;
– La dimensión del mercado afectado;
– La cuota de mercado del infractor;
– El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores;
– La duración de la restricción de la competencia; – La reincidencia de las conductas prohibidas; o, – La actuación procesal de la parte.

152. Los dos primeros criterios, el beneficio ilícito esperado y la probabilidad de detección de la infracción, están directamente vinculados con el principio de razonabilidad. En efecto, considerando que la sanción debe cumplir una función disuasiva, debe procurarse que sea mayor que los beneficios que el infractor esperaba obtener como consecuencia de su conducta ilícita.

153. El beneficio esperado por la realización de una conducta anticompetitiva se calcula considerando el beneficio extraordinario, real o potencialmente derivado de la infracción, y la probabilidad de detección de dicha infracción.

154. El beneficio extraordinario consiste en el beneficio que el infractor obtuvo o pudo haber obtenido por la realización de la infracción y que, en consecuencia, motivó su decisión. En ese sentido, desincentivar la realización de una conducta anticompetitiva implica que el infractor y los demás agentes económicos del mercado internalicen que todo el beneficio extraordinario derivado de una infracción les será extraído cuando la autoridad de competencia detecte la existencia de dicha infracción.

155. La probabilidad de detección consiste en la probabilidad de que la autoridad de competencia detecte la realización de la conducta anticompetitiva. Este elemento es importante debido a que el infractor podría considerar que, aún cuando podría perder el beneficio extraordinario como consecuencia de la imposición de una sanción, le conviene realizar la infracción si no existe mayor riesgo de ser detectado.

156. Así, la sanción se calcula sobre la base del beneficio esperado por el infractor (beneficio extraordinario / probabilidad de detección), de modo que cumpla con su función de disuadir la infracción.

157. De acuerdo con lo anterior, a mayor beneficio extraordinario, mayor será el beneficio esperado y, por lo tanto, mayor deberá ser la multa. Por otro lado, a menor probabilidad de detección, mayor será el beneficio esperado y, en consecuencia, mayor deberá ser la multa. En ese sentido, el cálculo de la multa se realizará aplicando la siguiente fórmula79:

158. Así, estos dos criterios permitirán determinar un monto base de la multa que, en atención al principio de razonabilidad, garantice el cumplimiento de la función disuasiva de la sanción.

159. No obstante, también debe considerarse otras circunstancias vinculadas con la conducta infractora, que permitirán apreciar su real dimensión y, en tal sentido, motivarán el incremento o la disminución de la multa base, en virtud del principio de proporcionalidad80.

160. Así, criterios como la dimensión del mercado afectado, los efectos reales y potenciales generados sobre otros competidores y los consumidores, la participación de mercado del infractor y la duración de la conducta ilícita, son factores que permiten apreciar las repercusiones de la conducta infractora y, de esta manera, ayudan a establecer la gravedad de la infracción.

161. Del mismo modo, y siguiendo la jurisprudencia de la Sala, criterios como la indebida actuación procesal y la reincidencia pueden ser considerados como agravantes de la sanción y, por lo tanto, pueden incrementar la multa base determinada a partir del principio de razonabilidad81.

162. Al respecto, la Sala ha señalado que «una vez determinado el beneficio esperado y la probabilidad de detección de la infracción, la autoridad administrativa podrá tener en consideración otros factores como los efectos reales o potenciales en los consumidores y en el mercado de la conducta infractora, la conducta procedimental y la reincidencia de la denunciada, entre otros criterios establecidos legalmente, para agravar o atenuar la magnitud de la sanción a imponerse»82.

6.2 El reconocimiento de la infracción como factor atenuante

163. El señor Velásquez solicitó que, al graduarse la multa, se valore el reconocimiento que efectuó sobre la infracción imputada y su condición de microempresario y que, en consecuencia, se le imponga únicamente una amonestación.

164. Al respecto, esta Comisión considera que la aplicación de amonestaciones frente a la comisión de infracciones al Decreto Legislativo 1034, constituiría una situación de carácter sumamente excepcional, más aún considerando que la Ley no ha recogido expresamente a las amonestaciones dentro del apartado de sanciones por infracciones a dicha Ley83. Incluso, la aplicación de amonestaciones en lugar de multas sería, por regla general, incompatible con supuestos de fijación concertada de precios, en tanto dicha conducta se encuentra tipificada entre las infracciones más graves a la Ley, al tratarse de un cártel (o hard core cartel) que se encuentra sujeto a la prohibición absoluta84.

165. Estas premisas son coherentes con la jurisprudencia de la Comisión y la Sala, que han utilizado amonestaciones únicamente en casos donde las multas efectivamente aplicadas han cumplido con su rol disuasivo, atendiendo a la participación de los investigados en la infracción analizada. Este es el caso, por ejemplo, de las multas
impuestas a determinadas empresas de un grupo económico, que por corresponder íntegramente al beneficio esperado de la infracción, hacen innecesaria la aplicación de multas adicionales a otras empresas del mismo grupo económico85.

También es el caso de la aplicación de una amonestación a una asociación, cuando todas las asociadas que han seguido sus decisiones o recomendaciones han sido efectivamente multadas, entendiéndose en estos casos que dichas multas, al considerar el beneficio ilícito esperado, resultan suficientemente disuasivas con relación a la conducta infractora86.

166. En tal sentido, por regla general no cabe la aplicación de una amonestación a una empresa que ha participado en una infracción al Decreto Legislativo 1034, debiendo determinarse una multa adecuadamente disuasiva, de conformidad con el principio de razonabilidad y los criterios previstos en el artículo 44 del Decreto Legislativo 103487.

167. Sin perjuicio de lo señalado, cabe observar que, no siendo una lista cerrada, la Comisión podría considerar la aplicación de criterios adicionales a los recogidos en el referido artículo 44 del Decreto Legislativo 1034, en tanto respondan al mejor cumplimiento de los objetivos de Ley, sean coherentes con el principio de razonabilidad y sean aplicables a todas las partes del procedimiento de manera no discriminatoria, según las circunstancias del caso concreto.

168. Tal es el caso del reconocimiento voluntario de la infracción imputada y el allanamiento a las conclusiones del Informe Técnico de la Secretaría Técnica. En estos casos, el reconocimiento espontáneo y consistente de la imputación realizada por la Secretaría Técnica en la Resolución de Inicio o en el Informe Técnico, podría ameritar una disminución de la multa base calculada.

169. Si bien no se ha establecido, normativa o jurisprudencialmente, una alícuota de reducción de la multa base con ocasión del reconocimiento voluntario de la infracción; esta Comisión considera que, en virtud al principio de razonabilidad, dicho atenuante debe valorar (i) la necesidad de que la multa resultante siga siendo disuasiva; (ii) el ahorro de recursos en la tramitación del procedimiento como consecuencia del reconocimiento espontáneo de la infracción; (iii) el momento y la forma en que se materializa el reconocimiento; y (iv) los beneficios que corresponderían a un administrado, no solo por reconocer una infracción, sino por emprender una colaboración activa con la autoridad en la persecución de los otros responsables.

170. En relación con el primer criterio, en principio, el reconocimiento de una infracción se encuentra alineado con el objetivo de disuadir la comisión de conductas anticompetitivas. Ello, en la medida que el agente imputado, de manera voluntaria e informada, manifiesta que su conducta ha infringido efectivamente la Ley, en lugar de esgrimir argumentos dirigidos a cuestionar su aplicabilidad, mostrando de esta manera un grado de interés por ajustar su conducta a derecho. Sin perjuicio de ello, la reducción aplicable sobre la multa base no debe tener una magnitud tal que, en la práctica, genere un incentivo contrario al esperado, al incentivar la comisión de infracciones (que de ser detectadas, serán reconocidas) frente a las cuales la multa esperada pueda resultar inferior al beneficio ilícito derivado de su realización.

171. En relación con el segundo criterio, cabe observar que el reconocimiento libre de
una infracción puede generar un ahorro efectivo de recursos, tanto para la Secretaría Técnica como para la Comisión. Ello por cuanto, en cierta medida, les facilita a estos órganos la tarea de detectar, perseguir y sancionar una conducta infractora a las normas de competencia. De esta manera, una parte de los recursos que la Secretaría Técnica hubiese dedicado a la persecución del agente que reconoce la imputación, pueden ser redirigidos hacia otras actividades de investigación e instrucción, tanto en el mismo procedimiento como en otros casos

[Énfasis agregado]

que lo requieran. Ello también le permite a la Comisión, al valorar el reconocimiento de la infracción con los otros elementos de juicio con que pueda contar, reforzar las
decisiones que pueda tomar en el ejercicio de sus competencias.

172. El tercer criterio se encuentra vinculado con el anterior, y se refiere a la oportunidad y forma en que se produce el reconocimiento. Así, la Comisión puede entender que el reconocimiento libre de la infracción frente a la imputación de cargos (es decir, en la fase de descargos) generaría un mayor ahorro de recursos que el reconocimiento en una etapa posterior (por ejemplo, en fase de alegatos al informe técnico) y que dicho ahorro podría no producirse en lo absoluto (por ejemplo, en la etapa de alegatos finales) y, por lo tanto, el atenuante aplicable debería ser proporcional con el ahorro que pueda generar el reconocimiento.

173. Finalmente, el último criterio tiene por objetivo asegurar que el atenuante aplicable a la multa base como consecuencia del reconocimiento espontáneo de una infracción no desincentive la eficacia de los programas de colaboración, los cuales no sólo exigen un reconocimiento de la infracción imputada por parte del agente interesado, sino también su activa colaboración (presentando elementos de juicio o de otra forma asistiendo permanentemente a la Secretaría Técnica en su tarea de detectar y acreditar la existencia de una conducta ilegal). De esta manera, el beneficio que obtenga el agente que únicamente reconoce la comisión de una infracción en ningún caso puede superar aquél que obtiene el agente que, además, colabora plenamente con la autoridad en su persecución.

Concretamente, cabe hacer referencia a los procedimientos sobre solicitudes de exoneración de sanción (también denominados solicitudes de clemencia), mediante las cuales un agente económico que participa en un cártel puede beneficiarse de una reducción del importe de la multa siempre que revele su participación, facilite información y proporcione elementos de prueba que permitan a la Secretaría Técnica y la Comisión acreditar y sancionar dicha infracción. A nivel internacional, los países que –como el Perú– permiten beneficiar a más de un solicitante de clemencia, han establecido un sistema de beneficios escalonados según el orden en que se presentan las solicitudes y en tanto se cumplan con los umbrales de colaboración. Así, por ejemplo, en la Unión Europea, los agentes económicos (distintos al primero) que colaboren con la Comisión en la acreditación de un cártel, pueden recibir reducciones a las multas aplicables en rangos del 30% al 50% (al segundo solicitante), 20% al 30% (al tercer solicitante) y hasta el 20% (para los demás solicitantes).

Tomando como referencia el modelo antes comentado, en ningún caso el simple reconocimiento de una infracción (no aparejado de un compromiso de activa colaboración) podrá superar el beneficio mínimo aplicable a un colaborador en el
marco del Programa de clemencia (es decir que, en ningún, la reducción podría
llegar al 20% de la multa aplicable).

Considerando lo expuesto en la presente sección, esta Comisión considera que la alícuota o porcentaje de reducción aplicable a los agentes investigados que reconocen la comisión de la infracción imputada, en ningún caso podrá exceder del
15% de la multa base .
174.

Este criterio se encuentra en línea con los fundamentos esbozados en el Anteproyecto de modificación del Decreto Legislativo 1034, «Anteproyecto de Ley que refuerza el sistema de promoción y defensa de la libre competencia», que propone la incorporación de un artículo 26-A, introduciendo un descuento sobre la multa dirigido a aquellos agentes que decidan voluntariamente reconocer, total o parcialmente, la imputación realizada por la Secretaría Técnica en su resolución de
imputación de cargos.
175.

De acuerdo con la Exposición de Motivos de esta propuesta normativa, el atenuante aplicado por el reconocimiento de la infracción no debe limitar la efectividad del mecanismo de las solicitudes de exoneración de sanción o de compromisos de cese, razón por la cual el beneficio propuesto (15% de la multa aplicable) no supera los umbrales considerados para los supuestos de clemencia, debiendo ponderar la oportunidad en la que se presenta el reconocimiento, así como su impacto en la
tramitación del procedimiento administrativo sancionador .

176. Conforme a lo expuesto, esta Comisión considera, en base al principio de razonabilidad, que el reconocimiento voluntario de una imputación puede ser valorado como un criterio atenuante a efectos de graduar la multa que resulte aplicable, con una reducción no mayor del 15% de la multa base, en línea con los fundamentos expuestos y en concordancia con los objetivos del Decreto Legislativo 1034.

6.3 Cálculo de la multa para los Investigados

6.3.1. Sobre la gravedad de la infracción

– Alcance geográfico de la infracción

177. En el presente caso, la infracción analizada es una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para incrementar el precio del pan en 3 distritos de la provincia de Piura. Este tipo de infracción es considerada una de las más nocivas por su impacto en el bienestar de la sociedad. La fijación concertada de precios implica la eliminación de la competencia entre un grupo de agentes económicos y, normalmente, provoca la existencia de precios superiores a los que habrían existido en condiciones de competencia.

178. Sobre el alcance de la restricción de la competencia, cabe señalar que las infracciones identificadas alcanzaron potencialmente al mercado de venta de pan en los distritos de Piura, Castilla y Catacaos.

– Duración y efecto de la restricción

179. Respecto de la duración de la infracción, la Comisión coincide con la Secretaría Técnica al determinar que la conducta duró novecientos setenta y seis (976) días. Para determinar la fecha de inicio de la infracción, se ha considerado el 30 de marzo del 2011, y para determinar la fecha de término de la infracción, se ha considerado el 30 de noviembre del 2013, fecha anterior al inicio del procedimiento administrativo sancionador.

180. Acerca del efecto de la restricción de la competencia, son los consumidores de pan de los tres distritos mencionados los que habrían sido afectados de manera directa por el incremento concertado de precios. En tal sentido, los consumidores potencialmente afectados habrían sido los pobladores de las ciudades de Piura, de Castilla y de Catacaos, que –de manera referencial– ascenderían para el año 2015, respectivamente, a 301 311, 143 203 y 72 779 personas, que representan a su vez un 39.4%, 18.7% y 9.5% de la población de la provincia de Piura.

181. Por lo tanto, atendiendo al alcance de la restricción, el efecto de las infracciones identificadas, su duración y, considerando la importancia del producto investigado; la Comisión considera que corresponde calificar la infracción como grave e imponer la multa correspondiente.

6.3.2. Cálculo de la multa base

182. Para el cálculo de la multa base, se ha considerado el beneficio esperado y la probabilidad de detección. En lo que se refiere al beneficio esperado, se ha tomado en cuenta el diferencial entre el precio antes de la reunión sostenida por los
Investigados el 30 de marzo de 2011 y el precio después de la concertación. Los resultados se han multiplicado por el número de panes que se vendieron, tal como se muestra a continuación.

183. El precio concertado (Pc), el precio antes de la concertación (Pa) y la cantidad de panes que vendieron (Qt) varían según las declaraciones de los propios investigados, así como la diversa información contenida en el expediente.

184. Para estimar el periodo (t), se ha considerado el tiempo transcurrido desde que se materializó el acuerdo (incremento en los precios por los Investigados) hasta la fecha de inicio del presente procedimiento. En tal sentido, el periodo (t) será computado desde el 30 de marzo de 201195 hasta el 30 de noviembre de 2013, esto es, hasta el mes anterior a la emisión de la Resolución de Inicio.

185. Para estimar la probabilidad de detección (Prd), se debe tomar en cuenta si existieron o no elementos que dificultaron que la autoridad de competencia detecte la realización de la conducta. Así, a mayor dificultad, menor será la probabilidad de detección y mayor será la multa y, a menor dificultad, mayor será la probabilidad de detección y menor será la multa. A criterio de la Comisión, la probabilidad de detección (Prd) es del 60%96.

186. En base a los criterios esbozados y la información obrante en el expediente, a continuación se detalla el cálculo de la multa efectuado por esta Comisión:

Cuadro 3
Cálculo de la Multa

Fuente: Declaraciones de los Investigados
Elaboración: Secretaría Técnica / Comisión

187. De acuerdo con lo anterior, el beneficio esperado de los Investigados asciende a cuatrocientos cincuenta mil ochocientos quince (S/. 450 815) soles. Dicho monto se ha obtenido multiplicando el diferencial de precios (Pc – Pa), que se presentó antes y después del 30 de marzo de 2011, por el número de panes comercializados por día y el número de días que duró el acuerdo (t).

188. Posteriormente, se han dividido los montos correspondientes al beneficio esperado de cada uno de los Investigados, entre la probabilidad de detección de la conducta anticompetitiva (Prd = 0,6). Para determinar esta probabilidad, se ha considerado la finalidad disuasiva específica dirigida a sancionar a los Investigados y la finalidad disuasiva general dirigida a otras empresas que podrían tener incentivos a realizar una infracción análoga.

189. Finalmente, para mantener el valor de la sanción en el tiempo, el beneficio ilícito ha sido ajustado por la inflación, considerando los datos disponibles del «Índice de Precios al Consumidor».

190. Como resultado del proceso descrito, se ha obtenido un valor de la sanción total de ciento veintitrés con cinco centésimas (123,05) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

6.3.3. Graduación de la sanción

191. En ese punto, la Comisión considera pertinente pronunciarse sobre las alegaciones al Informe Técnico realizadas por la señora Cotos y el señor Velásquez, quienes mencionaron que para la determinación de la sanción debe observarse los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la intencionalidad en la realización de la práctica investigada, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la reincidencia. Adicionalmente, se indicó que la multa impuesta debía perseguir un fin disuasivo, de lo contrario podría estarse incurriendo un abuso de autoridad.

192. Como se ha expuesto en el acápite correspondiente a la determinación de la sanción, la Comisión ha tomado en cuenta los criterios legales establecidos por el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034. Estos criterios materializan la aplicación del principio de proporcionalidad. En efecto, en aplicación de los criterios mencionados, la Comisión determinó el beneficio ilícito esperado para la realización de la infracción, la posibilidad de detección de la conducta analizada, el alcance de la restricción y la dimensión del mercado potencialmente afectado que involucra los distritos de Piura, Castilla y Catacaos del departamento de Piura. También se tomó en cuenta la duración de la infracción respecto de cada infractor.

193. Asimismo, como se ha explicado anteriormente, el reconocimiento voluntario de la imputación efectuada por la Secretaría Técnica puede ser valorado por la Comisión como un elemento atenuante, de acuerdo con las circunstancias concretas bajo análisis. En el presente caso, el señor Velásquez ha reconocido la infracción imputada por la Secretaría Técnica desde su escrito de descargos, y ha mantenido dicho reconocimiento de forma sostenida, únicamente presentando argumento en relación con la multa que le sería aplicable, solicitando que se le imponga una amonestación.

Al respecto, si bien –como se ha explicado en una sección anterior– no resulta aplicable imponerle únicamente una amonestación, en atención al reconocimiento libre y sostenido de la infracción, esta Comisión considera que a la multa base calculada para el señor Velásquez, corresponde aplicarle una reducción equivalente al 15%, conforme a los criterios esbozados en el acápite 6.2 de la presente
Resolución.

194. Por otro lado, respecto de la observancia del principio de proporcionalidad, alegada tanto por el señor Velásquez como por la señora Cotos, debe resaltarse que el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

«[E]s en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas.»

195. En la misma línea de análisis, la Sala ha hecho referencia al principio de proporcionalidad en el sentido que deben tenerse en cuenta los criterios que ayudan a establecer la gravedad de la infracción. En particular, en el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra Unión Andina de Cementos S.A.A. y otros, por la comisión de prácticas colusorias verticales, la Sala emitió el siguiente pronunciamiento:

«237. No obstante, también deben tenerse en cuenta otras circunstancias vinculadas con la conducta infractora que permitirán apreciar su real dimensión y, en tal sentido, motivarán el incremento o la disminución de la multa base, en virtud al principio de proporcionalidad.

238. En ese sentido, los criterios como la dimensión del mercado afectado, los efectos reales y potenciales sobre otros competidores y los consumidores, la participación de mercado del infractor y la duración de la conducta ilícita, son factores que permiten apreciar las repercusiones de la conducta infractora y, de esta manera, ayudan a establecer la gravedad de la infracción.»

196. De acuerdo con lo señalado, el Tribunal Constitucional y la Sala han establecido que si bien la Administración Pública actúa con márgenes de discrecionalidad, ésta debe observar el principio de proporcionalidad al constituir un límite a su actuación punitiva. Esta premisa guarda correspondencia con lo establecido en la Ley 27444, que conforme a lo desarrollado en el numeral 6.2 de la presente decisión, se encuentra en consonancia con los criterios de graduación establecidos en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034 que, precisamente, se constituyen como límites a la actuación discrecional de la autoridad.

197. Asimismo, con relación a la observancia del principio de razonabilidad alegado por los investigados, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente101:

«[E]l principio de razonabilidad conduce a una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad.»

198. Por su parte, el artículo 230 de la Ley 27444, sobre el principio de razonabilidad, establece que la actuación de la autoridad debe prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Asimismo, dicho artículo complementa este principio haciendo referencia a los criterios de proporcionalidad establecidos en dicha norma. En ese sentido, considerando lo indicado por el Tribunal Constitucional y lo previsto por la Ley 27444, el principio de razonabilidad define los elementos configuradores del principio de proporcionalidad102.

199. Al respecto, la Sala, en reiterados pronunciamientos103, ha hecho referencia al principio de razonabilidad indicando que, al momento de establecer la sanción, la multa debe estar orientada a disuadir la comisión de la conducta investigada. En particular, en el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra Unión Andina de Cementos S.A.A. y otros, por la comisión de prácticas colusorias verticales, la Sala emitió el siguiente pronunciamiento104:

«232. El artículo 230.3 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, consagra el principio de razonabilidad como uno de los principios rectores que debe guiar todo procedimiento administrativo sancionador establecido en leyes especiales, señalando que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

233. Las sanciones de tipo administrativo tienen como principal objetivo disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los

administrados. Ello implica que la magnitud de dichas sanciones debe ser igual o superior al beneficio esperado de realizar las infracciones. El objetivo es garantizar que las sanciones tengan realmente un efecto disuasivo, no sólo sobre las empresas infractoras, sino sobre el resto de agentes económicos del mercado. Sin perjuicio de ello, la autoridad de competencia tiene la posibilidad de graduar la sanción, incrementándola o reduciéndola, en función de los respectivos criterios agravantes o atenuantes que resulten aplicables en cada caso concreto.»

200. En virtud de lo expuesto, esta Comisión considera que ha sustentado debidamente su decisión respecto de la imposición de las multas para cada uno de los infractores, cumpliendo con los criterios y principios legalmente establecidos conforme a lo desarrollado en los acápites precedentes, cuya aplicación resulta coherente con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, y adecuada al marco de aplicación del Decreto Legislativo 1034. En ese sentido corresponde desestimar los argumentos expuestos por la señora Cotos y el señor Velásquez en este extremo.

6.3.4. Cálculo de la multa definitiva

201. Como se ha señalado, la Comisión considera que la conducta infractora debe ser calificada como grave. Según lo dispuesto por el literal b) del artículo 43.1 del Decreto Legislativo 1034, si la infracción fuera calificada como grave, se podría imponer una multa de hasta mil (1 000) UIT, siempre que dicha multa no supere el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión.

202. Al respecto, mediante requerimientos de información, la Secretaría Técnica solicitó a los Investigados que informen el nivel de ingresos brutos anuales percibidos el 2014. Sin embargo, únicamente los señores Velásquez, Pulache y Suárez respondieron a este requerimiento

203. En el caso del señor Pulache, debe indicarse que éste no presentó la declaración jurada realizada ante la SUNAT sobre sus ingresos brutos anuales del 2014. En su lugar, el 13 de julio de 2015, presentó en la ORI Piura una Declaración Jurada sobre Ingresos Anuales Promedio, consignando que vendía 350 panes diariamente y que ello le generaba un ingreso igualmente diario de S/. 35.

Al respecto, considerando que en el año 2011 el señor Pulache brindó información de la misma naturaleza a la entregada en julio de 2015, esta Comisión ha considerado pertinente realizar un cuadro comparativo con la proyección de sus ingresos, según se muestra a continuación:

Cuadro 4
Cálculo de los ingresos del señor Pulache

Fuente: Declaraciones del señor Pulache
Elaboración: Secretaría Técnica / Comisión

204. En base a esta comparación, esta Comisión observa que existe una significativa discrepancia entre los ingresos informados por el investigado en oportunidades distintas. En efecto, los ingresos del 2011 serían casi 6 veces mayores a los informados el 2015, situación que desvirtuaría la presunción de veracidad contenida en la Ley 27444, no generando convicción sobre sus ingresos reales. En ese

sentido, para el cálculo de la multa, esta Comisión no considerará la información contenida en las declaraciones del señor Pulache.

205. De otro lado, la declaración jurada de ingresos brutos percibidos en el 2014 del señor Suarez indica que estos ascendieron a S/. 655 036. Esta información no habría sido considerada en el Informe Técnico elaborado por la Secretaría Técnica, por lo que corresponde a esta Comisión incluirla en el detalle del cálculo de la multa definitiva.

206. En atención a lo antes mencionado, las multas definitivas aplicables a cada uno de los agentes infractores son las siguientes:

Cuadro 5
Cálculo de la multa ajustada según ingresos percibidos en 2014

* El monto de la multa preliminar (S/. 23 932) es menor al 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos, por lo que no es necesario realizar un ajuste por ingresos del 2014. En consecuencia, se mantiene la multa calculada (6,22 UIT)
Fuente: Requerimientos de información
Elaboración: Secretaría Técnica

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y la Ley 27444, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que las siguientes personas naturales y jurídicas han cometido una infracción administrativa grave consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo para incrementar el precio del pan en los distritos de Piura, Catacaos y Castilla de la provincia y departamento de Piura, desde el 30 de marzo de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2013, conducta tipificada en el artículo 11.1, literal a), del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y sancionable de conformidad con los artículos 11. 2 y 43 de la referida norma:

– María Elena Pella Granda.
– Louis Arnaldo Pulache Herrera.
– Ernesto Felizardo Ocampos Ocaña.
– Marcela Victoria Cotos Cruz.
– Juan Carlos Velásquez Sánchez.
– Augusto Gregorio Suárez Rodríguez.
– Luis Alberto Sandoval Murguia.
– Inversiones Norbla’s S.R.L.

SEGUNDO: Sancionar a dichas personas naturales y jurídicas con las siguientes multas:

– María Elena Pella Granda, once con noventa y nueve centésimas (11,99) UIT.
– Louis Arnaldo Pulache Herrera, diecisiete con dieciocho centésimas (17,18) UIT.
– Ernesto Felizardo Ocampos Ocaña, treinta y cinco con cincuenta y dos centésimas (35,52) UIT.
– Marcela Victoria Cotos Cruz, seis con ochenta y seis centésimas (6,86) UIT.
– Juan Carlos Velásquez Sánchez, dos y once centésimas (2,11) UIT.
– Augusto Gregorio Suárez Rodríguez, seis con veintidós centésimas (6,22) UIT.
– Luis Alberto Sandoval Murguia, cuatro con ochenta y ocho centésimas (4,88) UIT.
– Inversiones Norbla’s S.R.L, treinta y uno con ocho centésimas (31,08) UIT.

TERCERO: Declarar que no se cuenta con elementos de juicio suficientes que acrediten que el señor Segundo Enrique Baca Huiman, la señora Zoila del Milagro Herrera Curay, la señora Sunciona Ordinola Gallardo, la señora Lucía Angélica Acosta de Suárez, la señora María Gregoria Chero Pacheco y Panadería DC E.I.R.L. participaron en la comisión de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo concertado para incrementar el precio del pan en los distritos de Piura, Catacaos y Castilla de la provincia de Piura a partir del 30 de marzo de 2011.

Con el voto favorable de los siguientes miembros de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia: Ena María Garland Hilbck, Arturo Leonardo Vasquez Cordano, María del Pilar Cebrecos González y Dante Mendoza Antonioli.

Ena María Garland Hilbck
Presidenta

Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA
DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO
DENUNCIADOS : MARÍA ELENA PELLA GRANDA
LOUIS ARNALDO PULACHE HERRERA
ERNESTO FELIZARDO OCAMPOS OCAÑA
MARCELA VICTORIA COTOS CRUZ
JUAN CARLOS VELÁSQUEZ SÁNCHEZ
AUGUSTO GREGORIO SUÁREZ RODRÍGUEZ
LUCÍA ANGÉLICA ACOSTA DE SUÁREZ
LUIS ALBERTO SANDOVAL MURGUIA
MARÍA GREGORIA CHERO PACHECO
SUNCIONA ORDINOLA GALLARDO
SEGUNDO ENRIQUE BACA HUIMAN
ZOILA DEL MILAGRO HERRERA CURAY
INVERSIONES NORBLA´S S.R.L.
PANADERÍA DC E.I.R.L.
MATERIAS : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD : ELABORACIÓN DE PRODUCTOS DE PANADERÍA

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI del 12 de agosto de 2015, en el extremo que declaró fundada la imputación de oficio contra el señor Louis Arnaldo Pulache Herrera por haber incurrido en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo concertado para incrementar el precio del pan en la provincia de Piura a partir del 30 de marzo de 2011, supuesto previsto en el literal a) del artículo 11.1 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

La razón es que de la revisión de los actuados en el presente expediente se advierte que el señor Louis Arnaldo Pulache Herrera sí participó de la reunión del 30 de marzo de 2011 convocada por la Asociación de Propietarios Industriales Panificadores de la provincia de Piura, en la que se acordó incrementar el precio del pan en los distritos de Piura, Catacaos y Castilla de la provincia de Piura. Asimismo, se observa que el referido administrado es titular de la Panadería Kevins, por lo que resulta responsable por haber pactado dicho incremento.

De otro lado, se CONFIRMA la Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI del 12 de agosto de 2015, en el extremo que impuso al señor Louis Arnaldo Pulache Herrera una multa ascendente a diecisiete punto dieciocho (17.18) Unidades Impositivas Tributarias.

Ello, toda vez que se ha determinado que la graduación de la sanción efectuada por la primera instancia es correcta. Así, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia ha calculado la diferencia entre el precio del pan antes de la concertación y después de esta, lo cual ha sido multiplicado por la cantidad de panes producidos en el tiempo que duró la infracción, dando como resultado el beneficio ilícito obtenido por el administrado. Dicho monto ha sido dividido por la probabilidad de detección (60%), porcentaje determinado en atención a Documento de Trabajo 01-2012/GEE “Propuesta metodológica para la determinación de multas en el Indecopi”, lo cual permite determinar el monto de la multa consistente en diecisiete punto dieciocho (17.18) Unidades Impositivas Tributarias.

Asimismo, se MODIFICA la Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI del 12 de agosto de 2015, en el extremo que impuso a la señora Marcela Victoria Cotos Cruz una multa ascendente a seis punto ochenta y seis (6.86) Unidades Impositivas Tributarias; y reformándola, se le SANCIONA con una multa de cinco punto ochenta y tres (5.83) Unidades Impositivas Tributarias.

Ello, obedece a que después de la emisión de la resolución final de la primera instancia, a través del Decreto Legislativo 1205 se incorporó el artículo 26-A al Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el cual dispone una reducción de hasta el 15% en la multa si durante el plazo para presentar los descargos el administrado reconoce la infracción y no apelada dicho extremo. Cabe indicar que conforme al artículo 230.5 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, uno de los principios de la potestad sancionadora es la irretroactividad, el cual consiste en que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

En tal sentido, dado que el artículo 26-A del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas es aplicable retroactivamente al disponer un atenuante en la graduación de la infracción y la señora Marcela Victoria Cotos Cruz cumple con el supuesto de hecho de la norma, se ha reducido la sanción determinada por la primera instancia en un 15%.

SANCIONES:

– Señor Louis Arnaldo Pulache Herrera: diecisiete punto dieciocho (17.18) Unidades Impositivas Tributarias.

– Señora Marcela Victoria Cotos Cruz: cinco punto ochenta y tres (5.83) Unidades Impositivas Tributarias.

Lima, 10 de noviembre de 2016

I. ANTECEDENTES

1. El 31 de marzo de 2011, la Oficina Regional del Indecopi de Piura (en adelante, ORI Piura) remitió a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) reportes periodísticos de los diarios Correo, La Hora y El Tiempo de la misma fecha, que informaban respecto de un incremento del precio del pan en la provincia de Piura como consecuencia de una reunión del 30 de marzo de 2011 convocada por la Asociación de Propietarios Industriales Panificadores de la provincia de Piura (en lo sucesivo, ASIPAN).

2. Mediante Carta 098-2011/ST-CLC-INDECOPI del 28 de abril de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a ASIPAN: (i) información sobre sus miembros, (ii) copia simple de las actas de la asamblea general realizadas durante el periodo de enero de 2010 a abril de 2011, así como (iii) la relación de personas naturales y jurídicas que participaron en la reunión del 30 de marzo de 2011.

3. El 23 de mayo de 2011, ASIPAN presentó la relación de empresas panificadoras asociadas, las actas de la asamblea general del 26 y 30 de marzo de 2011, así como la lista de panificadores que asistieron a la reunión del 30 de marzo de 2011.

4. Mediante Memorándum 129-2011/ST-CLC-INDECOPI del 17 de junio de
2011, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a la ORI Piura la realización de visitas inspectivas a las productoras de pan que habrían participado en la asamblea general de ASIPAN del 30 de marzo de 2011.

5. El 1 de julio de 2011, la ORI Piura entrevistó, entre otras personas, al señor Louis Arnaldo Pulache Herrera (en adelante, el señor Pulache) de la Panadería Kevins, el cual señaló que sí participó de la asamblea general de ASIPAN del 30 de marzo de 2011, reconoció un incremento en el precio del pan a partir del mes de mayo e indicó que diariamente producía 1 600 (mil seiscientos) panes.

6. En la misma fecha, la ORI Piura entrevistó al señor Jorge Ronaldo Caballero Peralta (en adelante, señor Caballero) de la Panadería Cotos, quien indicó ser esposo de la dueña, la señora Marcela Victoria Cotos Cruz (en lo sucesivo, la señora Cotos), haber participado en la reunión cuestionada, incrementar el precio del pan y que diariamente producía 1 030 (mil treinta) panes.

7. El 28 de diciembre de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión entrevistó al presidente de ASIPAN, Luis Armando Cotos Chuyes. En dicha oportunidad, el referido administrado señaló que el listado de miembros de su asociación y el listado de asistentes a la reunión del 30 de marzo de 2011, presentados el 23 de mayo de 2011, contiene a todas las personas jurídicas y naturales que participaron en dicha reunión.

8. Mediante Resolución 035-2013/ST-CLC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión inició un procedimiento administrativo sancionador contra varios panificadores, entre ellos, el señor Pulache y la señora Cotos, por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo concertado para incrementar el precio del pan en la provincia de Piura a partir del 30 de marzo de 2011, supuesto previsto en el literal a) del artículo 11.1 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).

9. El 13 de marzo de 2014, el señor Pulache presentó sus descargos, señalando lo siguiente:

(i) No es asociado de ASIPAN, sino un trabajador independiente que percibe precarios ingresos.

(ii) Solo asistió a la reunión de la asamblea general de ASIPAN del 26 de marzo de 2011, dado que se le informó que se invitarían a los representantes de los proveedores de insumos debido al alza de dichos productos. Sin perjuicio de ello, en la referida reunión no se acordó incremento alguno sobre el precio del pan, sino que se pactó tratar el problema en otra sesión debido a la poca asistencia.

(iii) No participó de la reunión del 31 de marzo de 2011, enterándose de dicho evento y su acuerdo respecto del precio del pan, posteriormente a través de medios periodísticos.

10. El 17 de marzo de 2014, la señora Cotos presentó sus descargos, indicando lo siguiente:

(i) Sí asistió a la reunión de la asamblea general de ASIPAN del 31 de marzo de 2011, en la que se acordó incrementar el precio del pan.

(ii) La Comisión debe imponer una sanción proporcional a su economía.

11. Por Cartas 162-2015/ST-CLC-INDECOPI y 163-2015/ST-CLC-INDECOPI del 16 y 15 de abril de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió al señor Pulache y a la señora Cotos, respectivamente, presentar copia simple de la declaración realizada a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (en adelante, SUNAT) de los ingresos brutos anuales percibidos durante el periodo comprendido entre el 2011 y 2014.

12. El 22 de abril de 2015, el señor Pulache indicó que no le es posible presentar la información requerida debido a que tiene calidad de trabajador independiente y que por sus precarios ingresos no realiza declaraciones ante la SUNAT.

13. Mediante Carta 330-2015/ST-CLC-INDECOPI del 19 de mayo de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión reiteró la solicitud a la señora Cotos. Sin embargo, la referida administrada no cumplió con presentar la información.

14. El 17 de junio de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe 029-2015/ST-CLC-INDECOPI, mediante el cual recomendó a la primera instancia, entre otros, hallar responsable por la comisión de la infracción imputada y sancionar al señor Pulache con una multa ascendente a diecisiete punto dieciocho (17.18) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT) y a la señora Cotos con seis punto ochenta y seis (6.86) UIT.

15. El 13 de julio de 2015, el señor Pulache reiteró sus argumentos y señaló lo siguiente:

(i) No es propietario de alguna panadería ni cuenta con un número en el Registro Único de Contribuyentes (en lo sucesivo, RUC), por lo que no puede ser responsable por el hecho denunciado.

(ii) No existe un acta en el que se demuestre que haya participado en la reunión de la asamblea general del 30 de marzo de 2011.

(iii) Únicamente prestó servicios para elaborar y vender panes en la panadería Kevins, por lo cual recibía diariamente como pago productos (panes) equivalentes a S/ 35.00 (Treinta y Cinco Soles y 00/100 centavos) para ser posteriormente vendidos.

(iv) Presentó información sobre sus ingresos, indicando la cantidad de panes y precios vendidos durante el periodo de enero a diciembre de 2014, correspondientes a los productos recibidos diariamente como pago.

16. El 14 de julio de 2015, la señora Cotos indicó lo siguiente:

(i) No ha obtenido algún beneficio económico ilícito dado que el precio del pan se incrementó por el alza de los insumos.

(ii) No pertenece a ASIPAN y asistió a la reunión del 30 de marzo de 2011 sin conocer que incurriría en la comisión de una conducta infractora dado que el propósito de su asistencia fue informarse respecto de la situación económica que estaban atravesando las empresas panaderas.

(iii) En la actualidad no se dedica a producir panes dado que sus ventas disminuyeron sustancialmente.

17. A través de la Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI del 12 de agosto de 2015, la Comisión resolvió, entre otros, lo siguiente:

(i) Declaró fundada la imputación de oficio contra el señor Pulache y la señora Cotos por prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo para incrementar el precio del pan en la provincia de Piura a partir del 30 de marzo de 2011, supuesto previsto en el literal a) del artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(ii) Imponer al señor Pulache y a la señora Cotos multas ascendentes a diecisiete punto dieciocho (17.18) UIT y seis punto ochenta y seis (6.86) UIT, respectivamente.

18. La primera instancia sustentó su pronunciamiento en los siguientes fundamentos:

Producto, alcance geográfico y periodo investigado

(i) La conducta investigada consiste en un acuerdo de incremento del precio del pan (comercialización minorista) por catorce (14) agentes económicos en los distritos de Piura, Catacaos y Castilla. Asimismo, el periodo investigado está comprendido entre el 30 de marzo de 2011, fecha en la que se habría realizado el acuerdo en una reunión de la asamblea general de ASIPAN, y el 30 de noviembre de 2013, mes anterior a la fecha de la resolución de inicio del procedimiento sancionador.

Conducta investigada

(ii) De acuerdo a los medios probatorios presentados, se advierte que el 30 de marzo de 2011 se llevó a cabo una reunión de panificadores, asociados y no asociados a ASIPAN, para discutir el incremento de los insumos para la elaboración del pan. De la lectura de dicha acta se advierte que se acordó el incremento del precio del pan y se sugirió como valor referencial que el pan debería venderse a cinco (5) unidades por un S/ 1.00 (Un Sol y 00/100 centavos).

(iii) Teniendo en consideración que el pan se vendía a ocho (8) unidades por el precio de S/ 1.00 y diez (10) unidades al mismo precio, los panificadores participantes decidieron incrementar el precio del pan entre 7.5 y 10 centavos.

(iv) Según las declaraciones realizadas por los investigados, luego del acuerdo del 30 de marzo de 2011 el incremento en los precios del pan dependió de la zona. De esta manera, el precio varió, tomando como referencia el precio acordado, si se trataba de un asentamiento humano, una urbanización u otra zona.

(v) En tal sentido, los términos del acuerdo adoptado en la asamblea general de ASIPAN del 30 de marzo de 2011 contravienen el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el cual prohíbe la fijación concertada de precios.

Sobre la participación del señor Pulache

(vi) La Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) ha indicado que el hecho que determinadas empresas no formen parte de una asociación o gremio no impide que hayan participado en un acuerdo para concertar precios, dado que pertenecer a una asociación o gremio es un elemento que si bien facilita, no determina la coordinación entre dichos agentes. De esta manera, si bien el señor Pulache no es asociado de ASIPAN, ello no desacredita que haya participado en la reunión del 30 de marzo de 2011.

(vii) Por ende, contrariamente a lo alegado por el administrado, existen indicios razonables que permiten acreditar su participación en la referida reunión. Ello, toda vez que el 1 de julio de 2011 declaró ante representantes de la ORI Piura que sí asistió a la reunión y su panadería incrementó el precio del pan de S/ 0.10 a S/ 0.125 en mayo de 2011. Asimismo, el señor Pulache figura en la relación de asistencia a la reunión del 30 de marzo de 2011.

(viii) De otro lado, el señor Pulache alegó que únicamente era un trabajador independiente y que recibía como contraprestación por sus servicios S/ 35.00 (Treinta y Cinco Soles y 00/100 centavos) en productos (panes). Sin embargo, dicho administrado figura como propietario de la panadería Kevins en la lista de asistencia a la reunión convocada por ASIPAN, presentándose ante los representantes de la ORI Piura como esposo de la dueña, brindando información relevante sobre el manejo y la conducción del negocio.

(ix) Por tanto, el señor Pulache participó en la reunión del 30 de marzo de 2011 y, por ende, del acuerdo para incrementar el precio del pan. En tal sentido, dicha participación se encuentra dentro de los alcances de la prohibición contenida en el artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Sobre la participación de la señora Cotos

(x) El 1 de julio de 2011, la ORI Piura entrevistó al señor Caballero en representación de la Panadería Cotos, quien indicó ser esposo de la dueña, la señora Cotos. Asimismo, señaló que se incrementó el precio del pan de S/ 0.125 a S/ 0.14 por unidad en abril de 2011.

(xi) Adicionalmente, de la revisión de los medios probatorios se advierte que la señora Cotos figura en la relación de asistencia a la reunión del 30 de marzo de 2011. Asimismo, se aprecia en su escrito de descargos que en dicha reunión se acordó incrementar el precio del pan debido al alza de los insumos.

(xii) De otro lado, el hecho que la señora Cotos en la actualidad haya dejado de realizar la actividad comercial, no la exonera de responsabilidad por la infracción cometida durante el tiempo en el que operaba su negocio.

(xiii) En tal sentido, la señora Cotos participó directamente, en la reunión del 30 de marzo de 2011, acordando incrementar el precio del pan y ejecutando dicho acuerdo a partir de abril de 2011.

Graduación de la sanción

(xiv) En el caso del señor Pulache, corresponde imponerle una multa ascendente a diecisiete punto dieciocho (17.18) UIT, tomando en consideración la diferencia entre el precio inicial (S/ 0.10) y posterior (S/. 0.125) a la reunión del 30 de marzo de 2011, la cantidad de panes comercializados (1600 por día), la probabilidad de detección equivalente al 60% y que la duración de la infracción, en su caso, estuvo comprendida entre mayo de 2011 hasta el mes anterior a la resolución de inicio del procedimiento, noviembre de 2013 .

(xv) De acuerdo al literal b) del artículo 43.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la infracción calificada como grave no debe superar el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la primera instancia.

(xvi) La declaración jurada del señor Pulache referida a sus ingresos brutos obtenidos en el 2014 es significativamente contradictoria con la información declarada el 1 de julio de 2011. Debido a ello, se desvirtúa la presunción de veracidad de la declaración jurada, prevista en la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo que los supuestos ingresos presentados no son usados para efectos de determinar el límite de la multa.

(xvii) Finalmente, a la señora Cotos le corresponde una multa de seis punto ochenta y seis (6.86) UIT, en atención a la diferencia entre el precio anterior (S/ 0.125) y posterior (S/. 0.140) a la reunión, la cantidad de panes comercializados (1030 por día), la probabilidad de detección equivalente al 60% y que la duración de la infracción fue del 30 de marzo de 2011 al 30 de noviembre de 2013.

19. El 10 de septiembre de 2015, la señora Cotos interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI en el extremo que le impuso una multa ascendente a seis punto ochenta y seis (6.86) UIT, reiterando sus argumentos y señalando lo siguiente:

(i) La Comisión no ha efectuado un análisis detallado de cada uno de los criterios de graduación de la sanción establecidos en el artículo 44 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(ii) No se ha considerado como atenuante el reconocimiento de la infracción, ello a pesar de que desde que presentó sus descargos ha aceptado la participación en la reunión del 30 de marzo de 2011. En sus alegatos al Informe 029-2015/ST-CLC-INDECOPI, justificó el motivo del acuerdo colusorio (aumento en el precio de los insumos); sin embargo, no desconoció la comisión de la infracción.

(iii) Para efectos de la graduación de la sanción se debe tener en cuenta que este se debió al incremento del precio de los insumos, por lo que no se esperaba un beneficio ilícito. Asimismo, en atención a ello, se desprende que no existió intencionalidad en la comisión de la infracción.

(iv) La segunda instancia debe tener en cuenta que no contaba con una posición dominante en el mercado y que no ha existido reincidencia.

20. El 14 de septiembre de 2015, el señor Pulache interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI, reiterando sus argumentos e indicando que el 1 de julio de 2011 atendió a los representantes de la ORI Piura considerando que eran miembros de ASIPAN, por lo que la información brindada referida a la participación en el acuerdo e incremento del precio únicamente tuvo como objetivo mantener una buena relación con dicha asociación.

21. El 23 de marzo de 2016, el señor Pulache reiteró los argumentos expuestos a lo largo del procedimiento y señaló lo siguiente:

(i) Si bien el 1 de julio de 2011 señaló que existió un incremento en el precio de los panes, ello se encuentra referido al costo del traslado (combustible) de los productos que recibe en forma de pago y posteriormente, comercializa de manera independiente. En este sentido, el referido incremento no se debió al acuerdo del 30 de marzo de 2011.

(ii) No es razonable que a otros administrados en el presente procedimiento se les haya impuesto multas menores a la que corresponde, pese a que estas personas sí son panificadores y él no.

(iii) No se ha demostrado que la concertación de precios haya producido efectos negativos en los consumidores.

(iv) La autoridad debe considerar que en su caso no existe reincidencia.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

22. Luego de analizar los recursos de apelación interpuestos, este Colegiado advierte que, en segunda instancia, únicamente corresponde determinar lo siguiente:

(i) Si el señor Pulache resulta responsable de haber cometido prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo para incrementar el precio del pan en la provincia de Piura a partir del 30 de marzo de 2011, supuesto previsto en el literal a) del artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(ii) De ser el caso, si corresponde confirmar las multas impuestas al señor Pulache y a la señora Cotos ascendentes a diecisiete punto dieciocho (17.18) UIT y seis punto ochenta y seis (6.86) UIT, respectivamente.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Sobre la responsabilidad del señor Pulache

Marco normativo

23. El artículo 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas7 establece que la finalidad de dicha norma es prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

24. Asimismo, el artículo 11 de la norma bajo comentario8 establece como conducta sancionable las prácticas colusorias horizontales, las cuales consisten en acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

25. Cabe precisar que se considera como prácticas colusorias horizontales aquellas que se producen entre agentes económicos que se encuentran en el mismo nivel de la cadena de producción, distribución o comercialización de productos o servicios y, por tanto, compiten entre sí en un mismo mercado. Estas pueden tener como objetivo concertar: la fijación de un precio de compra o venta; el reparto de clientes, proveedores o mercados; la limitación o control de la producción o ventas; un esquema de discriminación; ventas atadas; las

ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en las licitaciones o concursos públicos o privados; y en general, la implementación de prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

26. Una de las principales características de una práctica colusoria es que, debido al carácter coordinado de la conducta, como, por ejemplo, en el caso de la fijación de precios, se logra elevar artificialmente los precios de los productos y servicios, reduciendo con ello el bienestar de la sociedad. Desde el punto de vista económico, los precios de las empresas resultan mayores a los que se presentarían en un entorno competitivo, o dicho de otra manera, se permite una situación donde las empresas fijan precios lo suficientemente cercanos a los de un monopolio como consecuencia de la acción concertada y no como resultado de una mayor eficiencia económica9.

27. La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que las prácticas colusorias horizontales tienen como manifestaciones los acuerdos, las decisiones, las recomendaciones y las prácticas concertadas. Aunque se presenten bajo distintas denominaciones, cabe precisar que aquellas solo representan diversas manifestaciones en las que se pueden adoptar las conductas colusorias.

28. Con respecto a los acuerdos que limitan la competencia o acuerdos colusorios, se debe de indicar que estos están definidos como todo concierto de voluntades mediante el cual varios operadores económicos independientes se comprometen en una conducta que tiene por finalidad o efecto restringir la competencia10. En esa línea, como lo señala Quintana, “según lo definido por la doctrina, los acuerdos entre competidores son los pactos, contratos o convenios que ponen en evidencia la manifestación de voluntad de los participantes y que se prueban a través de documentos escritos u otros medios que permitan concluir con plena certeza que existió la voluntad común de restringir la competencia entre ellos (prueba directa)”11.

29. De otro lado, cabe indicar que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece una distinción entre las conductas anticompetitivas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas que son consideradas como prohibiciones relativas. Esta diferenciación determinará el estándar de prueba aplicable para cada tipo de conducta infractora.

30. Conforme al artículo 8 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas12, en los casos de prohibiciones absolutas, para verificar la existencia de la infracción administrativa es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta infractora. Por su parte, el artículo 9 de la misma ley, establece que el caso de las prohibiciones relativas13, la autoridad deberá probar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

31. Las conductas calificadas como prohibiciones absolutas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas son aquellas consideradas como inherentemente anticompetitivas, debido a que permiten a las empresas ejercer poder de mercado sobre la totalidad o parte de un mercado, generando menores cantidades de bienes o servicios ofrecidos, precios mayores a los que existirían en un entorno sin la restricción a la competencia, ineficiencias productivas de las empresas y retrasos en la innovación por parte de estas14.

32. En este contexto, el artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas15 establece que constituye una prohibición absoluta el acuerdo horizontal inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio, entre otros.

33. Así, por ejemplo, será suficiente que se acredite la existencia de un acuerdo de precios entre competidores o la actuación concertada entre aquellos con la finalidad de limitar la producción, para que se verifique una infracción a la ley de competencia.

34. De acuerdo a lo expuesto, la comisión de prácticas colusorias en cualquiera de sus manifestaciones (como acuerdos, decisiones, recomendaciones, entre otros) de agentes económicos, que tengan por objeto, fijar precios, limitar la producción o las ventas, reparto de clientes, entre otros, consisten en una conducta sometida a una prohibición absoluta. En tal sentido, para la configuración de dicha infracción basta que se acredite la participación de los agentes económicos en una práctica colusoria, sin necesidad de evaluar los efectos negativos para la competencia y los consumidores.

Aplicación al caso

35. En apelación, el señor Pulache alegó que no es responsable de la comisión de prácticas colusorias horizontales, debido a que no participó en la reunión del 30 de marzo de 2011 convocada por ASIPAN y no es propietario de la panadería Kevins, sino un trabajador independiente.

36. Al respecto, primero es necesario señalar que, de los términos del recurso de apelación, se advierte que no se ha cuestionado la Resolución 030-2015/CLCINDECOPI en el extremo que determinó la existencia de un acuerdo colusorio en la reunión del 30 de marzo de 2011 convocada por ASIPAN referido al precio del pan en los distritos de Piura, Catacaos y Castilla de la provincia de Piura. En efecto, como se puede observar a continuación, en dicha reunión se acordó el incremento en el precio del pan:

ACTA DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ASIPAN DEL 30 DE MARZO DE 2011 “La Sra. Delia Castro pasa a explicar un cuadro de estudio de insumos de precios anteriores y precios actuales de insumos para la elaboración del pan, manifestando a la vez que, el precio del pan 8x S/. 1.00 ya no es rentable.
Los directivos y socios y no socios llegamos a un acuerdo después de haber analizado el cuadro comparativo (precio actual y anterior) que el precio debería incrementarse y se sugirió que el pan debería venderse a 5x S/. 1.00, dejando a criterio de cada panificador ya que actualmente el pan se vende a 10x S/. 1.00 y 8x S/. 1.00 y en los supermercados el pan se vende por kilos.” (Subrayado agregado)

37. De esta manera, únicamente se debe determinar si de los medios probatorios que constan en el expediente existen indicios suficientes para concluir que el referido administrado participó en la reunión del 30 de marzo de 2011 y, por ende, resulta responsable por la infracción imputada.

38. Sobre el particular, de la revisión del expediente se advierte que el 1 de julio de 2011, la ORI Piura entrevistó al señor Pulache. En dicha oportunidad, el referido administrado reconoció de manera expresa su participación en la reunión del 30 de marzo de 201116. Asimismo, cabe indicar que el administrado firmó el acta de la visita inspectiva en señal de conformidad con el contenido de la misma.

39. Adicionalmente, del listado de personas naturales y jurídicas que participaron en la reunión cuestionada, presentado por ASIPAN el 23 de mayo de 2011, se advierte que el señor Pulache sí participó en la reunión del 30 de marzo de 2011. Asimismo, es relevante resaltar que el 28 de diciembre de 2013, el presidente de ASIPAN reafirmó el contenido de dicha relación, indicando que aquellos que figuran en dicho listado efectivamente asistieron a la reunión del 30 de marzo de 2011.

40. En tal sentido, este Colegiado advierte de la propia declaración del 1 de julio de 2011 del señor Pulache y el listado de asistentes presentado por ASIPAN, que sí participó de la referida reunión en la que se acordó incrementar el precio del pan.

41. Asimismo, en segunda instancia, el apelante alegó que el 1 de julio de 2011 atendió a los representantes de la ORI Piura considerando que eran miembros de ASIPAN, por lo que la información brindada referida a la participación en el acuerdo e incremento del precio únicamente tuvo como objetivo mantener una buena relación con dicha asociación.

42. Sobre el particular, de acuerdo con el artículo 166 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General17, las actas constituyen uno de los medios de prueba con los que cuenta la Administración Pública en un procedimiento. Respecto a estas, el artículo 156 del referido cuerpo

normativo18 dispone que el acta debe indicar el lugar, fecha, nombres de los partícipes, objeto de la actuación y otras circunstancias relevantes, debiendo ser formulada, leída y firmada inmediatamente después de la actuación, por los declarantes y la autoridad administrativa.

43. De la revisión del acta del 1 de julio de 2011, se advierte que la misma cumple con los requisitos indicados en el párrafo anterior, figurando la firma del administrado, así como la del representante de la ORI Piura. En tal sentido, esta Sala considera que no es verosímil que el señor Pulache no haya conocido que se trataba de una inspección realizada por el Indecopi, por lo que lo alegado por el apelante en este extremo no desacredita el contenido y valor probatorio de la misma.

44. De otro lado, como se ha mencionado, el señor Pulache también alegó que no puede ser responsable por la infracción imputada. En tal sentido, argumentó que toda vez que no es propietario de la panadería Kevins, no cuenta con un RUC y únicamente ha prestado servicios para elaborar y vender panes, por lo cual recibía diariamente como pago productos (panes) equivalentes a S/ 35.00 (Treinta y Cinco Soles y 00/100 centavos) para ser posteriormente vendidos, no puede ser responsable.

45. Al respecto, resulta necesario señalar que, durante la tramitación del presente procedimiento, el administrado no ha presentado medios probatorios que acrediten que es un trabajador independiente.

46. Por el contrario, del acta de la visita inspectiva del 11 de julio de 2011, se advierte que el señor Pulache se presentó ante los representantes de la ORI Piura como esposo de la dueña y brindó información referida al manejo del negocio de la panadería Kevins. De esta manera, el señor Pulache informó respecto de la reunión del 30 de marzo de 2011 y el incremento del precio de los panes.

47. Asimismo, en la lista de asistentes presentada por ASIPAN se consigna al señor Pulache como propietario de la panadería Kevins. En este contexto, cabe indicar que de la lectura del acta de la visita inspectiva del 11 de julio de 2011, se aprecia que incluso no existe constancia que la participación del señor Pulache en la reunión del 30 de marzo de 2011 se haya dado debido a que se encontraba representando a alguna otra persona natural o jurídica.

48. De acuerdo a lo expuesto, a diferencia de lo alegado por el señor Pulache, esta Sala considera que el referido administrado no es un mero vendedor independiente, sino que es titular del negocio denominado Panadería Kevins. De esta manera, al haber participado de la reunión del 30 de marzo de 2011, el señor Pulache resulta responsable de haber acordado incrementar el precio del pan en los distritos de Piura, Catacaos y Castilla de la provincia de Piura.

49. Por otro lado, el señor Pulache argumentó que no se ha demostrado que la concertación de precios haya producido efectos negativos en los consumidores. No obstante, conforme se explicó en el marco normativo, la concertación de precios constituye una de las conductas sometidas a prohibición absoluta, por lo que para la configuración de dicha infracción no es necesario evaluar los efectos negativos de la conducta en la competencia y los consumidores, de acuerdo a los artículos 9 y 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas19. Por tanto, corresponde desestimar lo alegado por el señor Pulache en este extremo.

50. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución 030-2015/CLCINDECOPI en el extremo que declaró fundada la imputación de oficio contra el señor Pulache por haber incurrido en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo concertado para incrementar el precio del pan en la provincia de Piura a partir del 30 de marzo de 2011, supuesto previsto en el literal a) del artículo 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

III.2 Graduación de la sanción

Marco normativo

51. El artículo 230.3 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General20, consagra el principio de razonabilidad como uno de los principios rectores que debe guiar todo procedimiento administrativo sancionador establecido en leyes especiales, señalando que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

52. En atención a dicho principio, la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor a las eventuales ventajas que obtenga el imputado por la comisión de las infracciones, pues de lo contrario se estaría incentivando la realización de conductas antijurídicas dada la rentabilidad de su ejecución21.

53. De otro lado, tal como ha señalado el Tribunal Constitucional, el principio de proporcionalidad, que también rige la determinación de las sanciones aplicables en el marco de un procedimiento sancionador, constituye principalmente un test o canon de valoración para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos (constitucionales o simplemente legales). Se trata de una técnica a partir de la cual el juzgador puede evaluar si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta o no, excesiva22.

54. En el ámbito de los procedimientos por infracción a las normas de libre competencia, el artículo 44 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas23 establece que, para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, la autoridad de competencia tendrá en consideración, entre otros, los criterios de beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción y la probabilidad de detección de la infracción.

55. Atendiendo a los criterios de graduación establecidos en la ley y las exigencias del principio de razonabilidad, para desincentivar una conducta ilegal, la sanción esperada debe ser igual o mayor que el beneficio ilícito que el infractor espera obtener (siendo este último la ganancia esperada derivada de la infracción y que, de actuar lícitamente, no se obtendría). Ello, toda vez que la sanción esperada depende principalmente de dos factores. El primero es el

beneficio ilícito y el segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente detectada y sancionada.

56. Por ejemplo, si una empresa sabe que se le impondrá una multa equivalente al beneficio ilícito esperado y que solo se detectan y sancionan las infracciones un 10% de las veces, le convendrá seguir cometiendo la infracción. El motivo es que la multa que se le impondrá la vez que se le sancione será compensada con el beneficio ilícito las otras nueve veces que no sea sancionada. Así, asumiendo que cada vez que infringe la norma obtiene un beneficio ilícito de 100, la empresa sabe que por cada 10 infracciones obtendrá un beneficio de 100×10=1000 y sufrirá un costo de 100 la vez que la multen. En consecuencia, en el largo plazo tiene incentivos para cometer la infracción porque su beneficio esperado neto de cometer la infracción cada diez veces será de 1000-100=900.

57. Por ello, para desincentivar una infracción que no siempre será detectada, es necesario imponer una multa superior al beneficio ilícito esperado, con la finalidad de que compense la dificultad de detección. En el ejemplo anterior, si al infractor solo se le detecta y sanciona una de cada diez veces, para desincentivar la conducta, la multa que se le imponga la vez que se le detecte debe ser por lo menos igual al beneficio ilícito esperado multiplicado por diez. Así de cada diez veces que cometa la infracción el beneficio ilícito será igual a su costo y el agente no tendrá incentivos para infringir la ley.

58. Formalizando esta lógica, el cálculo de la multa óptima estará determinado por la siguiente fórmula:

Multa Base = _____Beneficio ilícito_____
Probabilidad de detección

59. Ahora bien, debido a la limitación de información disponible sobre el beneficio ilícito esperado respecto de cada infracción cometida y a fin de dotar de mayor objetividad el cálculo de la sanción aplicable, es posible tomar como referente el criterio del beneficio ilícito obtenido, utilizando para ello los ingresos extraordinarios efectivamente percibidos por el infractor. De este modo, el beneficio ilícito obtenido se determinará a partir del diferencial entre los ingresos percibidos antes y después de la implementación de la conducta anticompetitiva.

60. Asimismo, la ley recoge otros criterios de graduación de la sanción que influyen en el beneficio ilícito resultante y/o en la probabilidad de detección y que pueden ser tomados en cuenta, dependiendo de la aplicación a cada caso en concreto, para estimar estos dos factores. Estos criterios son: la modalidad y el alcance de la restricción de la competencia, la dimensión del mercado afectado, la duración de la restricción de la competencia, el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores, entre otros.

Sobre la sanción impuesta al señor Pulache

61. Mediante Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI, la Comisión impuso al señor Pulache una multa ascendente a diecisiete punto dieciocho (17.18) UIT.

62. En apelación, el señor Pulache señaló que la autoridad debe considerar que en su caso no existe reincidencia. Asimismo, alegó que no es razonable que a otros administrados en el presente procedimiento se les haya impuesto multas menores a las que corresponde, pese a que estas personas sí son panificadores y él no.

63. Sobre el particular, el artículo 44 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas24 establece un listado enunciativo de criterios que la primera instancia puede considerar para efectos de determinar las multas. Entre estos, se encuentran, el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la reincidencia, entre otros. En esta línea, el artículo 43.4 del referido cuerpo normativo25 dispone que la reincidencia constituye un agravante, no debiendo ser la sanción menor a la precedente.

64. Asimismo, de acuerdo al artículo 236-A de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General26, son atenuantes de la responsabilidad por la comisión de la infracción, la subsanación voluntaria con anterioridad a

la notificación de la imputación de cargos y el error inducido por la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal.

65. De esta manera, como se puede observar, si bien la reincidencia es una agravante, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ni la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General disponen que la no configuración de dicho supuesto constituya un atenuante para la determinación de la multa. En este sentido, corresponde desestimar lo alegado por el señor Pulache en este extremo.

66. De otro lado, como se ha mencionado, el señor Pulache alegó que no es, razonable que en el presente procedimiento se haya sancionado a otros administrados, que sí se desenvuelven en el mercado como panificadores, con multas menores a la suya.

67. Al respecto, se debe de indicar que en el presente procedimiento además de las multas impuestas al señor Pulache y a la señora Cotos, también se halló responsables y sancionó a ocho administrados . Sin embargo, estas multas se encuentran consentidas al no haber sido materia de apelación, por lo que esta Sala no puede revisar la graduación de estas sanciones. Sin perjuicio de ello, a continuación, se revisará la sanción impuesta al señor Pulache para efectos de determinar si esta debe confirmarse o tal como alega el administrado debe ser menor.

68. Sobre el particular, para el cálculo de la multa, la primera instancia utilizó la siguiente fórmula:

MULTA BASE: (Pc – Pa) * Qt
———————————————– Prdet

Donde:

Pc : Precio establecido después del acuerdo.
Pa : Precio antes del acuerdo.
Qt : Cantidad de panes que utilizaron el servicio en el tiempo “t”. Prdet : Probabilidad de detección.

69. Así, como se puede observar, de conformidad con la metodología expuesta en el marco normativo, la Comisión consideró el beneficio ilícito y la probabilidad de detección para efectos de determinar la multa base. Con respecto al primero, este se determinó en base al diferencial entre el precio
del pan antes de la adopción del acuerdo y el precio posterior cobrado como consecuencia de este hecho, lo cual fue multiplicado por la cantidad de panes vendidos en el periodo infractor. De esta manera, el resultado de la operación indicada en el párrafo anterior, dividido entre la probabilidad de detección da como resultado la multa base.

70. Ahora bien, esta Sala concuerda con la primera instancia en la determinación de cada uno de los valores indicados en la fórmula aplicada para calcular la multa base. En efecto, el precio del pan (por unidad) antes del acuerdo (Pa) y después (Pc) del mismo, fueron determinados en base a lo declarado por el señor Pulache en la visita inspectiva el 1 de julio de 201128. Así, Pa es equivalente a S/ 0.10 y Pc a S/ 0.125.

71. Asimismo, para la cantidad de panes en el tiempo (Qt), la Comisión consideró que en la visita inspectiva, el administrado indicó que por día se producían mil seiscientos (1 600) panes. Además, el periodo infractor (tiempo) se encuentra comprendido entre mayo de 2011, fecha del incremento del precio según lo declarado en la referida visita inspectiva, hasta noviembre de 2013, mes anterior a la emisión de la resolución de imputación de cargos e inicio del procedimiento. De esta manera, la cantidad de panes en el tiempo (Qt) es un millón quinientos diez mil cuatrocientos (1 510 400).

72. De otro lado, la primera instancia estimó como probabilidad de detección un 60% en atención al Documento de Trabajo 01-2012/GEE “Propuesta metodológica para la determinación de multas en el Indecopi”, el cual establece un rango de probabilidad de detección de 41-60% para prácticas colusorias. En este sentido, toda vez que el presente procedimiento fue iniciado a partir de información periodística, este Colegiado concuerda con la primera instancia en que la probabilidad de detección por la autoridad fue alta, por lo que debe ser 60%.

73. De esta manera, en aplicación de la fórmula mencionada y en línea con lo resuelto por la primera instancia, esta Sala advierte que el beneficio ilícito consiste en S/ 62 933.00, el cual ajustado por la inflación acumulada equivale
a S/ 66 135.0029. Este monto dividido entre la probabilidad de detección (0.6), da como resultado una multa base ascendente a 17.18 UIT.
74. Finalmente, en atención a lo expuesto, este Colegiado considera que la infracción cometida por el señor Pulache es grave, por lo que de acuerdo con el literal b) del artículo 43.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas30, la multa no debe superar el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la primera instancia.

75. Sobre el particular, la primera instancia señaló que la información referida a los supuestos ingresos brutos del señor Pulache en el 2014, presentada el 13 de julio de 2015, es seis veces menos a lo informado en la visita inspectiva del 1 de julio de 2011, por lo que consideró que lo declarado en el 2015 no generaban convicción respecto de sus ingresos reales. En este sentido, decidió que no era adecuado usarla, por lo que no aplicó el límite del 10% previsto en el literal b) del artículo 43.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

76. Esta Sala aprecia que el 1 de julio de 2011, el señor Pulache informó que diariamente se producían 1 600 panes y que, a partir de mayo de 2011, el precio era de S/ 0.125. De otro lado, de la información proporcionada el 13 de julio de 2015, se observa que el referido administrado declaró que durante el 2014 produjo diariamente 350 panes a un precio de S/ 0.10, por lo que en ese año tuvo como ingreso S/ 10.920.

77. Al respecto, este Colegiado advierte que la información proporcionada en el 2015 por el señor Pulache, tiene como objetivo guardar relación con su argumento referido a que era un trabajador independiente y recibía diariamente como contraprestación S/ 35.00 en productos (panes). Ello, toda

vez que 350 panes diarios por S/ 0.10 da como resultado S/ 35.00, lo cual supuestamente sería el ingreso que percibía en productos.

78. Como se ha señalado en el apartado anterior, el argumento referido a que recibía como contraprestación S/ 35.00 en productos, ha sido descartado dado que existen indicios suficientes para determinar que el referido administrado era titular de la panadería Kevins. Asimismo, en línea con lo señalado por la primera instancia, se advierte que efectivamente lo declarado por el señor Pulache en el 2015 no es coherente con lo informado en el 2011. En tal sentido, también corresponde desestimar esta información de ingresos brutos del 2014, por no generar convicción respecto a su veracidad.

79. De acuerdo a lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución 0302015/CLC-INDECOPI, en el extremo que impuso al señor Pulache una multa ascendente a diecisiete punto dieciocho (17.18) UIT.

Sobre la sanción impuesta a la señora Cotos

80. Mediante Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI, la Comisión impuso a la señora Cotos una multa ascendente a seis punto ochenta y seis (6.86) UIT. En apelación, dicha administrada alegó que la primera instancia no ha efectuado un análisis detallado de cada uno de los criterios de graduación de la sanción establecidos en el artículo 44 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

81. Asimismo, señaló que no esperaba un beneficio extraordinario dado que el incremento se debió al aumento del precio de los insumos para la elaboración de los panes, no contaba con una posición dominante en el mercado, no es reincidente, así como la primera instancia no ha considerado como atenuante el reconocimiento de la infracción en sus descargos y durante el procedimiento.

82. Al respecto, primero es necesario señalar que conforme a lo expuesto en el marco normativo y a los términos del artículo 44 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas , se aprecia que dicho dispositivo establece una lista enunciativa de criterios para efectos de graduar la sanción, no siendo necesario utilizar cada uno de estos. Así, puede suceder que no todos sean aplicables, dependiendo de las particularidades de cada caso en concreto. Por tanto, corresponde desestimar lo argumentado por la señora Cotos en este extremo.

83. Adicionalmente, si bien la apelante ha alegado que toda vez que el incremento del precio del pan fue producto del aumento del valor de los insumos, no esperó obtener beneficios extraordinarios por la comisión de la infracción, lo cierto es que la motivación por la cual los agentes económicos (panificadores) decidieron incrementar el precio del pan es irrelevante para efectos de graduar la sanción. Ello, toda vez que en materia de defensa de la libre competencia, la responsabilidad es objetiva y no subjetiva, no siendo pertinente evaluar si la infracción se efectuó por culpa o dolo.

84. En efecto, el hecho que los agentes hayan decidido incrementar el precio del pan debido al aumento del precio de sus insumos, no enerva que se estableció un precio mayor de manera artificial, puesto que no fue producto de la competencia y, por tanto, existió un beneficio ilícito generado por las compras de los consumidores.

85. Asimismo, como se ha señalado, la señora Cotos argumentó que no contaba con una posición dominante en el mercado. Sobre el particular, se debe de indicar que la infracción imputada consiste en la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo, por lo que la evaluación respecto de si la administrada contaba o no con una posición dominante en el mercado en principio no es relevante para efectos de determinar la infracción.

86. Cabe indicar que sería distinto si se hubiese determinado en el presente procedimiento que el éxito de la colusión recaía principalmente en la participación de la señora Cotos debido a que contaba con una posición de dominio. En efecto, en dicho supuesto, se podría considerar este hecho como criterio para graduar la sanción, dada la importancia de su participación en el acuerdo. Sin embargo, en el presente procedimiento no se ha determinado ello, por lo que corresponde desestimar lo alegado en este extremo.

87. De otro lado, respecto a la falta de reincidencia en su caso, es necesario indicar que al igual que lo señalado en la graduación de la sanción del señor
Pulache, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ni la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General disponen que la no configuración de la reincidencia constituya un atenuante para la determinación de la multa. En este sentido, también se debe desestimar lo alegado por la señora Cotos en este extremo.

88. Como se ha mencionado al inicio de este apartado, la señora Cotos también argumentó en apelación que la primera instancia no ha considerado como atenuante el reconocimiento de la infracción en sus descargos y durante el procedimiento.

89. Sobre el particular, es necesario indicar que de manera posterior al 12 de agosto de 2015, fecha en la que se emitió la Resolución 030-2015/CLCINDECOPI, el 23 de septiembre de 2015 se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo 1205 que modifica la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la cual entró en vigencia al día siguiente de su publicación.

90. De esta manera, el artículo 2 del Decreto Legislativo 1205 dispone la incorporación del artículo 26-A a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, conforme se puede observar a continuación:

DECRETO LEGISLATIVO 1205. DECRETO LEGISLATIVO QUE MODIFICA EL DECRETO LEGISLATIVO 1034 QUE APRUEBA LA LEY DE REPRESIÓN DE
CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS
“Artículo 2.- Incorporación al Decreto Legislativo 1034
Incorpóranse el numeral 2.4 en el artículo 2, el literal (d) en el numeral 15.3 del artículo 15, el artículo 26-A, el numeral 32.8 en el artículo 32, el numeral 43.7 en el artículo 43, el segundo párrafo al artículo 49 y la Quinta Disposición Complementaria Final al Decreto Legislativo Nº 1034, que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; en los siguientes términos:
(…)
26-A.- Reconocimiento.-
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, dentro del plazo para presentar descargos, cualquier agente económico investigado podrá reconocer la comisión de una o más infracciones contenidas en la imputación de cargos de la Secretaría Técnica. En este caso, la multa que hubiese resultado aplicable será reducida hasta en un quince por ciento (15%) en lo que corresponde a las infracciones reconocidas. Dicho beneficio se perderá si el imputado impugna la decisión de la Comisión en lo que corresponde a la determinación de responsabilidad.
(…).” (Subrayafo agregado)

91. Como se puede observar, el artículo 26-A de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que se debe reducir hasta en un quince por ciento (15%) la multa, en caso el administrado haya reconocido la comisión de la infracción dentro del plazo para presentar descargos y siempre que no haya apelado el pronunciamiento de la primera instancia en dicho extremo.

92. En este sentido, esta Sala considera que la norma bajo comentario a partir de su entrada en vigencia (24 de septiembre de 2015) dispone un atenuante en la graduación de la sanción, por lo que en principio no podría ser aplicable al caso de la señora Cotos dado que es posterior a la configuración de la infracción.

93. Sin embargo, cabe recordar que el artículo 230.5 de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General32 señala como uno de los principios de

la potestad sancionadora la irretroactividad, el cual consiste en que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

94. Respecto a este principio, Juan Carlos Morón ha precisado que “(…) cuando la norma alude a la retroactividad en caso que las posteriores le sean más favorables debe ser entendido como aquellas normas vigentes al momento de la resolución del procedimiento sancionador que devengan en aplicables para dilucidar la tipificación, la prescripción, las penas a aplicar, los criterios de atenuación, etc.”

95. En atención a lo anterior, la incorporación del artículo 26-A a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, constituye una norma posterior a la comisión de la infracción por la señora Cotos, más beneficiosa para la administrada, dado que dispone un nuevo criterio de atenuación. Por tanto, en aplicación del artículo 230.5 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, correspondería aplicarla a la graduación de la sanción de la señora Cotos, si se cumple con el supuesto de hecho de la norma.

96. En ese sentido, de la revisión del expediente se aprecia que la señora Cotos reconoció en sus descargos la comisión de la infracción y posteriormente, apeló la Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI únicamente en el extremo de la sanción y no respecto de su responsabilidad por los hechos imputados. Por ello, toda vez que se ha cumplido con el supuesto previsto en el artículo 26-A de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y durante el procedimiento en primera instancia no desistió de este reconocimiento, corresponde reducir la multa impuesta a la señora Cotos en un quince por ciento (15%).

97. Ahora bien, en este punto corresponde analizar la graduación de la sanción efectuada por la primera instancia para determinar cuál es la multa a la que debe aplicársele este 15%.

98. De esta manera, se debe señalar que al igual que en el caso del señor Pulache, la Comisión ha graduado la sanción de la señora Cotos considerando la siguiente fórmula:

MULTA BASE: (Pc – Pa) * Qt
———————————————– Prdet

Donde:

Pc : Precio establecido después del acuerdo.
Pa : Precio antes del acuerdo.
Qt : Cantidad de panes que utilizaron el servicio en el tiempo “t”. Prdet : Probabilidad de detección.

99. Al respecto, se debe de indicar que esta Sala concuerda con la primera instancia en la determinación de cada uno de los valores indicados en la fórmula. Así, el precio del pan (por unidad) antes del acuerdo (Pa) y después (Pc) del mismo, fueron determinados en base a lo declarado por el señor Caballero, esposo de la señora Cotos quien es titular del negocio, en la visita inspectiva el 1 de julio de 201134. Así, Pa es equivalente a S/ 0.125 y Pc es S/ 0.140.

100. Asimismo, para la cantidad de panes en el tiempo (Qt), la Comisión consideró que en la visita inspectiva, el señor Caballero indicó que por día se producían mil treinta (1 030) panes. Además, el periodo infractor (tiempo) se encuentra comprendido entre abril de 2011, fecha del incremento del precio según lo declarado en la referida visita inspectiva, hasta noviembre de 2013, mes anterior a la emisión de la resolución de imputación de cargos e inicio del procedimiento. De esta manera, la cantidad de panes en el tiempo (Qt) es un millón cinco mil doscientos ochenta (1 005 280).

101. De otro lado, la primera instancia estimó como probabilidad de detección un 60% en atención al Documento de Trabajo 01-2012/GEE “Propuesta metodológica para la determinación de multas en el Indecopi”, el cual establece un rango de probabilidad de detección de 41-60% para prácticas colusorias. En este sentido, toda vez que el presente procedimiento fue iniciado a partir de información periodística, al igual que en el caso del señor Pulache, este Colegiado concuerda con la primera instancia en que la probabilidad de detección por la autoridad fue alta, por lo que debe ser 60%.

102. De esta manera, en aplicación de la fórmula y en línea con lo resuelto por la primera instancia, se advierte que el beneficio ilícito consiste en S/ 25 132, el cual ajustado por la inflación acumulada equivale a S/ 26 411 . Adicionalmente, cabe indicar que este monto dividido entre la probabilidad de detección (0.6), da como resultado la multa base determinada por la primera instancia ascendente a seis punto ochenta y seis (6.86) UIT.

103. Conforme se señaló líneas arriba, de acuerdo al artículo 26-A de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, este monto de multa base (6.86 UIT) debe ser reducido en un quince (15%), lo cual da como resultado cinco ochenta y tres (5.83) UIT.

104. Finalmente, en atención a lo expuesto, este Colegiado considera que la infracción cometida por la señora Cotos es grave, por lo que se le debería aplicar el límite del diez por ciento (10%) dispuesto en el literal b) del artículo 43.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Sin embargo, la administrada no presentó sus ingresos brutos del 2014, pese a que se le requirió dicha información a través de la Carta 163-2015/ST-CLC-INDECOPI del 15 de abril de 2015. En este sentido, toda vez que no se cuenta con información respecto de los ingresos brutos del 2014, no es posible aplicar el referido límite legal.

105. De acuerdo a lo expuesto, corresponde modificar la Resolución 0302015/CLC-INDECOPI, en el extremo que impuso a la señora Cotos una multa ascendente a seis punto ochenta y seis (6.86) UIT; y, reformándola, se impone cinco punto ochenta y tres (5.83) UIT.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: confirmar la Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI del 12 de agosto de
2015, en el extremo que declaró fundada la imputación de oficio contra el señor Louis Arnaldo Pulache Herrera por haber incurrido en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo concertado para incrementar el precio del pan en la provincia de Piura a partir del 30 de marzo de 2011, supuesto previsto en el literal a) del artículo 11.1 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

SEGUNDO: confirmar la Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI del 12 de agosto de 2015, en el extremo que impuso al señor Louis Arnaldo Pulache Herrera una multa ascendente a diecisiete punto dieciocho (17.18) Unidades Impositivas Tributarias.

TERCERO: modificar la Resolución 030-2015/CLC-INDECOPI del 12 de agosto de
2015, en el extremo que impuso a la señora Marcela Victoria Cotos Cruz una multa ascendente a seis punto ochenta y seis (6.86) Unidades Impositivas Tributarias; y reformándola, se impone cinco punto ochenta y tres (5.83) Unidades Impositivas Tributarias.

Con la intervención de los señores vocales Sergio Alejandro León Martínez, José Luis Bonifaz Fernández, Julio Carlos Lozano Hernández, Silvia Lorena Hooker Ortega y Juan Luis Avendaño Valdez.

SERGIO ALEJANDRO LEÓN MARTÍNEZ
Presidente

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