Descripción de los hechos

La Municipalidad Provincial de Jaén convocó, el 12 de agosto de 2005, la primera convocatoria de la Adjudicación Directa Selectiva 014-2005-MPJ-CE para la ejecución de la obra «Alcantarillado Huallape – Primera Etapa Redes Colectoras – Santa Rosa de la Yunga», estableciendo un valor referencial de S/. 145,632.08.

El 24 de agosto de 2005, un grupo de diez agentes económicos, compuesto por R-CIS Ingenieros S.A.C., P&T Contratistas Generales S.A.C., Humberto Zaldívar Piminchumo, Constructora de Servicios JR Aries S.R.L., B&B Ingenieros S.R.L., Ángel Barboza Montalvo, Empresa Constructora Inversiones Construcción y Servicios – INCONSER S.R.L., HV Contratistas Generales S.A.C., D&R Ingenieros Asociados S.R.L. y Codi S.R.L. Contratistas Generales, remitieron una comunicación conjunta a la municipalidad. En dicho documento, informaron que no presentarían propuestas en el proceso de selección, argumentando que las bases de la convocatoria presentaban errores de carácter técnico y financiero.

Ante la falta de postores, la primera convocatoria fue declarada desierta. Posteriormente, el 2 de setiembre de 2005, la Municipalidad Provincial de Jaén realizó una segunda convocatoria para la misma obra, manteniendo el mismo valor referencial de la etapa anterior.

En esta segunda convocatoria, tres de las empresas que suscribieron la carta inicial (B&B Ingenieros S.R.Ltda., Empresa Constructora y Servicios JR. Aries S.R.L. e Inversiones Construcción y Servicios S.R.L.) adquirieron las bases y presentaron propuestas económicas y técnicas, compitiendo junto a otros cuatro postores ajenos al grupo inicial. El proceso concluyó con el otorgamiento de la buena pro a la Empresa Constructora y Servicios JR. Aries S.R.L., tras un sorteo realizado entre los dos postores que obtuvieron el puntaje más alto.

Mercado involucrado

Licitaciones públicas para obras de alcantarillado en Santa Rosa de la Yunga, Jaén

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó la determinación de la normativa aplicable al caso, estableciendo que, en virtud del principio de irretroactividad y la Ley del Procedimiento Administrativo General, la norma sustantiva para evaluar la conducta es el Decreto Legislativo 701, por ser la vigente al momento de los hechos. No obstante, precisó que las disposiciones de naturaleza procesal aplicables corresponden al Decreto Legislativo 1034, conforme a su disposición complementaria transitoria.

Asimismo, la resolución abordó los requisitos legales necesarios para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador. La autoridad señaló que es indispensable contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble de la infracción para garantizar el derecho al debido procedimiento y el principio de presunción de licitud. En este sentido, se fundamentó que la imputación de cargos debe ser precisa, clara y expresa para permitir un adecuado ejercicio del derecho de defensa.

Finalmente, la Secretaría Técnica ratificó su competencia legal para iniciar de oficio procedimientos de investigación y sanción de conductas anticompetitivas, basándose en las atribuciones conferidas por el Decreto Legislativo 1034.

Análisis de Fondo

La Secretaría Técnica analizó la presunta existencia de una práctica colusoria horizontal, específicamente en la modalidad de concertación para abstenerse de presentar ofertas (licitación colusoria o bid rigging), en un proceso de selección convocado por la Municipalidad Provincial de Jaén. El análisis se centró en determinar si las empresas investigadas coordinaron su inasistencia a la primera convocatoria para forzar un incremento en el valor referencial y asegurar la adjudicación a favor de uno de los miembros del grupo en una etapa posterior.

Tras evaluar los hechos, la autoridad determinó que no existían indicios razonables de dicha coordinación. El análisis económico y documental reveló que, en la segunda convocatoria, la entidad pública no incrementó el valor referencial, manteniéndolo idéntico al de la primera. Asimismo, se constató que varios de los investigados no se abstuvieron de participar, sino que presentaron propuestas y compitieron entre sí y contra terceros en la segunda etapa, resultando uno de ellos ganador mediante sorteo frente a un postor ajeno al grupo investigado. Al no verificarse el beneficio económico esperado (aumento de precio) ni la conducta coordinada de abstención en la fase final, se concluyó que no se configuró una teoría creíble de infracción.

Expediente Preliminar 014-2008/CLC

Resolución 004-2012/ST-CLC-INDECOPI

9 de abril de 2012

VISTO:

El Oficio 479-2011/TCE-ABL del 23 de setiembre de 2011, mediante el cual el Tribunal del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, hoy Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal del OSCE), remitió el Expediente 1189-2005-TC sobre presuntas conductas anticompetitivas en la Adjudicación Directa Selectiva 014-2005-MPJ-CE (en adelante, el Proceso de Selección), convocada por la Municipalidad Provincial de Jaén, y la investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica); y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El 12 de agosto de 2005, la Municipalidad Provincial de Jaén realizó la primera convocatoria del Proceso de Selección para la obra denominada Alcantarillado Huallape – Primera Etapa Redes Colectoras – Santa Rosa de la Yunga, por un valor referencial de S/. 145,632.08 (ciento cuarenta y cinco mil seiscientos treinta y dos con 08/100 nuevos soles).

2. Mediante Carta 02-OBRAS-CONTRATA-J/2005 del 24 de agosto de 2005, R-CIS Ingenieros S.A.C., P&T Contratistas Generales S.A.C., Humberto Zaldívar Piminchumo, Constructora de Servicios JR Aries S.R.L., B&B Ingenieros S.R.L., Ángel Barboza Montalvo, Empresa Constructora Inversiones Construcción y Servicios – INCONSER S.R.L., HV Contratistas Generales S.A.C., D&R Ingenieros Asociados S.R.L., y Codi S.R.L. Contratistas Generales (en adelante, conjuntamente, los Investigados), informaron a la Municipalidad Provincial de Jaén que las bases del Proceso de Selección adolecían de errores técnicos y financieros, razón por la cual, no presentarían propuestas.

3. Mediante Informe 044-2005-MPJ/CE del 31 de agosto de 2005, el Comité Especial de la Municipalidad Provincial de Jaén (en adelante, el Comité Especial) comunicó al Alcalde de la referida municipalidad que el Proceso de Selección había sido declarado desierto. Asimismo, mediante Oficio 046-2005-MPJ/CE del 12 de setiembre de 2005, el Comité Especial remitió al OSCE la documentación correspondiente al Proceso de Selección y solicitó que se investigue una posible infracción al artículo 10 de la Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

4. El 2 de setiembre de 2005, la Municipalidad Provincial de Jaén realizó la segunda convocatoria del Proceso de Selección para la obra denominada Alcantarillado Huallape – Primera Etapa Redes Colectoras – Santa Rosa de la Yunga, nuevamente, por un valor referencial de S/. 145,632.08 (ciento cuarenta y cinco mil seiscientos treinta y dos con 08/100 nuevos soles).

5. En la segunda convocatoria del Proceso de Selección, nueve postores compraron las bases (tres de los Investigados y seis distintos a los Investigados), siete postores presentaron propuestas (tres de los Investigados y cuatro distintos a los Investigados) y, el 19 de setiembre de 2005, dos postores (uno de los Investigados y uno distinto a los Investigados) obtuvieron el puntaje más alto, motivo por el cual, la Municipalidad Provincial de Jaén procedió al sorteo correspondiente y otorgó la buena pro a Empresa Constructora y Servicios JR. Aries S.R.L.

6. Mediante Acuerdo 078/2006.TC-SU del 15 de mayo de 2006, el Tribunal del OSCE decidió remitir lo actuado al INDECOPI a fin de que se pronuncie sobre la posible existencia de prácticas restrictivas de la competencia en el Proceso de Selección por parte de los Investigados.

7. En ese sentido, mediante Oficio 479-2011/TCE-ABL del 23 de setiembre de 2011, el Tribunal del OSCE remitió al INDECOPI copia del Expediente 1189- 2005-TC.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

8. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios razonables de prácticas restrictivas de la competencia en el Proceso de Selección y si, en consecuencia, corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra los Investigados.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1. Norma aplicable

9. En virtud de lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

10. En lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

11. De acuerdo a lo anterior, la norma aplicable al presente procedimiento administrativo sancionador es el Decreto Legislativo 701, toda vez que la infracción investigada se habría producido durante su vigencia. Sin perjuicio de ello, en virtud de lo dispuesto por la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, las disposiciones de naturaleza procesal de esta última norma resultan aplicables al presente procedimiento.

12. Finalmente, de conformidad con la atribución establecida en el literal b) del artículo 15.2 del Decreto Legislativo 1034, esta Secretaría Técnica es el órgano competente para iniciar de oficio un procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas.

3.2. Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción al Decreto Legislativo 701

13. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción al Decreto Legislativo 701, es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

14. La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad sólo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre razonablemente sustentado, de forma que pueda notificarse al investigado los hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar.

15. Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud que favorece a todo administrado.

16. Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que estableció lo siguiente:

[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.
(Énfasis agregado)

17. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble acerca de la existencia de la presunta infracción imputada.

3.3. Prácticas restrictivas de la competencia

18. Las prácticas restrictivas de la competencia se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701.

19. Las prácticas restrictivas de la competencia son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

20. En toda práctica restrictiva de la competencia existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 701 distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

21. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

22. Las prácticas concertadas consisten en conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de un acuerdo suscrito entre los agentes económicos involucrados pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable.

23. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente).

24. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado.

25. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realicen no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados. En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda.

26. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan .

27. Una de las modalidades de prácticas restrictivas de la competencia consiste en la concertación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas, modalidad conocida tradicionalmente como licitación colusoria o bid rigging y prevista en el literal i) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701.

28. En general, las licitaciones colusorias buscan restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la entidad convocante. Así, por ejemplo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Petróleos del Perú – Petroperú S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., se determinó que las denunciadas incurrieron en una concertación de sus ofertas (fijando el mismo precio y repartiéndose las cuotas de producción) y que esta conducta buscaba restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la denunciante. En efecto, Petróleos del Perú – Petroperú S.A. tuvo que pagar un precio superior al que había venido pagando cuando Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A. competían por ganar la buena pro.

29. En particular, una concertación para abstenerse de presentar ofertas en los procesos de selección supone que dos o más agentes económicos independientes entre sí, que deberían competir por ganar la buena pro en los procesos de selección, acuerden abstenerse de presentar ofertas para restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la entidad convocante.

30. Un primer ejemplo de este tipo de licitación colusoria podría consistir en una concertación para que, de las cinco empresas competidoras que existen en el mercado, cuatro se abstengan de presentar ofertas con la finalidad de que la quinta gane la buena pro al precio más alto posible y, luego de ello, reparta el mayor excedente obtenido de los recursos de la entidad convocante entre las cinco empresas coludidas.

Como se puede apreciar, la principal característica de este primer supuesto consiste en que una de las empresas coludidas haya ganado la buena pro y las demás se hayan abstenido de presentar ofertas.

31. Al respecto, en el caso Estados Unidos contra Romer, un grupo de agentes de bienes raíces acordaron limitar sus ofertas en las subastas públicas de propiedades embargadas en Fairfax County, Virginia. Dichos agentes acordaron fijar un precio menor para la compra de estas propiedades a través del acuerdo de no realizar ofertas en las subastas públicas en las que se ofrecían estos bienes. Durante dichas subastas, los agentes coludidos se abstuvieron de presentar ofertas, mientras que un agente seleccionado en el acuerdo fue el único que ofertó y obtuvo la propiedad a un menor precio. La acusación señala que los agentes coludidos se dividieron los excedentes entre los participantes del acuerdo.

32. Una posible variante podría consistir en una concertación en dos etapas. En una primera etapa, de las cinco empresas competidoras existentes en el mercado, las cinco se abstienen de presentar ofertas con la finalidad de que la entidad convocante se vea obligada a incrementar el valor referencial originalmente establecido. En una segunda etapa, de las cinco empresas competidoras que existen en el mercado, cuatro se abstienen de presentar ofertas con la finalidad de que la quinta gane la buena pro al precio más alto posible y, luego, reparta el mayor excedente obtenido de los recursos de la entidad convocante entre las cinco empresas.

Como se puede apreciar, las características de este segundo supuesto son las siguientes: en una primera etapa, que ninguna de las empresas coludidas haya presentado ofertas y que, como consecuencia de ello, la entidad convocante haya incrementado el valor referencial y, en una segunda etapa, que una de las empresas coludidas haya ganado la buena pro y las demás se hayan abstenido de presentar ofertas.

3.4. Análisis de la conducta investigada

33. Como se ha señalado, para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción al Decreto Legislativo 701, es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

34. En el presente caso, corresponde determinar si existen indicios razonables de prácticas restrictivas de la competencia en el Proceso de Selección por parte de los Investigados. Específicamente, considerando las características particulares de la conducta investigada, corresponde determinar si existen indicios razonables de una licitación colusoria que presente las siguientes características:

(i) en una primera etapa, que ninguna de las empresas coludidas haya presentado ofertas y que, como consecuencia de ello, la entidad convocante haya incrementado el valor referencial, y (ii) en una segunda etapa, que una de las empresas coludidas haya ganado la buena pro y las demás se hayan abstenido de presentar ofertas.

35. En lo que se refiere a la primera característica, si bien ninguno de los Investigados presentó ofertas en la primera convocatoria del Proceso de Selección, la Municipalidad Provincial de Jaén no incrementó el valor referencial en la segunda convocatoria del Proceso de Selección sino que lo mantuvo en S/. 145,632.08 (ciento cuarenta y cinco mil seiscientos treinta y dos con 08/100 nuevos soles). En consecuencia, no se cumple la primera característica para que se configure una licitación colusoria en el presente caso.

36. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que, aún cuando no se haya incrementado el valor referencial en una primera etapa, los Investigados podrían haber buscado restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la Municipalidad Provincial de Jaén en una segunda etapa. En ese sentido, corresponde determinar si existen indicios razonables de las demás características para que se configure una licitación colusoria en el presente caso.

37. Para que se cumpla la segunda característica, uno de los Investigados tendría que haber ganado la buena pro y los demás Investigados tendrían que haberse abstenido de presentar ofertas en el Proceso de Selección. Al respecto, como se ha señalado, en la segunda convocatoria del Proceso de Selección, nueve postores compraron las bases (tres de los Investigados y seis distintos a los Investigados), siete postores presentaron propuestas (tres de los Investigados y cuatro distintos a los Investigados) y, finalmente, dos postores (uno de los Investigados y uno distinto a los Investigados) obtuvieron el puntaje más alto, motivo por el cual, la Municipalidad Provincial de Jaén procedió al sorteo correspondiente y otorgó la buena pro a Empresa Constructora y Servicios JR. Aries S.R.L. Como se puede observar, los demás Investigados no se abstuvieron de presentar ofertas sino que tres de ellos sí presentaron ofertas en la segunda convocatoria del Proceso de Selección. En consecuencia, no se cumple la segunda característica para que se configure una licitación colusoria en el presente caso.

38. A mayor abundamiento, cabe señalar que, en el presente caso, no es posible sustentar una teoría creíble acerca de la configuración de una concertación para abstenerse de presentar ofertas en el Proceso de Selección por parte de los Investigados porque, (i) en la segunda convocatoria, no todos los Investigados se abstuvieron de presentar ofertas, (ii) la Municipalidad Provincial de Jaén no incrementó el valor referencial, y (iii) la segunda convocatoria se realizó el 2 de setiembre de 2005, es decir, menos de un mes después de la primera convocatoria, que se realizó el 12 de agosto de 2005.

39. Por todo lo expuesto, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios razonables de prácticas restrictivas de la competencia en el Proceso de Selección por parte de los Investigados.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 701, el Decreto Legislativo 1034 y la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.

RESUELVE:

PRIMERO: No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra R-CIS Ingenieros S.A.C., P&T Contratistas Generales S.A.C., Humberto Zaldívar Piminchumo, Constructora de Servicios JR Aries S.R.L., B&B Ingenieros S.R.L., Ángel Barboza Montalvo, Empresa Constructora Inversiones Construcción y Servicios – INCONSER S.R.L., HV Contratistas Generales S.A.C., D&R Ingenieros Asociados S.R.L., y Codi S.R.L. Contratistas Generales, debido a que no existen indicios razonables de prácticas restrictivas de la competencia en el Proceso de Adjudicación Directa Selectiva 014-2005-MPJ-CE.

SEGUNDO: Remitir copia de la presente resolución al Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

Miguel Ángel Luque
Secretario Técnico
Comisión de Defensa de la Libre Competencia