Descripción de los hechos

La empresa TEVA denunció a la Asociación de Defensa por la Salud Renal (Nefro Perú) y a Química Suiza S.A. por un presunto abuso de posición de dominio, en la modalidad de abuso de procesos legales, en el mercado de medicamentos inmunosupresores (específicamente Neoral y Cellcept) utilizados para el tratamiento postoperatorio de pacientes con trasplante renal.

El Seguro Social de Salud (EsSalud) aprobó diversas exoneraciones para la adquisición directa de los medicamentos Neoral y Cellcept, omitiendo procesos de licitación pública. Estas exoneraciones se sustentaron en mandatos emitidos por el Poder Judicial en el marco de procesos de amparo, los cuales determinaron que dichos fármacos eran bienes sin sustitutos y que debían ser entregados de manera exclusiva a los pacientes para garantizar la continuidad de sus tratamientos y evitar el rechazo de órganos.

TEVA sostuvo que las afirmaciones vertidas en dichos procesos judiciales sobre la inexistencia de sustitutos eran falsas. Según el denunciante, su medicamento Supremunn es bioequivalente al Neoral, al compartir el mismo principio activo (ciclosporina), lo que los convierte en sustitutos idóneos para el tratamiento renal. En ese sentido, alegó que el propósito de las acciones legales no era la protección de la salud, sino impedir que EsSalud adquiriera medicamentos competidores, afectando su participación en el mercado.

La denuncia señaló la existencia de nexos entre la asociación Nefro Perú, que impulsó las acciones judiciales, y la empresa Química Suiza, distribuidora exclusiva de Neoral y Cellcept en el país. Según esta postura, la estrategia consistió en instrumentalizar el sistema judicial para que EsSalud se viera obligada a comprar únicamente los productos distribuidos por Química Suiza, generando una barrera de acceso para otros competidores y asegurando la permanencia de los medicamentos de marca frente a las opciones genéricas o bioequivalentes.

Mercado involucrado

Mercado de medicamentos inmunosupresores para tratamiento postoperatorio de trasplante renal

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó los requisitos de admisibilidad y procedencia necesarios para admitir a trámite una denuncia por infracción al Decreto Legislativo 1034. En este marco, estableció una distinción entre los requisitos de forma, que son subsanables y cuya omisión genera la inadmisibilidad de la denuncia, y los requisitos de fondo, que son insubsanables y cuya ausencia conlleva a la declaración de improcedencia.

Asimismo, el pronunciamiento determinó que la existencia de indicios razonables de una conducta anticompetitiva y la competencia de la Comisión constituyen requisitos de fondo. La autoridad fundamentó que la exigencia de indicios razonables tiene como fin garantizar el derecho al debido procedimiento y el principio de presunción de licitud, asegurando que no se inicien procedimientos sancionadores sin un sustento mínimo o una teoría creíble sobre la configuración de una infracción.

Análisis de Fondo

El tópico identificado en el presente caso es la existencia de una práctica anticompetitiva, específicamente bajo la modalidad de abuso de posición de dominio.

El análisis de la autoridad se centró en determinar si la Asociación de Defensa por la Salud Renal (Nefro Perú) y Química Suiza S.A. incurrieron en un abuso de procesos legales (sham litigation) para restringir la competencia en el mercado de medicamentos inmunosupresores. La denuncia de TEVA sostenía que las acciones judiciales interpuestas por Nefro Perú buscaban obligar a EsSalud a adquirir exclusivamente los medicamentos Neoral y Cellcept, alegando falsamente que no tenían sustitutos, con el fin de impedir el ingreso de productos competidores como Supremunn.

Para evaluar la existencia de la práctica abusiva, la Secretaría Técnica analizó si las acciones judiciales cuestionadas carecían de un fundamento objetivo o de una expectativa razonable de triunfo. Tras revisar los expedientes judiciales, se constató que uno de los procesos de amparo fue declarado fundado en dos instancias, mientras que el otro contaba con una medida cautelar vigente que reconocía la verosimilitud del derecho invocado. La autoridad determinó que dichas acciones no tenían un fin exclusorio, sino que buscaban salvaguardar la salud de los pacientes hasta que se demostrara la bioequivalencia de los medicamentos genéricos. Al verificarse que los procesos judiciales tenían un sustento legítimo y resultados favorables para los demandantes, se concluyó que no existían indicios razonables de un abuso de posición de dominio, declarándose improcedente la denuncia.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

La autoridad analizó los requisitos de procedencia de las denuncias de parte establecidos en el Decreto Legislativo 1034, señalando que la verificación de indicios razonables de una conducta anticompetitiva es un requisito de fondo. En ese sentido, se precisó que la ausencia de dichos indicios no genera la inadmisibilidad para subsanación, sino la improcedencia de la denuncia, con el fin de evitar el inicio de investigaciones sin elementos mínimos de prueba que justifiquen afectar la situación jurídica de los denunciados.

Asimismo, el pronunciamiento abordó la aplicación del principio de verdad material, indicando que las secretarías técnicas tienen la facultad de realizar actuaciones previas y requerimientos de información para verificar la existencia de una tesis creíble de infracción antes de admitir a trámite un caso.

Finalmente, la autoridad determinó los límites de su competencia respecto de la función jurisdiccional. Se estableció que, conforme a la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, los órganos administrativos están impedidos de calificar el contenido, los fundamentos o los alcances de las resoluciones emitidas por el Poder Judicial, debiendo limitarse a acatar los mandatos judiciales vigentes sin evaluar el fondo de dichas decisiones.

Análisis de fondo:

Teva Perú S.A. denunció a Química Suiza S.A. y a la asociación Nefro Perú por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, alegando que utilizaron demandas judiciales para forzar al Seguro Social de Salud (EsSalud) a adquirir exclusivamente los medicamentos inmunosupresores Neoral y Cellcept, distribuidos por Química Suiza, excluyendo así al producto bioequivalente Supramunn. El análisis de la autoridad se centró en verificar la existencia de indicios razonables sobre la conducta, determinando que no se acreditó un vínculo entre Química Suiza y Nefro Perú que sugiriera una estrategia conjunta para excluir competidores. Asimismo, se evaluó que las acciones legales cuestionadas contaban con un fundamento objetivo, dado que el Poder Judicial emitió sentencias favorables y medidas cautelares que respaldaban las pretensiones de los demandantes, lo que desvirtúa el carácter predatorio de los procesos. Finalmente, se estableció que la autoridad administrativa no tiene competencia para calificar o interpretar el fondo de los mandatos judiciales, concluyendo que no existen elementos suficientes para identificar una práctica abusiva, por lo que se confirmó la improcedencia de la denuncia.

Expediente 007-2012/CLC
Resolución 005,2013/ST-CLC-lNDECOPl
3 de junio de 2013

VISTO:

La denuncia interpuesta por T EVA Perú S.A. (en adelante, T EVA) contra Nefro Perú Asociación de Defensa por la Salud Renal (en .adelante, Nefro Perú) y Química Suiza S.A. (en adelante, Química Suiza), por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, en el mercado de medicamentos inmunosupresores para el tratamiento post operatorio de pacientes renales; así como las actuaciones previas realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica).

CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES

El 28 de setiembre de 2012, T EVA denunció la existencia de presuntas conductas anticompetitivas en el mercado de medicamentos inmunosupresores para el tratamiento post operatorio de pacientes renales.
2. En dicha oportunidad, T EVA manifestó lo siguiente:

a) Mediante Resoluciones de Presidencia Ejecutiva 366-PE-ESSALUD-2009 y 078-PE-ESSALUDQOIO, el Seguro Social de Salud – EsSalud aprobó las exoneraciones 5-2009/ESSALUD/GCC 3-2010/ESSALUD/GCL, respectivamente, con la finalidad de adquirir de manera directa los medicamentos Neoral y Cellcept .

b) Dichas exoneraciones fueron aprobadas en cumplimiento de diversas resoluciones judiciales emitidas por el Poder Judicial, las cuales establecieron que ambos medicamentos constituían bienes sin sustitutos en el mercado y comercializados por un solo proveedor.

c) Sin embargo, tales aseveraciones eran falsas, ya que existen en el mercado otros medicamentos que cumplen las mismas funciones. Uno de ellos es el medicamento Supremunn, comercializado por T EVA. El Supremunn y el Neoral son bioequivalentes ya que están compuestos por el mismo principio activo (ciclosporina). Ello determina que ambos sean sustitutos entre sí y, en consecuencia, idóneos para et tratamiento post operatorio de pacientes renales.

d) Según la denuncia, la bioequivalencia entre el Supremunn y el Neoral quedaría demostrada mediante (i) sendos informes elaborados por la Food and Drugs Administration (FDA) de Estados Unidos, en los que se reconocía tal condición a ambos medicamentos, y, (ii) en el propio accionar de EsSalud, ya que durante 2011 esta entidad había adquirido el Supremunn.

e) Por otro lado, las resoluciones judiciales mencionadas habían sido emitidas en procesos judiciales iniciados por la asociación Nefro Perú, la cual tendría nexos con la empresa Química Suiza, distribuidora exclusiva de los medicamentos Neoral y Cellcept.

f) Dicha vinculación demostraría que las acciones judiciales iniciadas por Nefro Perú tenían como verdadero propósito impedir la adquisición de Supremunn por parte de EsSalud, afectando de esta manera a T EVA.

3. Mediante Carta 824-2012/ST-CLC-lNDECOPl del 21 de noviembre de 201 2, esta Secretaría Técnica requirió a T EVA, entre otros aspectos, (i) presentar indicios razonables de la existencia de alguna de las conductas anticompetitivas prohibidas y sancionadas por el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; e, (ii) identificar a los presuntos responsables de las conductas denunciadas en su escrito del 28 de setiembre de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de dicha norma.

4. El 3 de diciembre de 2012, T EVA cumplió con absolver el requerimiento de información realizado mediante Carta 324-2012/ST-CLC-lNDECOPl. En dicha oportunidad, señaló que Química Suiza, a través de las acciones judiciales iniciadas por Nefro Perú, estaría intentando favorecerse mediante ia distribución exclusiva de los medicamentos Neoral y Cellcept. En ese sentido, TEVA precisó que su denuncia se encontraba dirigida contra Nefro Perú y Química Suiza por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales.

5. El 18 de diciembre de 2012, T EVA complementó su denuncia y presentó información sobre la relevancia de entidades extranjeras, como la FDA, en la toma de decisiones en el sector farmacéutico.

6. Mediante Carta 386-2012/ST-CLC-lNDECOPl del 26 de diciembre de 2012, esta Secretaría Técnica requirió a Nefro Perú copia de los siguientes documentos:

a) Resoluciones judiciales en las que se ordenara al Seguro Social de Salud — EsSalud la adquisición exclusiva de los medicamentos Neoral y Cellcept.
b) Informes médicos en los que se analizara la idoneidad de los medicamentos Neoral y Cellcept para el tratamiento post operatorio de pacientes renales frente a otros medicamentos.
c) Fichas de reacción i adversa a medicamentos, elaboradas por médicos tratantes de pacientes renales a los que se haya administrado otros medicamentos distintos al Neoral y al Cellcept.

El 7 de enero de 2013, Nefro Perú cumplió con absolver el requerimiento de información formulado mediante Carta 386-2012/ST-CLC-lNDECOP1 .

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

8. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios razonables de que Nefro Perú y Química Suiza incurrieron en un abuso de posición de dominio en’ la modalidad de abuso de procesos legales, en el mercado de medicamentos inmunosupresores para el tratamiento post operatorio de pacientes renales.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1 Requisitos para admitir: a trámite una denuncia sobre infracción al Decreto Legislativo 1034

9. A continuación, esta Seçretaría Técnica analizará los requisitos para admitir a trámite una denuncia sobre infracción al Decreto Legislativo 1034 y la consecuencia aplicable al incumplimiento de cada uno de ellos.

1 0. Al respecto, el artículo 128 del Código Procesal Civi1 , cuya regulación es aplicable al presente procedimiento en cuanto resulte compatible , establece que el incumplimiento de un requisito de forma provoca que se declare inadmisible la demanda y que el incumplimiento de un requisito de fondo provoca que se declare improcedente la demanda.

11. Por su parte, el artículo 426 del Código Procesal Civil establece los requisitos de admisibilidad y reconoce la posibilidad de subsanarlos . En cambio, el artículo 427 del Código Procesal Civil establece los requisitos de procedencia y no reconoce la posibilidad de subsanarlos .

12. De acuerdo a lo anterior, los requisitos de forma son subsanables por el demandante y su incumplimiento provoca que se declare la inadmisibifidad de la demanda. En cambio, los requisitos de fondo son insubsanables y su incumplimiento provoca que se declare la improcedencia de la demanda.

13. En lo que se refiere a los requisitos para admitir a trámite una denuncia sobre infracción al Decreto Legislativo 1034, el artículo 19 establece lo siguiente:
Artículo 19.- Requisitos de la denuncia de parte.-
La denuncia de parte que imputa la realización de conductas anticompetitivas, deberá contener:

(a) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso.
(b) Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas.
(c) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible.
(d) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador. Esta tasa está exceptuada del límite en cuanto al monto establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

14. Por otro lado, el artículo 21 . 1 del Decreto Legislativo 1034 establece lo siguiente:
Artículo 21.- Resolución de inicio del procedimiento.-
21.1. La Secretaría Técnica se pronunciará sobre la admisión a trámite de una denuncia de parte luego de verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos TUPA del INDECOPI, la competencia de la Comisión y la existencia de indicios razonables de infracción a la presente Ley.

15. Si bien las normas citadas no diferencian expresamente entre requisitos de admisibilidad y requisitos de procedencia, los literales (a), (c) y (d) del artículo 19 del Decreto Legislativo 1034 establecen requisitos de forma, cuyo incumplimiento puede ser subsanado por el denunciante. Así, por ejemplo, si el denunciante no presenta el comprobante de pago de la tasa, bastará que cumpla con presentarlo en el .plazo correspondiente para que el requisito se entienda subsanado. Ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 125.1 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo GeneralB .

16. En cambio, la existencia de indicios razonables de una conducta anticompetitiva y la competencia de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión), establecidos en el literal (b) del artículo 19 y en el artículo 21 del Decreto Legislativo 1034, constituyen requisitos de fondo para admitir a trámite una denuncia sobre infracción af Decreto Legislativo 1034, cuyo incumplimiento no puede ser subsanado por el denunciante.

Así, por ejemplo, la existencia de indicios razonables depende de la ocurrencia de un hecho en el pasado y, por fo tanto, no es subsanable. En efecto, la existencia de indicios razonables no puede ser materia de subsanación (porque no es posible subsanar un hecho del pasado) sino sólo de acreditación (a través de los medios probatorios aportados por el denunciante u obtenidos por la Secretaría Técnica).

Al respecto, cabe recordar que la Secretaría Técnica puede realizar requerimientos de información u otras actuaciones previas con la finalidad de determinar si efectivamente existen indicios razonables de una conducta anticompetitiva. Ello, de conformidad con lo dispuesto por el principio de verdad material, recogido en el numeral 1 .1 1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444, y las actuaciones previas a la admisión de trámite de una denuncia de parte, reconocidas por el artículo 20 del Decreto Legislativo 1034 .

1 7. De acuerdo a Io anterior, los siguientes constituyen requisitos de forma y son subsanables, por lo que su incumplimiento provoca que se declare inadmisible la denuncia: nombre, denominación o razón social, domicilio y, de ser el caso, poderes del denunciante; identificación de los presuntos infractores, siempre que sea posible; y comprobante de pago de la tasa.

1 8. En cambio, los siguientes constituyen requisitos de fondo y son insubsanables, por lo que su incumplimiento provoca que se declare improcedente la denuncia: competencia de la Comisión e indicios razonables .de la existencia de una conducta anticompetitiva

1 9. En lo que se refiere al requisito de indicios razonables, para admitir a trámite una denuncia o para iniciar de oficio un procedimiento sobre infracción al Decreto Legislativo 1034, es necesario contar con medios probatorios que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

20, La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad sólo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre razonablemente sustentado, de forma que pueda notificarse al investigado los hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar

21 . Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud que favorece a todo administrado

22. Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que estableció lo siguiente:

[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.
[Énfasis agregado]

23. En ese sentido, no basta afirmar de manera general que un agente económico habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble acerca de la existencia de la presunta infracción.

3.2 Definición del abuso de procesos legales

24. Entre las formas de distorsionar el correcto funcionamiento del proceso competitivo se puede identificar la manipulación del poder estatal, mediante la utilización indebida de los procesos judiciales y los procedimientos administrativos y regulatorios a cargo de las autoridades públicas.

25, Esta conducta, conocida en el derecho de la competencia como «abuso de procesos», «predación legal» o «litigación predatoria» y contemplada en el literal f) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, puede ser definida como aquella estrategia a través de la cual un agente con posición de dominio deliberadamente decide iniciar diversos procesos o procedimientos legales cuya tramitación se encuentra estrictamente destinada a impedir, retrasar o encarecer el acceso o permanencia de sus competidores en el mercado

26. El abuso de procesos puede materializar su efecto exclusorio contra competidores, en primer lugar, a partir de la sola generación de gastos de asesoría técnica y legal que se derivan de asumir la defensa frente a complicados litigios. Desde este punto de vista, el abuso de procesos legales puede ser caracterizado bajo la figura denominada Raising Rivals’ Costs, especie doctrinaria desarrollada por el Derecho Antitrust norteamericano según la cuat el incremento de los costos sobre los competidores se convierte en una importante herramienta predatoria que puede impedir o retrasar su ingreso al mercado, llevar a su salida si ya se encuentran establecidos o, en todo caso, provocar que si bien permanezcan no puedan implementar una estrategia de reducción de precios que les permita competir con el incumbente, quien mantendrá su precio monopólico

27. Pero el impacto anticompetitivo de los procesos o procedimientos legales no solo se deriva de los costos de asumir la defensa. En efecto, existirán procesos o procedinnientos en los cuales si bien el competidor no asume los gastos del litigio en la medida que no interviene en calidad de parte, el efecto exclusorio se manifestará en función del tipo de pretensión o petición planteada. Es decir, en tanto que la discusión promovida por el supuesto predador esté destinada a generar el establecimiento de barreras que limiten el acceso al mercado a otras empresas o que limiten su capacidad de operación.

28. Este será el caso cuando, por ejemplo, el predador movilice la acción gubernamental para que se adopten decisiones judiciales o regulatorias que generen restricciones a la competencia (por ejemplo, la aprobación de un marco sectorial con el mero fin de que se aumenten los requisitos de acceso a la actividad y se suba la valla que deben superar los operadores entrantes)

29. Cabe mencionar que tanto la Comisión como la Sala de Defensa de la Competencia 1 (en adelante, la Sala) se han pronunciado hasta en tres oportunidades respecto de denuncias relacionadas con esta conducta.

30. El primer pronunciamiento se produjo en el año 1996, a propósito de la denuncia planteada por una empresa distribuidora de combustible denominada Lebar S.A. contra Asesoría Comercial — ACOSA y la Asociación de Grifos y Estaciones de Servicio del Perú — AGESP por la presunta interposición de una serie de recursos legales ante la Municipalidad Distrital de La Victoria, la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Dirección General de Hidrocarburos, que habrían tenido por única finalidad evitar la construcción de su nuevo grif0

31. Si bien la denuncia fue desestimada, lo importante de la decisión es que reconoció que en virtud de la cláusula general de los artículos 3 y 5 del derogado Decreto Legislativo 701 se podía calificar al abuso de procesos legales como una conducta sancionable.

32. El segundo caso de predación de este tipo corresponde al procedimiento seguido por la Asociación Peruana de Operadores Portuarios y otros contra Pilot Station S.A. y otros. En este procedimiento se analizó, entre otros extremos, las medidas legales adoptadas por Pilot Station S.A. —sociedad que agrupaba a casi todos los prácticos marítimos que operaban en el Terminal Portuario del Callao— contra algunos prácticos que habían optado por dejar de laborar para ella, llegándose a la conclusión de que el conjunto de los procesos y procedimientos iniciados tuvo por única finalidad obstaculizar que otros competidores reales o potenciales puedan contratar a dichos prácticos para desarrollar su actividad .

33. El tercer caso resuelto por la Comisión y la Sala se refiere al procedimiento iniciado con motivo de la denuncia interpuesta por Asociación de Operadores de Ferrocarriles del Perú contra Ferrocarril Transandino S.A., Perurail S.A, Peruval Corp. S.A. y Peruvian Trains & Railways S.A.

34. En este procedimiento, mediante Resolución 1351-2011/SCI-INDECOPI del 27 de julio de 2011, la Sala determinó que, ante la imputación de un abuso de procesos legales, resulta primordial analizar si existe un fundamento objetivo, esto es, una expectativa razonable de triunfo que sustente la pretensión o las pretensiones del solicitante.

35. En ese sentido, la Sala, luego de analizar la jurisprudencia comparada relevante sobre el tema, determinó lo siguiente:
[Sle puede afirmar que para determinar si se configura un supuesto de litigación predatoria, las posiciones predominantes en la jurisprudencia comparada y el fallo expedido por la Sala en el caso PiIot apuntan a exigir el análisis de un elemento objetivo relacionado con el fundamento de la pretensión del litigante y la ausencia de fraude, antes de determinar si se trata de un intento por hostigar a la parte contraria o afectar a sus competidores.

Asimismo, estableció que:
«[S]i el inicio de procesos judiciales y procedimientos administrativos se encuentra respaldado en la existencia de un fundamento objetivo o una «causa probable», de manera tal que se verifique que el litigante acciona pues pretende atender sus derechos, este colegiado estima que debería descartarse un ejercicio ilegítimo de los derechos de acción y petición. En este contexto, cabe señalar que no es necesario que su pretensión sea efectivamente tutelada, sino que su reclamo tenga a la fecha de ser interpuesto al menos alguna probabilidad de ser acogido.

3.3 Análisis de la conducta denunciada

36. Como ha sido mencionado, Teva denunció que Nefro Perú y Química Suiza habrían incurrido en un abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales mediante la interposición de diversas acciones judiciales que tuvieron como finalidad que EsSaIud adquiriera únicamente los fármacos Neoral y Cellcept, perjudicando a aquellos competidores que comercializan medicamentos que pueden ser considerados como sustitutos, entre ellos Teva.

37. Así, el denunciante indicó lo siguiente:

[L]as acciones cautelares interpuestas por la Asociación NEFRO PERU ASOCIACIÓN DE DEFENSA POR LA SALUD RENAL vienen distorsionando el mercado, evitando la libre competencia, al no permitir el ingreso de nuevos competidores, encontrándonos ante un caso directo de SHAM LITIGA TION [se refiere al abuso de procesos legales].
[A]mbos medicamentos tanto NEORAL como CELLPET (sic.) son distribuidos por la empresa QUÍMICA SUIZA S.A empresa que estaría ocultándose a través de esta Asociación con el fin de procurar favorecerse en la venta de estos medicamentos.
(Texto entre corchetes añadido)

38. Sobre el particular, aunque el denunciante ha alegado que existen vínculos entre Nefro Perú y Química Suiza, cabe señalar que esta empresa no ha cumplido con aportar elementos de prueba que permitan identificar, de manera indiciaria, dicho vínculo.

39. Sin perjuicio de ello, en virtud a la información proporcionada por Nefro Perú, esta Secretaría Técnica ha podido constatar la existencia de dos (2) procesos judiciales en los que se discute la entrega directa de Neoral y Cellcept y en los que, según la denuncia, habría participado esta asociación:
a) La acción de amparo interpuesta por Yanilde Antonieta Flores Rojas y otros contra EsSalud, tramitada bajo Expediente 10494-2008-0-1801-JR-Cl-33 (en adelante, el Expediente 10494-2008).
La demanda fue interpuesta por un grupo de pacientes renales quienes solicitaron que se le ordene a EsSalud la entrega de Neoral y Cellcept, medicamentos que se les había suministrado desde el inicio de su tratamiento, en vez de los medicamentos genéricos ciclosporina y micofenolato mofetil, ya que su eficacia para prevenir el rechazo del órgano transplantado sería menor a aquella que poseen los medicamentos de marca.

Mediante sentencia contenida en la Resolución 9 del 22 de mayo de 2009, el Trigésimo Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró fundada la demanda y ordenó a EsSalud. continuar con «la entrega de los medicamentos inmuno supresores CELLCEPT y NEORAL, que les corresponde a los demandantes, en su calidad de pacientes continuadores; asegurando su entrega oportuna, en la calidad que ordene e/ rnédico tratante; así como la continuidad de su tratamiento inmuno supreso»‘. Este pronunciamiento fue confirmado mediante sentencia contenida en la Resolución 6 del 16 de junio de 2010, emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima b) La acción de amparo interpuesta por Nefro Perú contra EsSalud, tramitada bajo Expediente 10038-2011-92-‘1801-JR-Cl-07 (en adelante, el Expediente 10038-201 1).

Esta acción de amparo fue interpuesta a nombre de un grupo de pacientes transplantados con la finalidad de que se les suministre los medicamentos Neoral y Cellcept, como había sido desde el inicio de su tratamiento, al considerarlos más eficaces que sus versiones genéricas (ciclosporina y micofenolato mofetil) para la prevención del rechazo del órgano transplantado.

El 18 de noviembre de 2011, el Séptimo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima emitió una medida cautelar mediante la cual ordenó a EsSalud «entregar sin ningún tipo de discriminación o restricción a todos los pacientes transplantados de riñón que se les haya indicado tratamiento con los inmuno supresores MICOFENOLATO MOFETIL y CICLOSPORINA, los productos originales CELL CEPT Y NEORAL; debiendo ser la entrega permanente y oportuna a los pacientes transplantados de rinon

40. Conforme a Io expuesto en el marco teórico, de acuerdo al criterio establecido por la Sala, ante una denuncia por abuso de procesos legales, el análisis realizado por la autoridad deberá centrarse en la existencia de un fundamento objetivo en las acciones judiciales que conforman la presunta conducta anticompetitiva. Esto es, que la pretensión solicitada tenga, al momento de ser interpuesta, al menos alguna probabilidad de ser acogida por el órgano jurisdiccional.

41. Por ello, corresponde determinar si las acciones judiciales analizadas tenían, al momento de ser interpuestas, alguna probabilidad de ser acogidas, o si por ef contrario, constituían un intento de perjudicar a otras empresas comercializadoras de medicamentos inmunosupresores.

42. En relación al proceso de amparo correspondiente al Expediente 10494-2008, esta Secretaría Técnica considera innecesario realizar el análisis propuesto por la Sala ya que, como se ha señalado, este proceso fue declarado fundado tanto en primera como en segunda instancia, lo que confirma que existía la probabilidad de que esta acción tuviera éxito desde el momento de su interposición.

43. Por otro lado, en relación al proceso de amparo correspondiente al Expediente 10038-201 1 , esta Secretaría Técnica considera que también existe una expectativa razonable de que ésta sea acogida por el Poder Judicial. Ello, debido a (i) que ya se ha emitido en este proceso una medida cautelar que, aunque de manera preliminar, reconoce la verosimilitud de la pretensión solicitada y (ii) que el proceso tramitado bajo el Expediente 10494-2008, cuyo objeto guarda relación con el del Expediente 10038-2011, tuvo un resultado favorable.

44. Por este motivo, las acciones judiciales mediante las cuales se logró que el Poder Judicial ordenara a EsSaiud la entrega de medicamentos específicos para el tratamiento post operatorio de pacientes renales no constituyen indicios de un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales. En consecuencia, corresponde declarar improcedente la presente denuncia.

45. Finalmente, resulta pertinente señalar que la medida cautelar dictada en el Expediente 10038-201 1 también dispuso lo siguiente:

«[A]simismo debe EsSalud garantizar la continuidad del tratamiento inmuno supresor con los medicamentos CELL CEPT y NEORAL a todos los pacientes transplantados de riñón que así lo requieran, hasta que los medicamentos genéricos de éstos no cuenten con las pruebas de biodisponibilidad y efectividad clínica debidamente comprobada

46. Como se observa, la medida cautelar dictada solo tendrá validez «hasta que los medicamentos genéricos de éstos [del Neoral y del Cellcept] no cuenten con las pruebas de biodisponibilidad y efectividad clínica debidamente comprobada», es decir, hasta que se determine mediante estudios clínicos cuáles son los sustitutos idóneos del Neoral y el Cellcept.

47. Ello permite afirmar que los pronunciamientos judiciales emitidos no tenían como finalidad afectar o restringir la competencia en el mercado de medicamentos inmunosupresores para el tratamiento post operatorio de pacientes renales. Por el contrario, estos tenían como finalidad salvaguardar la salud y la idoneidad del tratamiento de aquellos pacientes que habían recibido Neoral y Cellcept desde el inicio.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

Declarar improcedente la denuncia interpuesta por T EVA Perú S.A. contra Nefro Perú Asociación de Defensa por la Salud Renal y Química Suiza S.A., por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, en el mercado de medicamentos inmunosupresores para el tratamiento post operatorio de pacientes renales, debido a que no existen indicios razonables de la infracción denunciada.

Hugo Figari Kahn
Secretario Técnico (e)
Comisión de Defensa de la Libre Competencia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA DENUNCIANTE : TEVA PERÚ S.A.
DENUNCIADOS : NEFRO PERÚ ASOCIACIÓN DE DEFENSA POR LA SALUD RENAL
QUÍMICA SUIZA S.A.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
ABUSO DE PROCESOS LEGALES
PROCEDENCIA
ACTIVIDAD : VENTA MAYORISTA DE PRODUCTOS

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 005-2013/ST-CLC-INDEC OPI del 3 de junio de 2013 expedida por la Secretaría Técnica de la Comisi ón de Defensa de la Libre Competencia, que declaró improcedente la denuncia interpuesta por Teva Perú S.A. contra Nefro Perú Asociación de Defensa por la Salud Renal y Química Suiza S.A. por un presunto abuso de posición de domin io en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de comer cialización de medicamentos inmunosupresores para el tratamiento post op eratorio de pacientes renales, al no haberse presentado indicios razon ables que permitan acreditar la existencia de la conducta denunciada, en parti cular, que acrediten el supuesto vínculo entre Nefro Perú Asociación de Defensa p or la Salud Renal y Química Suiza S.A.

Lima, 8 de julio de 2014

I. ANTECEDENTES

1. El 28 de septiembre de 2012, Teva Perú S.A. (en adelante, Tev a o la denunciante) denunció ante la Comisión de Defensa de la Libre Com petencia (en adelante, la Comisión) a Nefro Perú Asociación de Defensa por l a Salud Renal (en adelante, Nefro Perú) y a Química Suiza S.A. (en adel ante, Química Suiza), por un presunto abuso de posición de dominio en la modalid ad de abuso de procesos legales, supuesto de infracciónprevisto enlos artí culos 10.1 y 10.2 literal f) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, Decreto Legislativo 1034 o Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).

2. Teva sustentó su denuncia señalando lo siguiente:

(i) Nefro Perú presentó demandas ante el Poder Judicial, correspo ndientes a los Expedientes 10494-2008 y 10038-2011-92-1801-JR-CI-07 , con la finalidad de que se ordene al Seguro Social de Salud del Perú (en adelante, EsSalud) suministrar a los pacientes que hayan sido trasplantados de riñón los medicamentos Neoral y Cellcept, dist ribuidos exclusivamente por Química Suiza.

(ii) En virtud de dichas demandas, así como de otras acciones present adas por otros individuos, el Primer Juzgado Constitucional de Lima (Expediente 15181-2008-2006-0-1081-JR-CI-21), la Octava S ala Superior de Lima (Expediente 1492-2007), el Cuadragésimo Primer Juzga do Civil de Lima (Expediente 10494-2008) yel Séptimo Juzgado Constitu cional de Lima (Expediente 10038-2011-92-1801-JR-CI-07) ordenaron a EsSalud que cumpla con abastecerse de los productos Neoral y Cellcept, y determinaron que dichos medicamentos no admiten productos sustitutos.

(iii) A fin de dar cumplimiento de las mencionadas resoluciones, m ediante Resolución de Presidencia Ejecutiva 366-PE-ESSALUD-2009 del 12 de agosto de 2009 y Resolución de Presidencia Ejecutiva 078-PE-ESSALUD-2010 del 16 de febrero de 2010, EsSalud aprob ó exoneraciones para la realizaciónde una Adjudicaciónde Menor C uantía y de una Licitación Pública, respectivamente, para la adquisición de los medicamentos Neoral y Cellcept. Así, dicha entidad dispuso que esto s productos se deberían adquirir a través de una compra directa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 135 del Decreto Supremo
184-2008-EF-Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

(iv) Sin embargo, contrariamente a lo resuelto por el Poder Judi cial, el producto Supramunn, que comercializa Teva, es bioequivalente al medicamento Neoral comercializado por Química Suiza debido a qu e tienen el mismo principio activo, la Ciclosporina. Inclusive, dura nte el 2012, EsSalud ha realizado diversas compras del producto Supramunn.

(v) En su demanda, Nefro Perú utilizó el argumento de que el med icamento Neoral no admite productos sustitutos con la finalidad de obtene r mandatos judiciales que afecten el mercado. Así, las resoluciones judiciales en cuestión le otorgaron un monopolio a Química Suiza , distribuidor exclusivo del producto Neoral, quien se convirtió en la única empresa proveedora de medicamentos utilizados para el tratam iento de pacientes renales, excluyendo con ello a otros competidores.

(vi) Existen indicios razonables de que Nefro Perú tiene víncul os con Química Suiza, siendo que las acciones legales interpuestas por la prime ra están orientadas a favorecer la posición de mercado de la segunda.

(vii) Los mandatos judiciales que declararonfundadas las accio nes de amparo son inconstitucionales por cuanto afectanla libre competencia yvul neran lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú.

3. Mediante Carta 324-2012/ST-CLC-INDECOPIdel 15 de novie mbre de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión le requirió a Teva que presente i nformación respecto de todos los indicios razonables que sustentan su denuncia y que identifique a los presuntos responsables.

4. El 3 de diciembre de 2012 , Teva cumplió con responder el requeri miento de información formulado mediante Carta 324-2012/ST-CLC-INDECOPI, reiterando los argumentos expuestos en su escrito de denuncia.

5. Mediante Carta 336-2012/ST-CLC-INDECOPI del 21 de diciem bre de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Nefro Perú determin ada información relacionada con el mercado de medicamentos inmunosup resores para el tratamiento post operatorio de pacientes renales.

6. El 7 de enero de 2013, Nefro Perú cumplió con responder el reque rimiento de información formulado mediante Carta 336-2012/ST-CLC-INDECOPI, adjuntando copias de las resoluciones judiciales que ordenaron a EsSalud la adquisición de los medicamentos Neoral y Cellcept, así como copia de ciertos informes médicos que analizan la idoneidad de los referidos m edicamentos. Asimismo, adjuntó copias de determinados documentos que describe n las reacciones adversas de otros medicamentos suministrados por EsSalud.

7. Mediante Resolución 005-2013/ST-CLC-INDECOPI del 3 de jun io de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia interpuesta contra Nefro Perú y Química Suiza por abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, en el mercado de medicamentos inmunosupresores para el tratamiento post operat orio de pacientes renales, debido a que, a su criterio, no existen indicios razonables suficientes de la infracción denunciada.

8. Al respecto, la Secretaría Técnica de la Comisión señaló lo siguiente:

(i) La denunciante no ha cumplido con aportar elementos de prueb a que, de manera indiciaria, acrediten el vínculo alegado entre Nefro Pe rú y Química Suiza.

(ii) De acuerdo a la Resolución1351-2011/SC1-INDECOPIdel 27 d e julio de 2011, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (antes S ala de Defensa de la Competencia 1 y en adelante, la Sala) determinó que, ante la imputación de un abuso de procesos legales, resulta primord ial analizar si existe un fundamento objetivo, esto es, una expectati va razonable de triunfo que sustente la pretensión o las pretension es del solicitante.

(iii) Teva señaló que existen dos procesos judiciales en los que ha bría participado Nefro Perúyenlos cuales se discutió la entrega direct a de los productos Neoral y Cellcept. Al respecto, en el proceso judicial correspondiente al Expediente 10494-2008, el Trigésimo Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró fundada la demanda y la Tercera Sala Civil de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima la confirmó. Asimismo, en el proceso judicial correspondiente al Exped iente 10038-2011-92-1801-JR-CI-07, el Séptimo Juzgado Constitucio nal de la Corte Superior de Justicia de Lima emitió una medida cautelar en e l mismo sentido.

(iv) Por ello, toda vez que en los procesos judiciales denunciado s se logró que el Poder Judicial ordenara a EsSalud la entrega de medicament os específicos para el tratamiento post operatorio de pacientes ren ales, se considera que existían probabilidades de éxito de estos casos al momento de la interposición de las acciones legales.

9. El 4 de julio de 2013, Teva interpuso un recurso de apelación cont ra la Resolución 005-2013/ST-CLC-INDECOPI, reiterando lo expuest o en su escrito de denuncia, y adicionalmente, manifestó que la Secretaría Técni ca de la Comisión no ha cumplido con analizar que el medicamento que comerci aliza, Supramunn, es un producto sustituto y bioequivalente del medica mento que comercializa Química Suiza, Neoral.

10. El 16 de diciembre de 2013, Teva solicitó se le conceda el uso de la palabra.

11. El 21 de enero de 2014, se llevó a cabo la audiencia de informe o ral con la asistencia del representante de Teva.

12. Por Requerimiento 023-2014/SDC del 18 de febrero de 2014 , la Secretaría Técnica de esta Sala solicitó a Nefro Perú determinada información acerca de su asociación, sus asociados, entre otros.

13. Mediante Requerimiento 024-2014/SDC del 18 de febrero d e 2014, la Secretaría Técnica de esta Sala solicitó a Teva que presente toda aqu ella información que obre en su poder que dé cuenta de la vinculación ale gada entre Química Suiza y Nefro Perú.

14. Por Requerimiento 025-2014/SDC del 18 de febrero de 2014 , complementado mediante el Requerimiento 036-2014/SDC del 10 de marzo de 20 14, la Secretaría Técnica de la Sala solicitó a Química Suiza que presenten información acerca de todas las asociaciones de pacientes a las cuale s brinda o brindó auspicios, capacitaciones, apoyo financiero, y otros.

15. El 27 de febrero, 3 y 12 de marzo de 2014, Teva, Nefro Perú y Q uímica Suiza, respectivamente, absolvieron los requerimientos de informaci ón formulados por la Secretaría Técnica de la Sala.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

16. Corresponde a la Sala determinar si existen indicios razonab les en el expediente para admitir a trámite la denuncia interpuesta por Teva por un presunto abuso de posiciónde dominio enla modalidad de abuso de pr ocesos legales.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

III.1. La presentación de indicios razonables de la infracción como requisito para admitir a trámite una denuncia en el marco del Decreto Legislativo 1034

17. El artículo 19 del Decreto Legislativo 1034 establece que las d enuncias de parte por la presunta comisiónde conductas anticompetitivas debe rán contener los siguientes elementos:

a. Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicil io y los poderes correspondientes, de ser el caso.

b. Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas.

c. Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible.

d. El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador.

18. Antes de la admisión a trámite de una denuncia de parte, el ar tículo 21 del Decreto Legislativo 1034 dispone que la Secretaría Técnica de la Co misión deberá verificar la existencia de indicios razonables de infracci ón a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, además de corroborar la competencia de la Comisión y el cumplimiento de los requisitos for males exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA de Indecopi.

19. Al respecto, el artículo 128 del Código Procesal Civil –norma d e aplicación supletoria en cuanto resulte compatible al régimen administrati vo – establece que ante la omisión o el incumplimiento de requisitos de fondo cor responde declarar la improcedencia de la demanda. Ello a diferencia de los requisitos de forma, cuyo incumplimiento genera la inadmisibilidad de la demanda o del acto procesal.

20. De otro lado, el artículo 426 del Código Procesal Civil recono ce la posibilidad de subsanar los requisitos de admisibilidad de la demanda tales co mo el pago de una tasa, la presentación de anexos exigidos por ley, entre ot ros. Sin embargo, el artículo 427 del Código Procesal Civil que recoge los requisitos de procedencia, tales como la competencia del órgano, la legitimidad para obrar del demandante, entre otros, no establece la posibilidad q ue estos sean subsanados con posterioridad a la interposición de la demanda.

21. Tal como ha sido señalado por la Sala en anteriores pronunciamientos , la verificación de la competencia de la Comisión y la existencia de indi cios razonables de una conducta anticompetitiva califican como requisi tos de fondo antes de admitir a trámite una denuncia enel marco de la Leyde Re presión de Conductas Anticompetitivas. En efecto, la primera actuación impl ica la evaluación de que los hechos denunciados están en el ámbito de comp etencia de la autoridad. Por su parte, la verificación preliminar de que al momento de presentar la denuncia existan indicios razonables de la infracció n, implica determinar si a partir de los medios de prueba presentados por e l denunciante, se configura una tesis creíble de que puede haberse configurado la p ráctica anticompetitiva denunciada. En ambos casos, se efectúa una primera evaluación de carácter preliminar vinculada al fondo de la mater ia controvertida en la denuncia.

22. Cabe indicar que la existencia de indicios razonables de la in fracción se acredita con la denuncia, a través de los medios probatorios pre sentados, o también puede evidenciarse en el marco de actuaciones preliminar es realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión, de acuerdo a l o dispuesto en el artículo 20 del Decreto Legislativo 1034 .

23. En tal sentido, a partir de las normas antes señaladas, se pued e concluir que a diferencia de los requisitos formales, tales como presentar los p oderes que acrediten la representación del denunciante o el comprobante de p ago de la tasa por derecho de trámite, cuya omisión dará lugar a la inadmisib ilidad de la denuncia, la ausencia de indicios razonables de la práctica anticompetitiva denunciada, al vincularse con el fondo de la cuestión controvertida, tiene como consecuencia que aquella se declare improcedente.

24. La necesidad de presentar indicios razonables sobre la comisión de una infracción al Decreto Legislativo 1034 se encuentra orientada a ga rantizar el derecho de los denunciados a no ver afectada su situación jurídica fr ente al desarrollo de un procedimiento sancionador en su contra sin contar con los elementos de prueba necesarios que ameriten el inicio de una inv estigación. Por ello, la autoridad de competencia debe ser sumamente cautelosa y contar con elementos probatorios suficientes antes de impulsar el inici o de un procedimiento sancionador por la comisión de prácticas anticompetitivas.

III.2. Marco general aplicable al abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales

25. El artículo 7 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetit ivas establece que un agente económico posee una posición dominante en un mercado relevante cuando tiene la capacidad de restringir, afectar o disto rsionar en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda del mercado en cuestión, sin que, en ese momento o en un futuro inmediato, los competidore s, proveedores o clientes puedan contrarrestar dicha capacidad11.

26. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 10.1 de la Ley de Repre sión de Conductas Anticompetitivas , se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obte niendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, d irectos o indirectos, lo que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

27. Al respecto, cabe resaltar que, a diferencia de la anterior Ley que regulaba la represión de conductas anticompetitivas , la actual norma indica e xpresamente que las conductas de abuso de posición de dominio se encuentran refer idas a la actuación individual de un solo agente económico.

28. Entre las formas más efectivas de distorsionar el correcto fun cionamiento del proceso competitivo se puede identificar como una modalidad abusiv a la manipulación del poder estatal que se produce mediante la utiliz ación indebida de procesos judiciales y procedimientos administrativos y regul atorios a cargo de las autoridades públicas.

29. Esta conducta, conocida en el derecho de la competencia como “abuso d e procesos legales”, “predaciónlegal” o “litigaciónpredatoria” , puede ser definida como aquella estrategia a través de la cual un agente conposiciónde dominio deliberadamente decide iniciar diversos procesos o procedimient os legales cuya tramitación se encuentra estrictamente destinada a impedir, r etrasar o encarecer el acceso o permanencia de sus competidores en el mercado .

30. La constatación que el recurso al Estado se convierte enuna de las a rmas más perniciosas para mantener o ganar indebidamente una posición mo nopólica, ha llevado a que la actual ley de libre competencia recoja expresam ente en su catálogo enunciativo de supuestos de abuso de posiciónde dominio, su jetos a una prohibición relativa , a la figura de la litigación predato ria . Así, el artículo 10.2 Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece lo siguiente:

“Artículo 10.- El abuso de posición de dominio.- (…)
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá co nsistir en conductas de efecto exclusorio tales como:
(…)
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia.”

31. Como se aprecia, el mencionado artículo constituye un reconocimi ento legal explícito de que el ejercicio de los derechos constitucionales de acci ón y petición , que se manifiesta a través de la iniciación de procesos ant e las autoridades judiciales y el planteamiento de solicitudes ante las autoridades administrativas, respectivamente, puede ser limitado en aquell os casos en que estos derechos sean activados bajo un patrón sistemático y abusivo qu e vulnere otro bienjurídico constitucional, como lo es el principio de protección de la libre competencia.

32. Pues bien, mediante Resolución 1351-2011/SC1-INDECOPI , la Sala ha desarrollado pautas de interpretación para analizar los supue stos de litigación predatoria. Enla referida decisión, se determinó que debe exist ir una pluralidad de acciones que puedan llevar a restringir la competencia y que resp ecto de estas se debe analizar si existe un fundamento objetivo, esto es, una expectativa razonable de triunfo que sustente la pretensión o las pretensiones del solicitante; a efectos de verificar si se configura o no unejercicio legítimo de los derechos de acción y petición .

33. De ello, se desprende que, si los procesos o procedimientos que se denuncian como presuntamente predatorios tienen una expectativa objeti va de triunfo, o, más aún, si estos han sido amparados y declarados fundados por las autoridades judiciales y/o administrativas, no podrían ser suscep tibles de calificar como parte de una conducta de abuso de procesos legales.

34. De otro lado, la exigencia de que una conducta de abuso de posició n de dominio tenga el efecto de restringir la competencia ha sido resalt ada por la Sala en un anterior pronunciamiento , en el cual se señaló sobre las prácticas abusivas que: “Conforme se advierte de las disposiciones del Decreto Legislativo 1034 (…) es necesario que la conducta cuestionada genere o sea susceptible de generar un efecto exclusorio, es decir, que excluya a competidores del mercado o que impida el ingreso a este último de potenciales rivales del presunto agente dominante.”

35. Así, conforme a la descripción contenida en el tipo sancionador y l os criterios de análisis establecidos por la Sala, para que una conducta sea suscept ible de configurar un supuesto de litigación predatoria de acuerdo a la Le y de Represión de Conductas Anticompetitivas se requiere:

(i) un agente económico con posición de dominio que realice una plur alidad de acciones que den cuentan de una conducta reiterada de recurrir a l a utilización de procedimientos administrativos y procesos judiciales;

(ii) ausencia razonable de fundamento objetivo o de méritos qu e evidencien una nula probabilidad de éxito de las acciones presentadas; y,

(iii) que dichas acciones legales puedan tener como efecto actual o potencial restringir la competencia, de manera que aquellas sean idóneas p ara generar el efecto exclusorio proscrito por la ley.

III.3. Aplicación al presente caso

36. Mediante la Resolución 005-2013/ST-CLC-INDECOPI del 3 de junio de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denun cia interpuesta por Teva respecto de unpresunto abuso de posiciónde dom inio en la modalidad de abuso de procesos legales enel mercado de comercial ización de medicamentos inmunosupresores para el tratamiento post oper atorio de pacientes renales. En particular, la primera instancia verificó q ue no existían indicios razonables que vinculen a Química Suiza con la realizaci ón de las conductas denunciadas.

37. De acuerdo a la apelante, la Secretaría Técnica de la Comisión r ealizó un análisis superficial de la denuncia toda vez que no evaluó la bioe quivalencia y sustituibilidad del medicamento Supramunn en relación con el med icamento Neoral.

38. A efectos de analizar una supuesta estrategia de abuso de posició n de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, esta Sala considera per tinente, en primer lugar, evaluar si, el sujeto denunciando quien ostenta la presunta posición de dominio en el mercado, tiene vinculación con la conducta denunciada. Así, se debe determinar si en el expediente existen suf icientes indicios razonables que sustenten la teoría de que Química Suiza , de manera directa o actuando a través de terceros, ha interpuesto una serie de acciones judiciales o administrativas con la finalidad de excluir a Teva del mercado.

39. Para ello, es necesario conocer en detalle las medidas legale s cuestionadas que obran en el expediente. Sobre el particular, los siguiente s expedientes corresponden a los procesos judiciales que configurarían la presun ta actuación predatoria:

(i) Expediente 10494-2008

Demanda de amparo interpuesta por la señora Yanilde Antonieta Flores Rojas y otros por violación de los derechos fundamentales a la vida y a la dignidad humana contra EsSalud, mediante la cual se solicitó que esta entidad entregue los medicamentos inmunosupresores Cellcept y Neoral a los pacien tes continuadores al haber iniciado su tratamiento con estos medicame ntos.

Asimismo, se solicitó que se garantice la entrega permanente, contin ua y oportuna de dichos medicamentos.

Mediante Resolución 9 del 22 de mayo de 2009, el Trigésimo Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima falló de la siguiente manera :

“(…) Fallo declarando:
1. FUNDADA en parte la demanda de fojas 130 a 152, interpuesta por Yanilde Antonieta Flores Rojas, (…)
2. En consecuencia ORDENO que en lo sucesivo no se genere la de sinformación y apariencia de amenaza que se generó contra los demandantes, según las conclusiones expuestas en los considerandos de la presente; y también ORD ENO, que se continúe con la entrega de los medicamentos inmuno supresores Cellce pt y Neoral, que les corresponde a los demandantes, en su calidad de pacientes co ntinuadores; asegurando su entrega oportuna, en la cantidad que ordene el médico trat ante: así como la continuidad de su tratamiento inmuno supresor.(…)” [SIC] (Subrayado agregado)

(ii) Expediente 10038-2011-92-1801-JR-CI-07

Medida cautelar solicitada por Nefro Perú a fin de que se ordene a E sSalud que cumpla con entregar sin ningún tipo de discriminación a todos lo s pacientes trasplantados de riñón que se les haya iniciado tratam iento con los inmunosupresores micofenolato mofetil y ciclosporina, los produ ctos originales de Cellcept y Neoral. Asimismo, se solicita que se garantice la entreg a permanente, continua y oportuna de dichos medicamentos.

Mediante Resolución 2 del 18 de noviembre de 2011, el Sétimo Juzg ado
Constitucional de Lima falló de la siguiente manera :

“(…) CONCÉDASE la medida cautelar solicitada, en consecuencia, NOTIFÍQUESE a ESSALUD a fin de que en el plazo de cuarentiocho horas cumpla c on entregar sin ningún tipo de discriminación o restricción a todos los pacientes t rasplantados de riñón que se les haya indicado tratamiento con los inmuno supresores MIC OFENOLATO MOFETIL y CICLOSPORINA, LOS PRODUCTOS ORIGINALES CELL CEPT Y NEORAL, debiendo ser la entrega permanente y oportuna a los pacientes traspla ntados de riñón, asimismo debe ESSALUD garantizar la continuidad del tratamiento inm uno supresor con los medicamentos CELL CEPT Y NEORAL a todos los pacientes traspl antados de riñón que así lo requieran, hasta que los medicamentos genéricos de és tos no cuenten con las pruebas de biodisponibilidad y efectividad clínica debidamente comprobada (…).” [SIC] (Subrayado agregado)

(iii) Expediente 15181-2006-0-1081-JR-CI-21

Demanda de amparo interpuesta por la Asociación de Pacientes Nefr ológicos del Hospital Almenara – APANEHA y la AsociaciónApoyamos a los Paci entes Renales del Perú – ASPER PERÚ contra EsSalud, mediante la cual se so licitó que esta entidad se abstenga de adquirir y suministrar a pacientes trasplantados de riñón el medicamento genérico Ácido Micofenólico. Asimismo, se solicitó que se abastezca de forma permanente ycontinua co n el medicamento Cellcept a los pacientes renales que requieren dich o producto para su tratamiento.

Mediante Resolución 31 del 28 de agosto de 2008, el Vigésimo Prime r
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima falló de la siguiente manera :

“(…) FALLO:
DECLARANDO FUNDADA EN PARTE la demanda de fojas 19 a 31, y subsanación de fojas 68 a 72; en consecuencia ORDENO que la demandada SEGURO SOCIAL DE SALUD – ESSALUD, cumpla con abastecerse en forma permanente con el medicamento denominado Cellcept, teniendo en cuenta lo señalado en la pa rte considerativa, (…).” [SIC]
(Subrayado agregado)

(iv) Expediente 1492-2007

Demanda de amparo interpuesta en nombre de los menores Luz Mel anie Jashimoto Dianderas y Piere Gerald Chumpitaz Jara contra EsSalud a fin de que se ordene que esta entidad cumpla con suministrarles el medicame nto Cellcept, el cual fue recetado desde el inicio de sus tratamientos.

Mediante Resolución 21 del 8 de septiembre de 2008, la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en vía de apelación, falló d e la siguiente manera :

“(…) Por tales fundamentos REVOCARON la sentencia de fech a trece de noviembre del
dos mil seis obrante a fojas quinientos cuarenta y cuatro al q uinientos cincuenta y dos, en el extremo que declara improcedente la demanda de amparo, REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA la demanda en consecuencia se ORDENA que los menores Luz Melanie Jashimoto Dianderas y Piere Gerald Chumpitaz Jara c uenten para su tratamiento con el medicamento CELLCEPT en tabletas de 250 mg. en tanto se acredite fehacientemente que su versión genérica (ácido micofenóli co o micofenolato mofetil genérico) estén respaldados en estudios de bioequivalenci a que garanticen su seguridad y efectividad en los menores demandantes, (…).”[SIC]
(Subrayado agregado)

(v) Expediente 2209-2008

Demanda de amparo interpuesta por la Asociación Apoyamos a los Pa cientes Renales del Perú – ASPER PERÚ y otro contra EsSalud a fin de que est a entidad cumpla con abastecerse de forma permanente con el medicamen to denominado Cellcept.

Mediante Resolución del 18 de marzo de 2009, la Cuarta Sala Civi l de la Corte
Superior de Justicia de Lima, en vía de apelación, falló de la siguiente manera :

“(…) Por estos fundamentos: CONFIRMARON la resolución número treinta y uno (sentencia) de fecha veintiocho de agosto del dos mil ocho obrante a fojas trescientos sesenta y siete al trescientos setenta y seis que resuelve de clarar fundada en parte la demanda de fojas diecinueve a treinta y uno y subsanación de f ojas sesenta y nueve a setenta y dos; en consecuencia ordena que la demandada Segur o Social de Salud –ESSALUD, cumpla con abastecerse en forma permanente con el medicamento denominado CELLCEPT, teniendo en cuenta lo señalado en la pa rte considerativa (…).” [SIC]
(Subrayado agregado)

40. De lo anterior, se puede observar que los cinco (5) procesos judi ciales que configurarían la presunta conducta anticompetitiva, han sido accio nados por diferentes sujetos. Asimismo, en todos estos procesos, el Poder Judici al ha amparado las pretensiones planteadas en los procesos de amparo , y las ha declarado fundadas o, cuanto menos, ha dictado una medida cautelar.

41. Pues bien, la denunciante señaló que existen procesos judicial es interpuestos por Nefro Perú, mediante los cuales esta asociaciónhabría actuado en nombre de Química Suiza, con la finalidad de lograr que el Poder Judicial ordene a EsSalud realizar compras directas de medicamentos comercializados exclusivamente por esta empresa.

42. Al respecto, la hipótesis presentada por la denunciante es que la empresa Química Suiza (presunta empresa con posición de dominio en el mercad o denunciado) estaría incoando el inicio de procesos judiciales conla finalidad de excluir del mercado a la denunciante. Incluso, alega que dicha empr esa estaría actuando indirectamente a través de la asociación Nefro Perú para llevar a cabo la estrategia denunciada.

43. En ese sentido, tal como ha sido indicado previamente, correspon de a esta Sala determinar, en primer lugar, si el presunto sujeto dominan te, es decir, Química Suiza, habría realizado directa o indirectamente la con ducta imputada. Así, se debe analizar si, a lo largo del expediente, se han presenta do indicios razonables que sustenten que:

i) Química Suiza ha interpuesto alguna acción judicial o administr ativa en virtud de la cual pretenda excluir del mercado a Teva, o

ii) Química Suiza, a través de Nefro Perú u otras terceras person as, ha interpuesto alguna acción judicial o administrativa en nombre de esta empresa, en virtud de la cual pretenda excluir del mercado a Teva.

44. Sobre el particular, de la revisión de los procesos legales qu e obran en el expediente, la Sala observa que es claro que Química Suiza no ha i nterpuesto directamente alguna acción judicial o administrativa.

45. De otro lado, se ha podido verificar que Teva no ha presentado información alguna respecto de indicios razonables que acrediten el supuesto v ínculo entre Química Suiza y Nefro Perú, debido al cual esta última estaría accio nando judicialmente en perjuicio de la denunciante.

46. Sobre este punto, es pertinente señalar que las Secretarías Técnicas de la Comisión y de la Sala, en virtud del principio de verdad materia l que rige para los procedimientos administrativos , solicitaron a Teva que pre sente todos los indicios razonables que acrediten la denuncia presentada. Inclu so, en segunda instancia, se requirió de manera expresa a Teva que presente toda aquella información o documentación que obre en su poder y que dé cuenta de la vinculación alegada entre Química Suiza y Nefro Perú.

47. Sin embargo, en el presente caso se ha podido observar que la den unciante no ha cumplido con demostrar que la supuesta empresa con posición de domin io estaría proponiendo – de manera indirecta a través de Nefro Per ú, en virtud de alguna vinculación- el inicio de procesos judiciales o administrat ivos que podrían considerarse parte de una estrategia de litigación predatoria.

48. A mayor abundamiento, es pertinente indicar que la Secreta ría Técnica de esta Sala ha realizado diversos requerimientos de información a Qu ímica Suiza y
Nefro Perú con la finalidad de verificar el presunto vínculo entr e estos sujetos . Sin embargo, del análisis de la información brindada, no se ha po dido corroborar dicha relación.

49. Por ello, la Sala considera que de lo actuado en el presente exp ediente, en atención a la información presentada por la denunciante y a los re querimientos realizados por las Secretarías Técnicas de la Comisión y de la Sal a , no se ha podido evidenciar la existencia de indicios razonables que acred iten que, Química Suiza por cuenta propia o a través de terceros, haya inter puesto procesos judiciales mediante los cuales pretenda la exclusión del mercado de Teva.

50. En conclusión, tal como ha sido indicado en el numeral 23 de la pre sente resolución, toda vez que no se han presentado indicios razonables que acrediten, a nivel indiciario, que los sujetos denunciados han co metido la conducta infractora, esta Sala considera que la denuncia no cumple con uno de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 19 del De creto Legislativo 1034.

51. Sin perjuicio de ello, es relevante señalar que, con la final idad de analizar la existencia de una conducta de abuso de procesos legales, debe verifica rse si, los procesos judiciales señalados como presuntamente predatorio s, tienen algún fundamento objetivo razonable o expectativa de triunf o respecto de sus pretensiones. Siendo dicho análisis afirmativo, debería descart arse cualquier ejercicio ilegítimo del derecho de acción o petición.

52. En el caso en particular, de los procesos judiciales que obran en el presente expediente, se observa que estos han sido amparados por el Poder Ju dicial . En efecto, esta Sala verifica que no solo los accionantes tenían una legítima expectativa de que sus demandas ibana ser declaradas fundadas, sin o que, en todos los procesos, el Poder Judicial ha resuelto de manera favorab le las solicitudes planteadas.

53. Por lo anterior, siendo que la denunciante no ha cumplido con p resentar información que sustente, preliminarmente y manera indiciaria , la existencia de una vinculación entre Química Suiza y Nefro Perú, corresponde conf irmar la Resolución 005-2013/ST-CLC-INDECOPI del 3 de junio de 2013 qu e declaró improcedente la denuncia.

Otros argumentos presentados en la apelación

54. En su escrito de apelación, Teva ha señalado que la Secretaría Té cnica de la Comisión debió haber evaluado si, contrariamente a lo señalado e n las sentencias emitidas por el Poder Judicial, el medicamento Supram unn, comercializado por la denunciante, tiene efectos bioequivalen tes a nivel de sustituibilidad del producto Neoral, comercializado por Química Suiza.

55. Es decir, de lo anterior se aprecia que, para la denunciante, l a Comisión y esta Sala deberían realizar un análisis respecto de los argumentos d e fondo emitidos por el Poder Judicial, en virtud de los cuales se ordenó q ue EsSalud adquiera los medicamentos comercializados por Química Suiza.

56. Al respecto, es pertinente tener en cuenta que la independen cia en el ejercicio de la función jurisdiccional se encuentra recogida en el numeral 2 de l artículo 139 de la Constitución Política. En efecto, dicha norma constitucion al señala que ninguna autoridad puede dejar sinefecto resoluciones que ha n adquirido la calidad de cosa juzgada, cortar procedimientos en trámite, modif icar sentencias o retardar su ejecución .

57. En concordancia con este principio de la función jurisdiccional, el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la LeyOrgánica del Poder Judicial , aprob ado por el Decreto Supremo 017-93-JUS, ha establecido el carácter vinculante de las decisiones judiciales, señalando que toda persona o autoridad se en cuentra obligada a cumplir con lo dispuesto por la autoridad jurisdiccional , sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o int erpretar sus alcances, dado que podría significar un desacato a dicho mandato.

58. En consecuencia, de acuerdo con las normas citadas precedentemen te, ante las decisiones emanadas del órgano jurisdiccional, la autoridad administrativa (como es el caso de la Comisión o la Sala) se encuentra impedida de cali ficar el contenido yfundamentos de dichos pronunciamientos, asícomo re stringir sus efectos o interpretar los alcances, debiendo limitarse a acatar la decisión judicial.

59. Por tanto, no es competencia de la Comisión ni de la Sala evalu ar el fondo de las decisiones emanadas en los procesos judiciales descritos precedentemente, debido a que el Poder Judicial ya ha determina do que los productos Neoral y Cellcept son los medicamentos que corresponden ser abastecidos por EsSalud a estos casos en concreto.

60. En consecuencia, la Sala concluye que corresponde confirmar la Reso lución 005-2013/ST-CLC-INDECOPI, que declaró improcedente la denuncia interpuesta por Teva contra Nefro Perú y Química Suiza por un pre sunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales.

RESUELVE: confirmar la Resolución 005-2013/ST-CLC-INDECOPI del 3 de junio de 2013, que declaró improcedente la denuncia interpuesta por Te va Perú S.A. contra Nefro Perú Asociación de Defensa por la Salud Renal y Química Suiza S.A. por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abu so de procesos legales.

Con la intervención de los señores vocales Silvia Lorena Hoo ker Ortega, Julio Carlos Lozano Hernández, José Luis Bonifaz Fernández y Serg io Alejandro León Martínez.

SILVIA LORENA HOOKER ORTEGA
Presidenta