Descripción de los hechos

Entre junio de 2012 y febrero de 2014, diversas empresas propietarias de estaciones de servicio y gasocentros, junto con la Asociación de Estaciones de Servicios Ancash Costa, habrían coordinado la fijación de los precios de venta al público del GLP vehicular. Las empresas involucradas en estas coordinaciones incluyen a Chimbote Corp, Casuarinas, UNR, Grifos Espinoza (GESA), Corporación Dino, Energigas, Grefaan, Cogeco, EyG, GLP Granel, Solgas, Petrogas, Transersa, Costa Gas y Daytona.

La Asociación de Estaciones de Servicios Ancash Costa habría funcionado como una plataforma facilitadora para el acuerdo. A través de su presidente y otros representantes, se convocaba a reuniones presenciales en las instalaciones de las propias estaciones de servicio con el objetivo de discutir y establecer incrementos conjuntos en los precios. Además de las reuniones, se utilizaron correos electrónicos y llamadas telefónicas para comunicar los «precios mínimos» acordados y las fechas exactas en las que cada establecimiento debía implementar los cambios.

El mecanismo de coordinación incluía la división de precios por zonas geográficas, estableciendo valores diferenciados para los distritos de Chimbote y Nuevo Chimbote. Por ejemplo, en junio de 2012, se documentó la visita de una «comisión» a las estaciones para uniformizar el precio en S/ 1.85 y S/ 1.87 soles por litro, respectivamente. En otros momentos, como en mayo y julio de 2013, se distribuyeron listas de precios mínimos (como S/ 1.62 o S/ 1.67) con instrucciones de realizar los cambios a la brevedad posible para mantener la uniformidad en el mercado.

Los agentes económicos realizaban un monitoreo constante de los precios de sus competidores, práctica denominada «pricing» o «sondeo», no con fines competitivos individuales, sino para supervisar el cumplimiento del acuerdo. Cuando se detectaba que una estación no había subido el precio según lo pactado o lo había reducido unilateralmente, los representantes de la Asociación o de otras empresas competidoras se comunicaban con el infractor para conminarlo a alinearse al valor concertado.

A lo largo del periodo analizado, se identificaron quince episodios de variaciones de precios que siguieron un patrón de comportamiento conjunto. Estos episodios muestran cómo las estaciones de servicio ajustaban sus precios de manera simultánea o dentro de un breve «periodo de ajuste» hacia un valor objetivo común. En la etapa final del periodo investigado, entre diciembre de 2013 y febrero de 2014, las coordinaciones se enfocaron en elevar el precio sucesivamente a S/ 1.86, S/ 1.96 y S/ 2.04 soles por litro, incluyendo instrucciones internas en algunas empresas para retrasar el reporte de estos incrementos en los sistemas oficiales de información pública.

Mercado involucrado

Mercado de venta al público de GLP vehicular en Chimbote y Nuevo Chimbote

Decisión final

Sanciones:

Empresas

• Chimbote Corp. S.A.C.: 156.01
• Servicentro Casuarinas S.A.C.: 237.57
• Servicentro UNR S.A.C.: 140.95
• Grifos Espinoza S.A.: 338.04
• Corporación Dino S.A.C.: 65.08
• Energigas S.A.C.: 238.92
• Estación y Servicios Grefaan S.A.C.: 20.25
• Compañía General de Combustibles S.A.C.: 203.89
• Ey G Perú S.A.C.: 832.81
• GLP Granel S.A.C.: 832.81
• Petrogas S.R.L.: 112.2
• Petrogas Chimbote S.A.C.: 112.2
• Transportes y Servicios Múltiples S.A.: 244.04
• Estación de Servicios Costa Gas E.I.R.L.: 276.73
• Servicentro Daytona S.A.C.: 89.04

Remedios

La autoridad administrativa impuso como medida correctiva la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia por un periodo de tres años. Este programa tiene como objetivo promover una cultura corporativa que prevenga la reiteración de conductas anticompetitivas e incluye la capacitación obligatoria de los directivos y funcionarios de las empresas involucradas. Dichas sesiones formativas serán dictadas por la Secretaría Técnica del Indecopi y abordarán los alcances de la ley, las conductas prohibidas y los efectos lesivos de los cárteles.

Asimismo, cada empresa sancionada debe designar a un oficial de cumplimiento, quien podrá ser un consultor externo con conocimientos especializados en la materia. Este oficial tendrá facultades para requerir documentación interna, realizar entrevistas sin previo aviso a los empleados y supervisar las políticas de precios. El programa también exige la creación de un mecanismo de denuncia anónima para empleados y la notificación a los clientes sobre la existencia de esta supervisión para reportar cualquier riesgo de infracción.

Finalmente, se estableció un deber de información por el plazo de tres años, mediante el cual las empresas deben comunicar a la Secretaría Técnica la realización de cualquier reunión en el marco de la Asociación de Estaciones de Servicios Ancash Costa. Esta notificación debe enviarse con una anticipación mínima de tres días hábiles e incluir la agenda detallada de la sesión, con el fin de que la autoridad evalúe su participación en calidad de veedor para asegurar la transparencia y legalidad de las coordinaciones gremiales.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad evaluó diversos cuestionamientos sobre la legalidad del procedimiento, comenzando por las alegaciones de falta de motivación y vulneración al principio de tipicidad contra la resolución de inicio. Al respecto, determinó que dicho acto administrativo cumplió con los requisitos legales al identificar claramente a los agentes imputados, exponer los hechos, señalar la calificación jurídica de la infracción y precisar las posibles sanciones, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa. Asimismo, validó la integración de la resolución de inicio para subsanar omisiones, señalando que al no ser un acto impugnable, no le resultaban aplicables las restricciones de plazos del Código Procesal Civil.

Sobre la resolución de ampliación de cargos, la Comisión resolvió que fue emitida conforme a ley, pues la normativa de libre competencia faculta a la Secretaría Técnica a modificar la determinación inicial de los hechos o su calificación durante la instrucción, lo que incluye la incorporación de nuevos agentes económicos. Además, descartó que se haya vulnerado el derecho de defensa por la notificación de versiones no confidenciales, ya que el plazo para presentar descargos se computó recién cuando las partes tuvieron acceso a la versión completa de los medios probatorios tras resolverse las solicitudes de reserva de información.

En cuanto a la obtención de correos electrónicos durante las visitas de inspección, la autoridad determinó que no se requería autorización judicial previa, ya que esta solo es exigible ante la negativa de los administrados al ingreso o al copiado de correspondencia. En el caso analizado, las empresas permitieron el acceso y la entrega de información de manera voluntaria en ejercicio de las facultades de investigación de la autoridad. También se rechazó la supuesta incongruencia entre la imputación y el informe técnico, aclarando que la división de la conducta en episodios fue una cuestión metodológica que no alteró el objeto de la investigación.

Respecto a los plazos del procedimiento, la autoridad resolvió que no operó la caducidad ni la prescripción. Sobre la caducidad, explicó que, según las reglas transitorias de la ley de procedimiento administrativo, el plazo de un año aún no había vencido. Sobre la prescripción, determinó que el plazo de cinco años no había transcurrido, considerando que se trataba de una infracción continuada cuyo cómputo se inicia con el último acto de ejecución y que fue interrumpido por las visitas de inspección. Finalmente, se determinó que una de las empresas imputadas, JEL Servicentro, no tuvo operatividad durante el periodo investigado, por lo que se declaró que no incurrió en la conducta.

Análisis de Fondo

Los tópicos identificados en la resolución son el ámbito de aplicación y la existencia de una práctica anticompetitiva.

Respecto al ámbito de aplicación, la autoridad aplicó el artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas para determinar la existencia de grupos económicos. Se estableció que el concepto de agente económico trasciende a la personalidad jurídica individual, abarcando a conjuntos de empresas bajo un mismo «control», entendido como la influencia decisiva en la estrategia competitiva (precios, inversiones y calidad). Bajo este criterio, se determinó que empresas como Solgas y Petrogas conformaban una sola unidad de decisión debido a vínculos contractuales que otorgaban a la primera el control sobre las variables comerciales de la segunda.

En cuanto a la existencia de la práctica anticompetitiva, la Comisión acreditó una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios de GLP vehicular en Chimbote y Nuevo Chimbote entre 2012 y 2014. La autoridad evaluó de manera conjunta pruebas documentales (correos electrónicos que convocaban a reuniones y supervisaban el cumplimiento de los pactos) y pruebas económicas (series de precios que mostraban alineamientos injustificados hacia valores idénticos). Se identificó a la Asociación de Estaciones de Servicios Ancash Costa como la plataforma facilitadora que permitió coordinar 15 episodios de incrementos de precios. La conducta fue calificada como una prohibición absoluta según el artículo 11.2 de la Ley, al tratarse de acuerdos de precios entre competidores (intermarca) que no eran complementarios a un objeto lícito, sustituyendo la incertidumbre competitiva por la certeza de la coordinación.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

La autoridad analizó la prescripción de la facultad sancionadora determinando que el plazo aplicable es el de cinco años establecido en la ley especial y no el de cuatro años de la norma general, concluyendo que la infracción no había prescrito al contabilizarse desde el último acto de ejecución. Asimismo, desestimó la caducidad del procedimiento al verificar que, para los expedientes en trámite al momento de la modificación legal, existía un periodo de suspensión de un año que no había vencido al momento de la notificación de la decisión final.

Sobre la obtención de pruebas, el tribunal validó el copiado de correos electrónicos durante las visitas de inspección sin autorización judicial previa, argumentando que los administrados entregaron la información de manera voluntaria y bajo su deber de colaboración. Respecto a las notificaciones, se determinó que el envío inicial de una resolución de ampliación con pruebas tachadas fue un vicio subsanado mediante una nueva notificación íntegra que permitió el ejercicio del derecho de defensa al otorgar un nuevo plazo para descargos.

En cuanto a la estructura del procedimiento, se resolvió que la integración de la resolución de inicio para precisar sanciones y plazos fue legal por realizarse dentro del tiempo habilitado para impugnar. También se rechazaron los cuestionamientos sobre la vulneración del principio de tipicidad, indicando que los hechos y su calificación jurídica fueron expuestos de forma clara y suficiente. Finalmente, la autoridad descartó la falta de imparcialidad u opinión adelantada, señalando que la interacción administrativa entre el órgano instructor y el decisor está amparada por la normativa de organización interna y no afecta la autonomía funcional de la Comisión.

Adicionalmente, el tribunal evaluó la legalidad de la imposición de multas solidarias, concluyendo que es jurídicamente posible cuando la obligación legal recae en varias personas conjuntamente, como ocurre con grupos económicos o empresas que mantienen una actuación concurrente en el mercado. Respecto al cálculo de la sanción, se desestimó la vulneración de la regla del prospective overruling, precisando que la autoridad tiene la facultad de emplear criterios o estudios distintos al Documento de Trabajo de la Gerencia de Estudios Económicos para estimar la probabilidad de detección según la complejidad y características de cada caso. Por último, se determinó que la aplicación de factores atenuantes por reconocimiento de la infracción debe ceñirse a lo establecido en la ley especial de libre competencia y no a la ley de procedimiento general, al existir una previsión legal específica sobre la oportunidad y la cuantía de dicha reducción.

 

Análisis de fondo:

La autoridad determinó la existencia de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios de venta del Gas Licuado de Petróleo (GLP) vehicular en los distritos de Chimbote y Nuevo Chimbote. La acreditación de esta conducta se sustentó en una evaluación multidisciplinaria que combinó pruebas documentales, consistentes principalmente en correos electrónicos e información recabada en visitas de inspección, con evidencia económica basada en el procesamiento de datos de ventas diarias y la evolución de precios de las empresas involucradas. El análisis permitió identificar que la concertación se desarrolló de forma encubierta a través de quince episodios entre junio de 2012 y febrero de 2014, utilizando a la asociación gremial local como plataforma de coordinación para evitar dejar constancia en actas oficiales. Al tratarse de un acuerdo horizontal para fijar precios, la conducta fue calificada como una prohibición absoluta, verificándose que los infractores emplearon mecanismos de coordinación para implementar precios superiores a los que habrían existido en condiciones de competencia.

Expediente 005-2014/CLC

Resolución 099-2017/CLC-lNDECOPl
7 de diciembre de 2017

VISTAS:

Las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra: (i) Chimbote Corp S.A.C. (en adelante, Chimbote Corp.), Servicentro Casuarinas S.A.C. (en adelante, Casuarinas), Servicentro UNR S.A.C. (en adelante, UNR), Grifos Espinoza S.A. (en adelante, GESA), Corporación Dino S.A.C. (en adelante, Dino), Energigas S.A.C. (en adelante, Energigas), Estación y Servicios Grefaan S.A.C. (en adelante, Grefaan), Compafiia General de Combustibles S.A.C. (en adelante, Cogeco), E y G Peró S.A.C. (en adelante, EyG), GLP Granel S.A.C. (en adelante, GLP Granel), Solgas S.A. (en adelante, Solgas)l Petrogas S.R.L. (en adelante, Petrogas SRL), Petrogas Chimbote S.A.C. (en adelante, Petrogas Chimbote), Transportes y Servicios Móltiples S.A. (en adelante, Transersa), Estación de Servicios Costa Gas E.I.R.L. (en adelante, Costa Gas), Servicentro Daytona S.A.C. (en adelante, Daytona) y JEL Servicentro S.R.L. (en adelante, JEL Servicentro), por la presunta prăctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta del gas licuado de petróleo para uso vehicular (en adelante, GLP vehicular) en la ciudad de Chimbote, desde junio de 2012 hasta febrero de 20142 ‘ y, (ii) el sefior Josu’ Noriega Ravelo (en adelante, el seior Josu’ Noriega)3 y la Asociación de Estaciones de Servicios Ancash Costa (en adelante, la Asociación)4 , por la presunta prźctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendación anticompetitiva para fijar el precio de venta de GLP vehicular en la ciudad de Chimbote desde junio de 2012 hasta febrero de 2014.

CONSIDERANDO:

ANTECEDENTES

1.Durante febrero de 2014, la Secretaría Técnica realizó una serie de visitas de inspección sin previa notificación a determinadas estaciones de servicio, con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio sobre posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de GLP vehicular en la Región Ancash.

2. Mediante Resolución 009-2014/ST-CLC-lNDECOPl del 23 de mayo de 2014 (en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra disversos agentes económicos por presuntas conductas anticompetitivas en la ciudad de Chimbote5 desde junio de 2012 hasta febrero de 2014; supuesto de infracción previsto en los artículos 1 y 1 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobada por Decreto Legislativo 1034 y modificada mediante Decreto Legislativo 1205 (en adelante, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), de acuerdo con el siguiente detalle:

(i) Chimbote Corp., Casuarinas, UNR, GESA, Dino, Energigas, Grefaan, JEL Servicentro y Cogeco por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta de GLP vehicular; y,

(ii) al señor Josué Noriega y la Asociación por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendación anticompetitiva para fijar el precio de venta de GLP vehicular.

3. A través de las Resoluciones 017-20141CLC-lNDECOP16 y 018-2014/CLCINDECOPI del 23 de mayo de 2014, la Comisión declaró infundadas las solicitudes de confidencialidad presentadas por Energigas y GESA, respectivamente, considerando que los correos electrónicos obtenidos en las visitas de inspección realizadas a dichas empresas constituyen prueba de cargo de acuerdo a lo señalado en la Resolución de Inicio. El 19 de junio de 2014, Energigas apeló la Resolución 017-2014/CLC-lNDECOPI.

4. Por Resolución 011-2014/ST-CLC-lNDECOPl del 10 de junio de 2014, se integró la Resolución de Inicio.

5. El 19 de junio de 2014, UNR, Dino, Chimbote Corp., Casuarinas; y, el 24 de junio de 2014, el señor Josué Noriega y la Asociación, apelaron la Resolución de Inicio.

6. El 10 de julio de 2014, Josué Noriega, Chimbote Corp., Casuarinas, la Asociación; y, el 1 1 de junio de 2014, UNR, apelaron la Resolución 011-2014/ST-CLCINDECOPI, que integra la Resolución de Inicio.

7. El 1 1 y 16 de julio, 1, 4 y 5 de agosto de 2014, Cogeco, Grefaan, el señor Josué Noriega, Energigas, GESA, Dino, Casuarinas, Chimbote Corp., UNR y la Asociación, respectivamente, presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio.

8. El 5 de diciembre de 2014, Energigas amplió sus descargos a la Resolución de Inicio.

9. El 16 de enero de 2015, se notificó por publicación la Resolución de Inicio a JEL Servicentr08.

10. Mediante Resoluciones 002-2015/ST-CLC-lNDECOPl, 003-2015/ST-CLCINDECOPI, 004-2015/ST-CLC-lNDECOPl, 005-2015/ST-CLC-lNDECOPl, 0062015/ST-CLC-lNDECOPl y 007-2015/ST-CLC-lNDECOPl del 9 de marzo de 2015, la Secretaría Técnica denegó los recursos de apelación interpuestos contra la Resolución de Inicio por UNR, Dino, Chimbote Corp., Casuarinas, el señor Josué Noriega y la Asociación, respectivamente; toda vez que tanto la Resolución de Inicio como la Resolución 011-2014/ST-CLC-lNDECOPl, no son actos susceptibles de ser apelados.

11 . Mediante Cartas 142-2015/ST-CLC-lNDECOPl, 143-2015/ST-CLC-lNDECOPl, 144-2015/ST-CLC-lNDECOPl, 145-20151ST-CLC-lNDECOPl, 147-2015/ST-CLCINDECOPI, 148-2015/ST-CLC-lNDECOPl, 149-2015/ST-CLC-lNDECOPl y 1812015/ST-CLC-lNDECOPl del 8 de abril de 2015, la Secretaría Técnica requirió a Chimbote Corp., Casuarinas, UNR, Dino, Grefaan, Cogeco, CESA y Energigas, respectivamente, la absolución de un cuestionario sobre el mercado investigado durante el periodo comprendido entre junio de 201 1 y febrero de 20159.

12. El 12 de mayo de 2015, Casuarinas y Chimbote Corp. absolvieron parcialmente el requerimiento de información arriba señalad010 . El 19 de octubre de 2015, sino; el  23 de octubre de 2015, GESA; el 28 de octubre de 2015, Grefaanll , el 19 de febrero de 2016, UNR; y, el 8 de agosto de 2016, Cogeco, absolvieron el referido requerimiento.

Al respecto, corresponde precisar que GESA solicitó la confidencialidad de parte de la información presentada, pedido resuelto mediante dos pronunciamientos, la Resolución 064-2016/CLC-lNDECOPl del 5 de julio de 2016, respecto a aquellos extremos considerados como prueba de cargo; y, la Resolución 077-2016/CLCINDECOPI del 19 de setiembre de 2016, sobre el resto de información solicitada.

13. Mediante escritos del 15 de junio de 2015  Dino y UNR ampliaron los fundamentos de la apelación interpuesta contra la Resolución de Inicio.

14. Mediante Resolución 021-2015/ST-CLC-lNDECOPl del 7 de octubre de 2015 (en adelante, la Resolución de Ampliación), la Secretaría Técnica amplió la imputación de cargos formulada en la Resolución de Inicio contra EyG, GLP Granel, Solgas, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Transersa, Costa Gas y Daytona, debido a la existencia de indicios razonables de que estos agentes económicos habrían participado en la presunta práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta de GLP vehicular en la ciudad de Chimbote, desde junio de 2012 hasta febrero de 2014, supuesto de infracción previsto en los artículos 1 y 1 1 .1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

15. Mediante Resoluciones 049-2015/CLC-lNDECOPl, 050-2015/CLC-lNDECOPl, 051-2015/CLC-lNDECOPl, 052-20151CLC-lNDECOPl 055-2015/CLCINDECOPI del 21 de octubre de 2015, la Comisión denegó las solicitudes de confidencialidad planteadas por Cogeco, Grefaan, Daytona, GESA, y Solgas, respectivamente, sobre las comunicaciones calificadas como prueba de cargo por parte de la Secretaría Técnica en la Resolución de Ampliación. Además, la Comisión resolvió los pedidos de confidencialidad de EyG, GLP Granel y Solgas en relación con otros puntos sobre el funcionamiento del mercado investigado, mediante Resoluciones 053-2015/CLC-lNDECOPl, 054-20151CLC-lNDECOPl y 055-20151CLC-lNDECOPl del 21 de octubre de 2015, respectivamente. El 23 de noviembre de 2015, Solgas apeló algunos extremos desfavorables de la Resolución 055-2015/CLC-lNDECOPI

16. El 16 de noviembre de 2015, Transersa presentó sus descargos a la Resolución de Ampliación.

17. El 20 de noviembre de 2015, EyG y GLP Granel apelaron la Resolución de Ampliación. Los referidos recursos fueron declarados improcedentes mediante Resoluciones 010-2016/ST-CLC-lNDECOPl y 011-2016/ST-CLC-lNDECOPl del 3 de marzo de 2016, respectivamente.

18. Mediante Razón de Secretaría 046-20151CLC-lNDECOPl del 30 de noviembre de 2015, se dejó constancia de la incorporación al expediente de la versión completa de la Resolución de Ampliación, que muestra las comunicaciones consideradas como prueba de cargo para la ampliación de imputación de cargos, toda vez que las resoluciones que resolvieron los pedidos de confidencialidad referidos a dichas comunicaciones quedaron firmes.

19. El 23 de diciembre de 2015, se notificó por publicación la Resolución de Ampliación a JEL Servicentr0.

20. El 15, 19, 20, 21 y 22 de enero de 2016, Daytona, GLP Granel, EyG, Petrogas Chimbote, Solgas y Costa Gas, respectivamente, presentaron sus descargos a la Resolución de Ampliación.

21. El 26 de enero de 2016 16 la Secretaría Técnica requirió a EyG, CLP Granel, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Transersa, Costa Gas y Daytona, la absolución de un cuestionario sobre el mercado investigado durante el periodo comprendido entre junio de 201 1 y febrero de 2015   . El 9 de marzo de 2016, Transersa; el 15, 18 y 25 de abril de 2016, EyG, GLP Granel y Petrogas SRL, respectivamente; el 3 de mayo de 2016, Petrogas Chimbote; el 27 de julio de 2016, Daytona; y, el 9 de agosto de 2016, Costa Gas, absolvieron los requerimientos de información formulados por la Secretaría Técnica.

Al respecto, EyG y GLP Granel solicitaron la confidencialidad de parte de la información proporcionada.

Mediante Resoluciones 037-2016/ST-CLC-lNDECOPl y 038-2016/ST-CLCINDECOPI del 7 de julio de 2016  la Secretaría Técnica declaró infundadas las solicitudes de confidencialidad presentadas por EyG y GLP Granel, respectivamente, respecto de la serie estadística diaria de ventas de la referida empresa desde el 1 de junio de 2012 hasta el 28 de febrero de 2014, por constituir prueba de cargo. El 18 de julio de 2016, EyG y GLP Granel apelaron las referidas resoluciones20.

De otro lado, por Resoluciones 065-2016/CLC-lNDECOPl y 066-2016/CLCINDECOPI del 20 de julio de 2016, la Comisión se pronunció respecto al pedido de confidencialidad de EyG y GLP Granel, respectivamente, sobre aquellos puntos que no constituían prueba de carg021.

22. El 26 de febrero de 2016, el señor Josué Noriega solicitó la suspensión del procedimiento, en atención a que, previamente a la resolución en sede administrativa, resulta indispensable que el Poder Judicial se pronuncie sobre la acción de amparo interpuesta contra la Resolución de Ampliación, debido a que la Secretaría Técnica habría ampliado el plazo de investigación sin facultades legales para hacerlo. Por tanto, todo requerimiento realizado por la Secretaría Técnica después del mes de setiembre de 2015 contraviene su derecho al debido proceso.

Mediante Resolución 016-2016/ST-CLC-lNDECOPl del 28 de marzo de 2016, la Secretaría Técnica denegó la solicitud de suspensión del procedimiento formulada por el señor Josué Noriega.

23. Mediante Razón de Secretaría 003-2016/CLC-lNDECOPl del 1 de marzo de 2016, se dejó constancia de la incorporación al expediente de la siguiente información:

(i) Oficio 066-2015/ST-CLC-lNDECOPl del 14 de setiembre de 2015, remitido por la Secretaría Técnica al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante, Osinergmin), mediante el cual se solicitó la información registrada en el Sistema de Control de Órdenes de Pedido (SCOP) sobre las compras de CLP vehicular realizadas por las estaciones de servicio de la región Ancash, desde julio de 2009 hasta agosto de 2015.

(ii) Oficio 3354-2015-OS-GFHUUROC del 6 de octubre de 2015, remitido por el Osinergmin a la Secretaría Técnica, mediante el cual se adjunta el Informe GFHL-UROC-1647-2015, así como un disco compacto con información del listado de los nombres de las estaciones de servicio que adquirieron GLP en la Región Ancash, según provincia y distrito, por año, desde enero de 2011 hasta agosto de 2015.

24. Mediante Resoluciones 010-2016/ST-CLC-lNDECOPl y 011-2016/ST-CLCINDECOPI del 3 de marzo de 2016, la Secretaría Técnica denegó los recursos de apelación interpuestos contra la Resolución de Ampliación por EyG y CLP Granel, toda vez que dicho acto no es susceptible de ser apelado.

25. El 22 y 30 de marzo de 2016, la Secretaría Técnica requirió  a GESA, Energigas, Chimbote Corp., Costa Gas, Daytonaz Transersa, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Cogeco, Dino, Grefaan, UNR, Casuarinas, EyG, GLP Granel y Solgas, la absolución de un cuestionario con la finalidad de obtener mayor información sobre el funcionamiento interno de su empresa. Al respecto, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote absolvieron el referido requerimiento el 1 de abril de 2016; Transersa y Daytona el 5 de abril de 2016; Cogeco el 6 de abril de 2016; GESA el 7 de abril de 2016; Grefaan el 8 de abril de 2016; Solgas, EyG y GLP Granel el 14 de abril de 2016; Dino, UNR, Casuarinas  y Chimbote Corp. el 18 de abril de 2016; Energigas el 16 de junio de 2016; y, Costa Gas el 13 de julio de 2016.

Solgas  Energigas  y GESA  solicitaron la confidencialidad de parte de la información proporcionada. Las referidas solicitudes fueron resueltas mediante Resolución 072-20161CLC-lNDECOPl del 9 de agosto de 2016; Resolución 0672016/CLC-lNDECOPl del 20 de julio de 2016; y, Resolución 077-20161CLCINDECOPI del 19 de setiembre de 2016, respectivamente.

26. Mediante Carta 141-2016/ST-CLC-lNDECOPl del 29 de marzo de 2016, la Secretaría Técnica requirió a la Asociación la absolución de un cuestionario con la finalidad de conocer su funcionamiento intern0  , el cual fue reiterado en una oportunidad sin que la Asociación presente alguna información.

27. Por Resolución 048-2016/CLC-lNDECOPl y Resolución 049-20161CLCINDECOPI del 1 1 de mayo de 2016, la Comisión declaró fundada la solicitud de confidencialidad realizada por Petrogas SRL y Petrogas Chimbote, respectivamente, referida a la descripción del procedimiento denominado pricing en la entrevista del 16 de junio de 2015.

28. Por Cartas 323-2016/ST-CLC-lNDECOPl y 324-2016/ST-CLC-lNDECOPl del 14 de junio de 2016, la Secretaría Técnica requirió a GLP Granel y a EyG, respectivamente, que cumplan con presentar: (i) copia, en formato físico o digital del primer y último comprobante de pago emitido cada día por la venta de GLP vehicular, por el periodo comprendido entre el 14 de diciembre de 2013 y el 31 de enero de 2014; y, (ii) las fichas de registros de hidrocarburos de su establecimiento de venta de GLP vehicular ubicado en Chimbote emitidas por el Osinergmin, por el periodo de junio de 2012 a febrero de 2014. Dicho requerimiento fue absuelto por las referidas empresas el 14 de julio de 2016.

29. Mediante Cartas 327-2016/ST-CLC-lNDECOPl y 326-2016/ST-CLC-lNDECOPl del 15 de junio de 2016, la Secretaría Técnica solicitó a Dino y a UNR, respectivamente, que cumplan con presentar una copia de las hojas de su libro de matrícula de acciones correspondientes al periodo comprendido entre junio de 2012 y febrero de 2014. Asimismo, que indiquen el nombre de los accionistas y su porcentaje de participación en el accionariado, así como las fechas en las cuales mantuvieron dicho porcentaje durante el periodo solicitado. El 30 de junio de 2016, Dino y UNR cumplieron con el requerimiento realizado por la Secretaría Técnica.

30. El 16 de junio de 2016, la Secretaría Técnica citó al señor Francisco Ponte Villanueva (en adelante, el señor Francisco Ponte), en su calidad de gerente general de GESA, a una entrevista, que se llevó a cabo el 20 de junio de 2016. El 19 de julio de 2016, GESA requirió que se declare confidencial los minutos 2:47 a 43:20 de la entrevista realizada al señor Francisco Ponte. El pedido fue resuelto mediante Resolución 041-2016/ST-CLC-lNDECOPl del 4 de agosto de 2016, que denegó la solicitud de confidencialidad presentada por GESA.

31 . Mediante Oficio 036-2016/ST-CLC-lNDECOPl del 16 de junio de 2016, la Secretaría Técnica solicitó al Osinergmin información referida a las fichas de registro de hidrocarburos de las estaciones de servicio de GLP vehicular en los distritos de Chimbote y Nuevo Chimbote29

32. El 17 de junio de 2016, Energigas amplió sus descargos a la Resolución de Ampliación.

33. Por Cafta 344-2016/ST-CLC-lNDECOPl del 20 de junio de 2016, la Secretaría Técnica informó a GESA sobre una visita de inspección a ser realizada con la finalidad de recabar información referida a las comunicaciones electrónicas materia de imputación, diligencia que se llevó a cabo el 23 de junio de 2016.

34. a 8 de julio de 2016, mediante Carta 384-2016/ST-CLC-lNDECOPl y Carta 3852016/ST-CLC-lNDECOPl, la Secretaría Técnica requirió a GLP Granel y a EyG, respectivamente, que cumplan con presentar una copia del primer y último comprobante de pago emitido por la venta de GLP vehicular del 20, 21 y 22 de julio de 2013. El referido requerimiento fue absuelto por ambas empresas el 18 de julio de 2016.

35. El 10 de agosto de 2016, GLP Granel y EyG ampliaron sus descargos a la Resolución de Ampliación.

36. Mediante escrito del 29 de setiembre de 2016, Solgas informó el cambio de denominación social de Repsol Gas del Perú S.A. a Solgas S.A.

37. A través del escrito del 29 de setiembre de 2016, Solgas presentó el informe «Análisis Económico de los Indicios de Colusión de Precios contenidos en la imputación contra REGAPESA en el Mercado de GLP vehicular en Chimbote», elaborado por Consultora Económica Macroconsult y, además, solicitó que se requiera los movimientos de precios de venta al público y volúmenes de compras y ventas de GLP vehicular tanto a las estaciones imputadas como a las no imputadas que participan del mercado relevante. Mediante Carta 801-2016/STCLC-INDECOPI del 20 de octubre de 2016, la Secretaría Técnica dio respuesta a Solgas sobre la referida solicitud.

38. Por Razón de Secretaría 003-20171CLC-lNDECOPl del 6 de febrero de 2017, se dejó constancia de la incorporación al Expediente de los correos electrónicos remitidos por funcionarios del Osinergmin, mediante los cuales adjuntaron copia de las fichas de registro de los establecimientos de venta al público de Chimbote Corp., Casuarinas, EyG, GLP Granel, Petrogas Chimbote y Repsol Comercial S.A.C., que fueron solicitadas mediante Oficio 036-2016/ST-CLC-lNDECOPI.

39. Por Razón de Secretaría 004-2017/CLC-lNDECOPl del 6 de febrero de 2017, se dejó constancia de la incorporación al Expediente de la información entregada por Grifo El Porvenir S.R.L. (en adelante, El Porvenir), Estación de Servicios El Carmen S.A.C. (en adelante, El Carmen) y Gaspetroleo S.A.C en las visitas de inspección realizadas el 13 de mayo de 2014, 16 de febrero de 2015 y 7 de diciembre de 2016, respectivamente.

40. Por Cartas 1 19, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 134, 135, 136 y 137-20171ST-CLC-lNDECOPl del 6 de marzo de 2017, se comunicó a GESA, Energigas, Cogeco, Solgas, EyG, GLP Granel, Chimbote Corp., Dino, Casuarinas, la Asociación, Grefaan, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Costa Gas, Transersa, UNR, Daytona y al señor Josué Noriega, respectivamente, que faltaba un mes para la finalización del periodo de prueba, por lo que dentro del plazo de diez días hábiles de recibida la comunicación, podían presentar únicamente documentos como pruebas adicionales. Además, mediante notificación por publicación del 24 de marzo de 2017, se comunicó a JEL Servicentro dicha información.

41. El 22 de marzo de 2017, Solgas reiteró su pedido para que se solicite información a aquellas empresas no imputadas y realizó precisiones a las notificaciones efectuadas por la Secretaría Técnica. Por Carta 275-2017/ST-CLC-lNDECOPl del 28 de abril de 2017, la Secretaría Técnica absolvió dicha comunicación.

42. El 23 de marzo de 2017, Energigas presentó un escrito con alegatos adicionales a los planteados en el procedimiento.

43. El 24 de marzo de 2017, Costa Gas presentó un DVD que contenía entrevistas a sus clientes, con la finalidad de proporcionar mayores elementos de juicio respecto a los servicios que presta su empresa.

44. Por Cartas 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173 y 174-2017/ST-CLC-lNDECOPl del 31 de marzo de 2017, se requirió a CESA, Energigas, Cogeco, Solgas, EyG, GLP Granel, Chimbote Corp., Dino, Casuarinas, Grefaan, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Costa Gas, Transersa, UNR y a Daytona, respectivamente, entregar una copia de la Declaración Anual del Impuesto a la Renta (PDT Renta Anual Tercera Categoría) correspondiente al año 2016, presentada a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en adelante, Sunat).

El referido requerimiento fue atendido mediante escritos del 11 y 12 de abril de 2017 por GESA; el 17 de abril de 2017 por Energigas, GLP Granel, EyG y Solgas; empresas que solicitaron la confidencialidad de la información, que fue otorgada mediante Resoluciones 028, 029, 030, 031 y 032-2017/CLC-lNDECOPl del 3 de mayo de 2017. Además, el 18 de abril de 2017, Costa Gas; el 19 de abril de 2017, Transersa; y, el 20 de abril de 2017, Dino, absolvieron el referido requerimiento.

El 12 de abril de 2017, Casuarinas, Chimbote Corp. y UNR manifestaron que no presentarían su Declaración Anual del Impuesto a la Renta. En la misma línea, se manifestaron Cogeco el 27 de abril de 2017 y Daytona el 15 de mayo de 2017. No obstante ello, el 18 de abril de 2017, UNR presentó una copia de su Declaración Anual del Impuesto a la Renta.

45. El 4 de abril de 2017, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote presentaron alegatos adicionales.

46. A través de las Cartas 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228-2017/ST-CLC-lNDECOPl del 24 de abril de 2017, la Secretaría Técnica comunicó a GESA, Energigas, Cogeco, Solgas, EyG, GLP Granel, Chimbote Corp., Dino, Casuarinas, la Asociación, Grefaan, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Costa Gas, Transersa, UNR, Daytona y al señor Josué Noriega, respectivamente, que la etapa probatoria concluyó el 24 de abril de 2017, por lo que se encontraba expedita para emitir el Informe Técnico. Asimismo, mediante notificación por publicación del 26 de abril de 2017, se comunicó a JEL Servicentro la referida información.

47. El 10 de mayo de 2017, Energigas solicitó el uso de la palabra.

48. El 12 de mayo de 2017, Solgas, entre otros, reiteró su pedido para que se solicite información sobre compras y ventas de aquellas empresas no imputadas que operan en Chimbote.

49. El 6 de junio de 2017 la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico 050-2017/STCLC-INDECOPI (en adelante, el Informe Técnico), recomendando a la Comisión lo siguiente:

(i)  Declarar que las empresas Chimbote Corp., Casuarinas, UNR, GESA, Dino, Energigas, Grefaan, Cogeco, EyG, GLP Granel, Solgas, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Transersa, Costa Gas y Daytona incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta de GLP vehicular durante el periodo comprendido entre junio de 2012 y febrero de 2014, en la ciudad de Chimbote; conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas que encuentra sujeta a prohibición absoluta, de conformidad con el artículo 1 1.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
(ii) Sancionar a las empresas detalladas en el numeral anterior, con las siguientes multas:

– Chimbote Corp. y Casuarinas, solidariamente, [1 848] UIT.   UNR, [169] UIT.
– GESA, [963] UIT.
– Dino, [1154] UIT.
– Energigas, [672] UIT.
– Grefaan, [393] IJIT.
– Cogeco, [641] UIT.
– EyG y CLP Granel, solidariamente, [2862] UIT.
– Solgas, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote, solidariamente, [411] OIT.
– Transersa, [1 792] UT.
– Costa Gas, [1075] UIT.   Daytona, [595] UIT.

(iii) Declarar que ni la Asociación ni el señor Josué Noriega incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendación anticompetitiva, destinada a fijar el precio de GLP vehicular en la ciudad de Chimbote.

(iv) Declarar que JEL Servicentro no incurrió en la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta de GLP vehicular en la ciudad de Chimbote, desde junio de 2012 hasta febrero de 2014.

(v) Imponer, como medidas correctivas:

– La implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia que permita evitar, detectar y corregir conductas anticompetitivas como aquellas verificadas en el presente caso. Dicho programa deberá ser financiado por cada una de las empresas investigadas y aplicado durante tres años. El contenido del programa deberá ser aprobado previamente por la Secretaría Técnica.

– Deber de informar a la Secretaría Técnica de las reuniones que se llevarán a cabo en el marco de la Asociación, así como la agenda a tratar, con una anticipación no menor de tres días hábiles, a fin de que la Secretaría Técnica evalúe la posible participación en condición de veedor, por el plazo de tres años.

50. El 4, 5, 6 y 10 de julio y el 4 y 8 de agosto de 2017, Chimbote Corp., Casuarinas, Dino, UNR, GLP Granel, EyG, Solgas, GESA, Energigas, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote y Grefaan, respectivamente, presentaron sus alegatos al Informe Técnico.

51 . El 9 de agosto de 2017, se realizó la audiencia de Informe Oral, donde hicieron uso de la palabra Chimbote Corp., Casuarinas, Dino, Energigas, EyG, CLP Granel, GESA, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Solgas, UNR, Transersa y el señor Josué Noriega.

52. El 11 , 22, 23 y 29 de agosto de 2017, Costa Gas, GLP Granel, EyG, Solgas, Energigas y GESA, respectivamente, presentaron sus alegatos finales.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

53. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si:

(i) El señor Josué Noriega y la Asociación realizaron prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendación anticompetitiva para fijar los precios de venta de GLP en la ciudad de Chimbote, desde junio de 2012 hasta febrero de 2014.

(ii) Las empresas investigadas realizaron una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo para fijar los precios de venta de GLP en la ciudad de Chimbote, desde junio de 2012 hasta febrero de 2014.

III. MARCO CONCEPTUAL

3.1 . Prácticas colusorias horizontales: acuerdos y prácticas concertadas

54. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 1 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

55. Estas prácticas colusorias son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes32 , con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.

56. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos del mercado. Estos acuerdos se consideran socialmente perjudiciales porque, normalmente, tienen como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos, o incluso una combinación de ambas. Por tal motivo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas considera estas conductas como ilícitas.

57. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto o efecto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas hace referencia a diversas formas de materializar estas conductas, entre las que se aprecian los acuerdos y las prácticas concertadas.

58. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

59. Por su parte, en diversa literatura legal y económica y decisiones de agencias de competencia en el mundo, se ha utilizado el término «prácticas concertadas» para designar a un tipo especial de acuerdo: aquellos que no pueden demostrarse a través de pruebas directas, pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable.

60. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas33 definió a las prácticas concertadas como:

«[1-Ina forma de coordinación entre agentes económicos en el cual, sin que un acuerdo formal haya sido necesariamente concluido entre ellos, existe un nivel de cooperación práctica entre ellos que sustituye conscientemente los riesgos inherentes al proceso competitivo»

61. En este tipo de conductas en particular, el uso de indicios y presunciones resulta relevante para demostrar la existencia de una «voluntad común» entre competidores destinada a restringir o afectar el proceso competitivo; dada la ausencia de una prueba directa.

62. De otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha establecido que no es necesario caracterizar a las conductas investigadas en todos los casos, como acuerdos o prácticas concertadas35 debido a que ambos conceptos «recogen formas de colusión que tienen la misma naturaleza y solo pueden distinguirse entre sí por su intensidad y por las formas en que estos se manifiestan en la realidad».

3.2. La fijación concertada de precios: cárteles

63. El artículo 11.1. inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que, sea directa o indirecta, toda fijación concertada de precios realizada por dos o más competidores constituye una práctica colusoria horizontal:

11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
(a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de setvicio.

64. Al respecto, es importante precisar que no resulta necesario formular distinción entre hipótesis de fijación «directa» e «indirecta» de precios. Como ha señalado la Comisión en anteriores oportunidades, la mención en el artículo 11.1 tiene por único objetivo que los administrados reconozcan que la fijación de precios resulta sancionable independientemente del mecanismo utilizado, en la medida que una restricción en una variable competitiva esencial como el precio puede ser alcanzada por diversas vías, igualmente reprochables36.

65. En ese sentido, conforme al artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas corresponderá sancionar como prohibiciones absolutas aquellos acuerdos entre competidores independientes que restrinjan la competencia en precios (u otras condiciones comerciales o de servicio) bajo cualquier esquema o mecanismo concertad0.

De hecho, es posible que, para limitar su detección, los cárteles adopten formas de determinar los precios distintas al incremento coordinado del precio final a sus clientes. Así, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos reconoce como esquemas comunes de fijación de precios, entre otros.

– La fijación o adhesión a un descuento coordinado.
– El acuerdo para mantener los precios vigentes.
– Las coordinaciones para eliminar o reducir descuentos.
– La adopción coordinada de una fórmula para determinar los precios.
– La coordinación sobre diferenciales de precios entre productos de distinto tipo o tamaño o en cantidades distintas.

66. Bajo este contexto, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas sanciona toda forma de concertación de precios, lo cual involucra tanto la determinación coordinada y expresa de un precio, como todas aquellas otras formas de concertación que influyen o puedan influir de manera decisiva sobre el precio al que los bienes o servicios son ofrecidos en el mercado. Lo esencial en el análisis de la conducta investigada consistirá en determinar si existió o no independencia en la formación y determinación de precios por parte de los agentes investigados.

3.3 Los medios probatorios en el marco de procedimientos administrativos de investigación y sanción de conductas anticompetitivas

67. Como en todo procedimiento administrativo sancionador, las partes cuentan con el derecho a la presunción de inocencia o presunción de licitud  • por el cual se presume que los administrados han actuado conforme al ordenamiento jurídico, a menos que se pruebe lo contrario. La carga de la prueba de los hechos ilícitos recae en la administración y no en los imputados.

68. El derecho a la presunción de inocencia, sin embargo, no supone para la Administración bajo ningún supuesto una barrera infranqueable que reste todo tipo de efectividad al ordenamiento de libre competencia, y con ello la posibilidad de la autoridad de velar por un mercado competitivo. En tal sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el Asunto C-74/14, hace referencia al denominado «principio de efectividad «41 •

«El principio de efectividad exige no obstante que las normas nacionales que regulen la valoración de las pruebas y el nivel de prueba requerido no deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil la aplicación de las normas de competenciã de la Unión y, en particular, no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (…)».

69. Por ello, es importante definir cómo debe valorar las pruebas una autoridad al momento del juzgamiento de casos de colusión. En primer término, debemos reconocer que estamos frente a un ilícito de índole administrativo y, en esa línea, no resulta necesario aplicar el mismo estándar de prueba de los procedimientos penales; considerablemente elevado en razón de la gravedad de las sanciones a aplicar42 . Incluso, no debe perderse de vista que cada infracción administrativa supone un estándar probatorio particular en función a la naturaleza de cada una de estas infracciones.

70. Las infracciones en materia de libre competencia, en particular aquellas relativas a cárteles, se caracterizan por su secretismo, clandestinidad y la eliminación o a veces inexistencia de evidencia, lo cual determina la complejidad y particularidad de la probanza de este tipo de infracciones44. En efecto, en los casos de colusión, la autoridad de competencia se encuentra en la necesidad de acreditar la ocurrencia de actos que suelen ser formados y conducidos en secreto por sus participantes, toda vez que, al ser conscientes de la ilegalidad de estos y de la oposición que generaría en sus clientes su conocimiento, las empresas involucradas suelen desenvolverse de tal manera que dificultan la detección de la conducta investigada, reduciendo la cantidad de documentación que puede ser recabada por la autoridad. Es así que la mayoría de estrategias anticompetitivas y coordinaciones no son realizadas o plasmadas en medios escritos, o en general registradas, evitando con ello la generación de documentos inculpatorios, de ahí el carácter fragmentario de la información que suele recabarse sobre este tipo de prácticas.

71. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) reconoce esta situación al señalar que: «los cárteles plantean un problema especial a las autoridades de competencia, ya que ellos operan en secreto y sus miembros usualmente no cooperan en las investigaciones que sobre sus acciones llevan a cabo las autoridades».

72. Asimismo, se ha logrado afirmar que la principal dificultad de la probanza de un cártel es el monopolio de la evidencia por parte de los infractores ‘(…) Más bien, es la inaccesibilidad de las pruebas incriminatorias lo que caracteriza a un cártel. El carácter clandestino de los cárteles otorga a los participantes en el cartel un monopolio (frente a las agencias de competencia) con respecto a la posesión de tal evidencia. Además de esto, especialmente en vista de los crecientes avances tecnológicos hoy en día, la detección/obtención de pruebas se ha dificultado, mientras que los cartelistas conservan el control total sobre su existencia y su eliminación. Además, independientemente de su carácter clandestino, los cárteles son difíciles de probar debido a sus características variables y mutantes. Los cárteles pueden ser evidentemente complejos en el sentido de que la duración e intensidad de la participación y la conducta anticompetitiva en el mercado de cada empresa individual pueden variar y adoptar diferentes formas. Estas características específicas imponen un umbral casi insoportable para que las autoridades de competencia prueben en detalle una infracción y puedan imponer una sanción apropiada que refleje la participación real de los cartelistas.

73. De igual modo, a nivel jurisprudencial, el Tribunal General de la Unión Europea ha señalado lo siguiente:

«En cuanto a la suficiencia de estas pruebas para demostrar la infracción imputada a la demandante [cártel], con su duración, rocede recordar ue es habitual ue las actividades que comportan las prácticas y acuerdos contrarios a la competencia se desarrollen clandestinamente ue las reuniones se celebren en secreto a menudo en un Estado tercero ue la documentación al res ecto se reduzca al mínimo.
[Énfasis agregado].

74. Tal como se puede apreciar, de manera general la realización de este tipo de conductas está caracterizada por un secretismo y clandestinidad que determinan la reducción de la evidencia al mínimo o su eliminación, por lo que esta tendrá un carácter fragmentario y disperso, haciéndose más de una vez necesario su reconstrucción a través de deducciones. Esta caracterización determina el estándar probatorio necesario para dar por acreditado este tipo de conductas, a fin de buscar un adecuado balance entre el derecho a la presunción de inocencia, la libre competencia y el principio de efectividad que debe regir el actuar de la agencia de competencia.

75. Por otro lado —y muy probablemente consecuencia de lo anterior—, también se deberá tomar en cuenta las diferentes características que pueden presentar los cárteles, lo que genera que en cada caso particular se pueda observar una dinámica singular. En tal sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que tanto el objeto de la concertación y las circunstancias del mercado determinarán la dinámica del cártel:

«Como con razón han señalado el Gobierno neerlandés y la Abogado General en los puntos 104 y 105 de sus conclusiones, de ende del ob ‘eto de la concertación de las correspondientes circunstancias del mercado cuántas veces, con qué frecuencia en ué forma tienen ue entraren contacto los com etidores ara lle ar a una concertación de su comportamiento en el mercado. En efecto, si los operadores que participan en la concertación crean un cartel con un sistema complejo y sofisticado para una concertación en relación con un gran número de aspectos de su comportamiento en el mercado, puede ser necesaria la toma de contacto regular a lo largo de un período dilatado. Por el contrario, si, como ocurre en el litigio principal, un acuerdo puntual relativo a una concertación del comportamiento en el mercado tiene por objeto un único parámetro de la competencia, una única toma de contacto entre los competidores ya puede formar la base suficiente para alcanzar el objetivo contrario a la competencia que pretenden las empresas»49.
[Énfasis agregado]

76. Estas especiales circunstancias son las que justifican la realización de una evaluación conjunta de la evidencia recabada, a fin de poder alcanzar una conclusión sobre los hechos ocurridos y determinar la existencia de una infracción en esta materia. Solo una evaluación del material probatorio «en conjunto», junto a una labor deductiva de la evidencia recabada, permitirán alcanzar una decisión balanceada y razonable, que respete el derecho a la presunción de inocencia sin restar efectividad a las políticas de competencia. En tal sentido, encontramos reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre ellos, el recaído en los Asuntos Acumulados C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P:

«En la mayoría de los casos, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia se infiere de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su coniunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia»50.
[Énfasis agregado]

77. Al respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha indicado que, para acreditar una conspiración, los elementos de prueba analizados deben dirigirse razonablemente a probar que las partes tienen un «compromiso consciente con un esquema común diseñado para conseguir un objetivo ilícito»; para lo cual la autoridad deberá acreditar que existe evidencia directa o indirecta «que tienda a excluir la posibilidad de que las partes hayan actuado cada una de manera independiente»51.

78. Asimismo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España, precisó que:

«las empresas son plenamente conscientes de la ilegalidad de los acuerdos de cártel, y es frecuente que no dejen rastro documental directo de su existencia, composición, naturaleza, contenido y duración, de ahí la necesidad de acudir a menudo, en este ámbito de la defensa de la competencia, a la valoración global de la prueba obtenida (…)».

79. De la misma forma, la Corte Suprema chilena en el caso «Farmacias» determinó lo siguiente en relación a la valoración conjunta:

«La sana crítica está referida a la valoración y ponderación de la prueba, esto es, la actividad encaminada a determinar primero los aspectos que inciden en la decisión de considerar aisladamente los medios probatorios, para precisar su eficacia, pertinencia, fuerza, vinculación con el juicio y cuanto pueda producir fe en el juzgador respecto de su validez y su contribución al establecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, esto es el mérito que puede incidir en la convicción del sentenciador. Luego, en una valoración conjunta de los medios probatorios así determinados, extraer las conclusiones pertinentes en cuanto a los hechos y fijar la forma en que ellos sucedieron «53
[Énfasis agregado]

80. Ahora bien, el tipo de prueba a disposición de la autoridad para el juzgamiento de casos de colusión puede ser directa o circunstancial, Dada la clandestinidad de los cárteles, la prueba circunstancial muy probablemente será más abundante que la prueba directa de la ejecución de un acuerdo o práctica anticompetitiva, por lo que la importancia de la primera resulta incuestionable; mientras que la exigencia de la segunda difícilmente atendible. Sobre el particular, cabe traer a colación lo indicado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España:

«Resulta oportuno asimismo citar aquí la doctrina comunitaria sobre prueba para acreditación de los cárteles, que tiene reciente reflejo en la sentencia del TGUE de fecha 12 de diciembre de 2014 asunto T-562/08): «Al ser notorias tanto la prohibición de participar en acuerdos y prácticas contrarios a la competencia como las sanciones a las que se pueden exponer los infractores, es habitual que las actividades que comportan tales prácticas y acuerdos se desarrollen clandestinamente, que las reuniones se celebren en secreto, y que la documentación al respecto se reduzca al mínimo. Por consiguiente, no puede exigirse a la Comisión que aporte documentos gue acrediten expresamente una toma de contacto entre los operadores afectados. Aunque la Comisión descubra tales documentos normalmente éstos sólo tendrán carácter fra mentario  disperso, de modo que con frecuencia resulta neceSario reconstruir algunos detalles por deducción
[Énfasis agregado]

81. El empleo de la prueba circunstancial supone un mayor trabajo de reconstrucción y deducción por parte de la autoridad de competencia, siendo esto preferible a sugerir su no valoración en detrimento de la protección del proceso competitivo. Cabe aclarar, sin embargo, que ello en modo alguno supone descartar que la autoridad no debe realizar una evaluación razonada de este tipo de prueba.

82. Por otro lado, cabe indicar, que tanto la doctrina como jurisprudencia comparada han establecido parámetros que contribuirán a la valoración de los diversos medios probatorios recabados para juzgar casos de colusión, a fin de evaluar tanto la existencia del cártel como sus participantes.

83. Así, el Tribunal General de la Unión Europea ha señalado en el asunto T-439/0755  en cuanto a los criterios a tomar en cuenta al momento de analizar la credibilidad de la prueba, es decir, su valor probatorio:

«En cuanto al valor probatorio que debe reconocerse a los diferentes medios de prueba, hay que destacar que el único criterio pertinente para apreciar las pruebas aportadas reside en su credibilidad (véanse las sentencias del Tribunal de 8 de julio de 2004, Mannesmannrõhren-Werke/Comisión, T-44/00, Rec. p. 11-2223, apartado 84, y la jurisprudencia citada; de 8 de julio de 2004, Dalmine/Comisión, T-50/00, Rec. p. 11-2395, apartado 72, y JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 39 supra, apartado 273). Seqún las reglas generalmente aplicables en documento dependen de su origen, de las circunstancias de su elaboración, de su destinatario, y del carácter razonable y fidedigno de su contenido (sentencia Cemento, citada en el apartado 39 supra, apartado 1053; conclusiones del Juez Sr. Vesterdorf en funciones de Abogado General en el asunto que dio lugar a la sentencia del Tribunal de 24 de octubre de 1991, Rhône-Poulenc/Comisión, T-1/89, Reo. pp. 11-867 y ss., especialmente pp. 11-869 Y 11-956). Debe concederse gran importancia en especial al hecho de que un documento se haya elaborado en relación inmediata con los hechos (sentencias del Tribunal de 11 de marzo de 1999, Ensidesa/Comisión, T-157/94, Rec. p. 11-707, apartado 312, y de 16 de diciembre de 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied y Technische Unie/Comisión, T-5/00 y T-6/00, Rea p. 11-5761, apartado 181) o por un testigo directo de esos hechos (sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 39 supra, apartado 207). Además, procede recordar que el mero hecho de que la información haya sido comunicada por empresas que hayan presentado una solicitud para acogerse a las Comunicaciones sobre la cooperación de 1996 0 de 2002 no desvirtúa su valor probatorio. »
[Énfasis agregado]

84. En tal sentido, el valor probatorio de un documento que busca servir de prueba de un cártel, podrá depender de diversos factores, entre ellos, los siguientes: (i) su origen, (ii) circunstancias de su elaboración, (iii) destinatario; y, (iv) carácter razonable y fidedigno de su contenido. Por consiguiente, la presencia de este conjunto de elementos acrecentará la credibilidad del medio probatorio, permitiendo contribuir a acreditar la existencia del cártel y sus participantes.

85. Por su parte, la doctrina también ha señalado qué tipo de comunicaciones podrán ser consideradas como evidencia de una conducta anticompetitiva. En tal sentido, Carlton, Gertner y Rosenfield señalan lo siguiente:

» (. ..) es más probable que las comunicaciones sean anticompetitivas si son privadas en lugar de públicas, si están relacionadas a precios actuales y futuros en lugar de precios históricos, y si son repetitivas en lugar de aisladas. Aunque estos autores no proponen estas categorías de comunicaciones como una definición de acuerdo, ellas son consistentes con la definición de Black, la cual requiere que las comunicaciones transmitan acciones previstas por las empresas y su mutua dependencia. Más importante, tal como he argumentado antes, las cortes de los Estados Unidos, a pesar de seguir citando antiguas definiciones sin sentido, han adoptado implícitamente una definición de actuar concertado que requiere una comunicación de intención y confianza. Este entendimiento de la naturaleza de actuar concertado tiene importantes implicancias para la evaluación de prácticas de facilitación»56.

86. Los referidos autores proponen diferentes criterios al momento de evaluar las comunicaciones presuntamente anticompetitivas: (i) su naturaleza privada en lugar de pública; (ii) su referencia a precios actuales y futuros, en lugar de precios históricos; (iii) su carácter repetitivo; y (iv) que denoten la presencia de intención y confianza entre los interlocutores. Este tipo de elementos precisamente permitirán evidenciar la naturaleza anticompetitiva de las comunicaciones y, por ende, coadyuvarán a evidenciar los elementos y participantes del presunto acuerdo.

87. Por otro lado, resulta oportuno además mencionar la importancia otorgada a nivel comparado de la prueba obtenida en las diligencias de inspección. Así, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha señalado: «En relación con las pruebas recabadas en las inspecciones, este Consejo ha reconocido su valor robatorio cuando roceden de diversas fuentes com lementarias plenamente consistentes entre sí. siendo precisamente este hecho el que permite contrastar su veracidad y les otorga un valor probatorio elevado (Resolución de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10, Licitaciones Carreteras), como sucede en este caso en el que numerosos documentos incriminatorios son recabados en más de una inspección, y/o son coherentes y consistentes con los documentos aportados por el solicitante de clemencia y/o remitidos en contestación a requerimientos de información realizados por la Dl. 57 [Énfasis agregado]

88. Por ello, la prueba obtenida en las diligencias de inspección resulta de un alto valor probatorio por la complementariedad y consistencia de los resultados obtenidos en cada una de ellas. Así, se puede inferir que la existencia de una pluralidad de comunicaciones con un contenido presuntamente anticompetitivo, recabado en las diligencias realizadas a las diversas empresas investigadas, podrán tener un alto valor probatorio producto de una valoración conjunta de esta, unida, de ser el caso, a otra evidencia adicional que permita verificar su contenido, por ejemplo, la evidencia económica.

89. Ahora bien, de manera específica sobre el estándar probatorio para establecer la participación de los agentes económicos en un cártel, cabe indicar que a nivel comparado se ha establecido dicha participación y su permanencia en la conducta anticompetitiva en base a una serie de presunciones.

90. Así, en el caso de la Unión Europea, para el caso de reuniones anticompetitivas, la participación en un cártel se presumirá si se acude a la referida reunión y no se manifiesta expresamente que no se seguirá la conducta sugerida o acordada. Del mismo modo, la permanencia de un agente en un cártel se presumirá si no media un distanciamiento público que niegue su continuidad en la participación de este. Por tanto, el hecho que una empresa permanezca activa en el mercado y haya participado en una reunión de concertación, hace que se presuma que su conducta en el mercado responde a la información acordada o proporcionada por el cártel en operación5B . Así, tenemos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado lo siguiente:

«21 Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que la participación de una empresa en una reunión contraria a la competencia crea una presunción del carácter ilícito de dicha participación, presunción que esa empresa debe destruir mediante la prueba de un distanciamiento público, que debe percibirse como tal por los demás participantes en el cártel (véase, en este sentido, la sentencia Comap/Comisión, C-290/11 P,   apartados 74 a 76 yjurisprudencia citada).

22 Por consiguiente, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sólo exige un distanciamiento público en el contexto de la participación de una empresa en reuniones contrarias a la competencia, como medio de prueba indispensable para destruir la presunción recordada en el anterior apartado, sin exigir no obstante en todo caso tal distanciamiento que pone fin a la participación en la infracción.

28 En efecto, aun cuando el distanciamiento público no es el único medio de que dispone una sociedad implicada en un cártel para probar el cese de su participación en dicho cártel, tal distanciamiento sigue constituyendo no obstante un hecho importante que permite demostrar el cese de una conducta contraria a la competencia. La falta de distanciamiento público constituye una situación fáctica que puede invocar la Comisión para probar que persiste la conducta contraria a la competencia de una sociedad. Sin embargo, en el supuesto de que, durante un período significativo, se hayan celebrado varias reuniones colusorias sin la participación de los representantes de la sociedad de que se trate, la Comisión debe basar también su apreciación en otros elementos de prueba»»

91. De otro lado, aun cuando no medie reuniones, la jurisprudencia de la Unión Europea también ha establecido que la participación de un agente podría ser incluso verificada cuando este toma conocimiento de la existencia de un cártel y no se distancia del mismo. Así, por ejemplo, en un caso en el cual se aplicaron descuentos de manera uniforme a través de una plataforma electrónica a la que pertenecían diversas agencias de viaje, tenemos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señaló lo siguiente: «puede presumirse que los referidos operadores económicos, a pattir del momento en que tuvieron conocimiento del mensaje enviado por el administrador del sistema, participaron en una práctica concertada en el sentido de la citada disposición, si no se distanciaron públicamente de esa práctica o no la denunciaron a las autoridades administrativas o no apottaron otras pruebas para destruir tal presunción, como la prueba de una aplicación sistemática de un descuento que supere el límite máximo en cuestión. [Énfasis agregado]

92. Finalmente, se ha podido verificar que la existencia de las presunciones establecidas responde a la importancia que tiene a nivel comparado, la percepción de los demás miembros del cártel sobre la participación de un determinado agente económico, resultando esto concluyente para establecer si determinada empresa se encontraba implicada o no en la conducta anticompetitiva. Así, cobra una alta relevancia la percepción colectiva de los miembros del cártel sobre la participación o no de determinado agente económico, ya que ello resulta un indicador de la vigencia de la conducta y sus alcances, contribuyendo ello a su continuación en el mercado.

93. Por lo tanto, a nivel comparado el estándar probatorio para acreditar la participación en un cártel de un agente económico, consiste esencialmente en probar la toma de conocimiento del acuerdo anticompetitivo. El conocimiento del acuerdo genera una presunción de que el investigado está participando del acuerdo y esta presunción solo puede ser rebatida a través de medios idóneos como la denuncia ante las autoridades administrativas, el distanciamiento público de la práctica o la presentación de una prueba que acredite un comportamiento en el mercado que en el tiempo no sea consistente con la práctica investigada.

94. En resumen, la valoración que esta Comisión realice de la evidencia introducida por la Secretaría Técnica y las partes, siempre tendrá como objetivo verificar si, de una interpretación conjunta, puede corroborarse o descartarse si los agentes investigados sustituyeron una actuación independiente (competitiva) por una actuación coordinada o subordinada entre sí, para Io cual se tomará como referencia los criterios expuestos en la presente sección.

3.4. Sobre recomendaciones de asociaciones o gremios

95. La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas recoge como manifestaciones de prácticas colusorias a las decisiones y recomendaciones expedidas en el marco de las actividades de las asociaciones de empresas, gremios o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Así, los entendimientos adoptados por asociaciones de empresas con fines contrarios a la competencia constituyen, por un lado, decisiones si tienen carácter vinculante y, por otro, recomendaciones si tienen únicamente carácter orientativo.

96. Ambas modalidades son declaraciones o indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos en el mercado, restringiendo la competencia entre ellos; las cuales pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente o el secretario general).

97. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos.

98. En el caso en particular de las recomendaciones de asociaciones o gremios, estas son manifestaciones de voluntad consistentes en indicaciones o exhortaciones unilaterales por parte de dichas personas jurídicas61 , con la finalidad de dirigir el comportamiento de sus miembros62 con relación a ciertos parámetros competitivos, tales como los precios, las condiciones de venta, los métodos de cálculo, entre otros, que no necesitan ser aprobadas o tener fuerza vinculante para ser sancionadas. Así, las recomendaciones proporcionan al agente que las adopta, la posibilidad de obtener un resultado favorable en el mercado derivado de la ejecución de conductas ilícitas.

99. Para ser consideradas como recomendaciones anticompetitivas, dichas manifestaciones de voluntad deben haber sido comunicadas o difundidas a los miembros de la organización. Al respecto, se deberá tener en cuenta lo señalado en la Resolución 075-20151CLC-lNDECOP163 acto que, si bien sanciona una decisión anticompetitiva, resulta aplicable al caso de las recomendaciones debido a que las dos conductas se materializan en una manifestación de voluntad contraria a la libre competencia, cuya única diferencia es la vinculación de la práctica. En la referida resolución, la Comisión señaló lo siguiente «la utilización de Asambleas General dirigidas por el decano del Colegio, así como el registro del referido acuerdo y su puesta a disposición de todos los miembros del Colegio, daría cuenta de la intención de difusión del acuerdo, para que sea de aplicación por todos los notarios del Colegio. » (Énfasis agregado).

100. En esa línea, considerando que la finalidad de una recomendación de un gremio o asociación consiste en dirigir el comportamiento de sus miembros en el mercado, constituye un elemento básico para su configuración la comunicación o divulgación efectiva a los referidos miembros.

101. Asimismo, a criterio de esta Comisión en el supuesto que nos encontremos ante una recomendación destinada a una fijación concertada de precios, es necesario que se precise o pueda inferirse el precio, así como la fecha aproximada en la que deberá ser implementada. En efecto, cuando se evalúa una recomendación cuya finalidad es incentivar una determinada acción por parte del público objetivo, resulta imprescindible analizar la idoneidad de esta recomendación para lograr la finalidad propuesta, para lo cual se debe identificar esencialmente si contiene las principales características de la práctica sugerida, esto es, el precio y fecha aproximada de implementación; o que al menos estas puedan inferirse de la comunicación.

102. Conforme a lo expuesto, a efectos de que se configure un supuesto de recomendación, es necesaria la existencia de una manifestación de voluntad de una asociación o gremio y sus representantes, debidamente exteriorizada y difundida, que precise o sea posible determinar la fecha de implementación del acuerdo y el precio recomendado.

103. Finalmente, cabe indicar que la responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados. Para evitar que eludan su responsabilidad, estas conductas anticompetitivas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda.

104. En ese sentido, de ser el caso que las decisiones o recomendaciones de una asociación o gremio se produzcan conjuntamente con acuerdos anticompetitivos entre sus integrantes; ambas modalidades de infracción, las decisiones o recomendaciones y los acuerdos anticompetitivos, deberán ser investigados y, de ser el caso, sancionados. El sancionar a la organización busca desincentivar el uso de asociaciones o gremios como ‘fachadas» para encubrir acuerdos entre competidores.

105. En línea con lo anterior, ya en procedimientos anteriores la Comisión ha sancionado a los miembros de un gremio por acuerdo anticompetitivo y al propio gremio por propiciar dicho acuerdo. Así, por ejemplo, mediante Resolución 7562013/SDC-[NDECOPI del 10 de mayo de 2013, el Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, el Tribunal del INDECOPI) confirmó la decisión de la Comisión respecto de la sanción a la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra — Ancash (asociación que agrupaba a diversas empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz) por la realización de una recomendación anticompetitiva destinada a la fijación concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz y, conjuntamente, sancionó a diversos miembros de dicha asociación por la realización de un acuerdo anticompetitiv065.

CUESTIONES PREVIAS

4.1. Respecto de las nulidades alegadas contra la Resolución de Inicio

4.1.1 Sobre la presunta falta de motivación

106. Dino, UNR, Chimbote Corp., Casuarinas, el señor Josué Noriega y la Asociación manifestaron que la Resolución de Inicio no estaba debidamente motivada; contraviniendo la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0728-2008-HC, que reconoce el derecho a la debida motivación. Precisaron que el referido acto administrativo no contenía de manera clara y precisa la conducta imputada ni sustentaba cuál sería el indicio por el cual se vincularía a cada una de las imputadas con la presunta conducta anticompetitiva. En esa misma línea, Cogeco indicó que la acusación debía ser cierta, precisa, clara y expresa, conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional mediante Sentencia recaída en el Expediente 8125-2005-PHC/TC.

107. Sobre el particular, el artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, aprobado por Decreto Supremo 006-2017-JUS (en adelante, LPAG), reconoce que los actos administrativos deben estar debidamente motivados en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídicos.

108. En específico, el artículo 6 de la referida norma establece que la motivación comprende una relación concreta y directa de los hechos relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que justificarían la acusación 67.

109. En materia de libre competencia, el artículo 21 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas detalla los elementos que necesariamente debe contener la Resolución de Inicio. En concreto, precisa lo siguiente:

«Artículo 21.- Resolución de inicio del procedimiento

21,2. La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener:
a) La identificación de agente o agentes económicos a los que se imputa la presunta infracción;
b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder;
c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la norma que le atribuya dicha competencia; y,
d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.

110. En el presente caso, la Resolución de Inicio, integrada por la Resolución 01 1-2014/ST-CLC-lNDECOPI, cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 21.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En particular, como se explica en los numerales 1 1 1 y siguientes, cumplió con identificar a los agentes imputados y con exponer los hechos que motivan la instauración del procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y las sanciones que pudieran corresponder.

111. En efecto, respecto de los agentes imputados, en los numerales 59 y 62 de la Resolución de Inicio, se identificó claramente cada uno de ellos y la presunta infracción imputada. Así, la referida resolución determinó finalmente lo siguiente:

«PRIMERO: Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Chimbote Corp S.A.C., Servicentro Casuarinas S.A. C., JEL Servicentro S.R.L., Servicentro UNR S.A., Grifos Espinoza S.A., Corporación Dino S.A. C, Energigas S.A.C., Estación y Servicios Grefaan S.A. C y Compañia General De Combustibles S.A.C., por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta del GLP para uso vehicular en la ciudad de Chimbote, desde junio de 2012 a febrero de 2014; en infracción a Io dispuesto en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

SEGUNDO: Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra el señor Josue Noriega Ravelo y la Asociación de Grifos y Estaciones de Servicios Ancash Costa por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendaciones anticompetitivas, destinada a fijar el precio del GLP para uso vehicular en la ciudad de Chimbote, en infracción a Io dispuesto en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.»

112. Asimismo, dicho acto administrativo detalló los medios probatorios utilizados para sustentar su hipótesis anticompetitiva. En específico, precisó cómo los correos electrónicos recabados en diversas visitas de inspección, contrastados con la información económica proveniente del Osinergmin, constituían indicios de las prácticas anticompetitivas imputadas. El razonamiento utilizado por la Secretaría Técnica se puede apreciar entre los numerales 31 y 57 de la Resolución de Inicio, donde se describió los correos electrónicos evaluados y se detalló cómo dichos medios probatorios podrían sustentar una presunta conducta infractora y los agentes que podrían estar involucrados.

113. Una vez analizados los medios probatorios, en el numeral 58 de la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica efectuó un resumen del análisis realizado.

Seguidamente, la autoridad instructora subsumió los hechos evaluados en la calificación jurídica de la posible infracción evaluada. Finalmente, mediante Resolución 011-2014/ST-CLC, la Secretaría Técnica informó a las investigadas sobre las sanciones que pudieran corresponder, el derecho a formular descargos y el plazo legal para ello, así como el órgano competente para la resolución del caso y la norma que le atribuye dicha competencia.

114. Por consiguiente, contrariamente a lo señalado por las empresas investigadas, la imputación de cargos formulada por la Secretaría Técnica ha sido clara y explícita, al identificar los agentes involucrados, la conducta infractora desarrollada por los agentes económicos (una presunta práctica colusoria horizontal destinada a la fijación de precios), el tipo en el que se subsume (artículos 1 y 11.1 literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), la sucinta exposición de los hechos que sustentarían la hipótesis planteada (citándose diversos correos electrónicos obtenidos en las visitas de inspección, contrastados con la información económica brindada por el Osinergmin), las posibles multas a imponer (artículo 43 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), el derecho a formular descargos y el plazo legal (artículo 22 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), así como el órgano competente para la resolución del caso y la norma que le atribuye dicha competencia (artículo 14 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).

115. En tal sentido, la Resolución de Inicio ha identificado cada uno de los elementos establecidos en el artículo 21.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, cumpliendo de este modo con motivar adecuadamente el referido acto administrativo.

116. Cabe resaltar que el hecho de que Dino, UNR, Casuarinas, Chimbote Corp., la Asociación y el señor Josué Noriega no consideren los indicios citados en la Resolución de Inicio como prueba suficiente para sancionarlos por el periodo imputado, no constituye un argumento que desvirtúe la validez del acto, sino un argumento sobre el fondo de la controversia, que será merituado en el apartado VII del presente pronunciamiento.

4.1.2 Sobre la presunta vulneración al principio de tipicidad

117. Dino, UNR, Casuarinas, Chimbote Corp. y Daytona indicaron que la Resolución de Inicio imputó, en forma genérica, una presunta conducta anticompetitiva que no coincidía con los supuestos establecidos en el artículo 1 1 .1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Agregaron que, la Secretaría Técnica se limitó a señalar la conducta investigada en el marco del artículo 1 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, sin especificar qué tipo de conducta, de las listadas en ese artículo, correspondía a la imputación.

118. Al contrario de lo señalado por las empresas investigadas, una revisión de la parte resolutiva de la Resolución de Inicio permite corroborar que la Secretaría Técnica cumplió con calificar los hechos evaluados dentro de una de las conductas infractoras tipificadas en la Ley de Represión de Conductas anticompetitivas.

119. En efecto, en el primer párrafo de la parte resolutiva de la Resolución de Inicio se señaló expresamente que el presente procedimiento se inició contra Dino y UNR, entre otros agentes económicos, por una práctica colusoria horizontal por fijación concertada de precios de venta GLP para uso vehicular en la ciudad de Chimbote, desde junio de 2012 a febrero de 2014. Asimismo, se indicó que la referida conducta se encontraba establecida en el artículo 1 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

120. La referida Ley tipifica como infracciones a las conductas referidas a abuso de posición de dominio, prácticas colusorias verticales y prácticas colusorias horizontales. En particular, el artículo 1 1 contiene el tipo infractor referido a las prácticas colusorias horizontales, enumerando una variedad de supuestos prohibidos que, a modo de ejemplo, constituyen modalidades de conductas que tienen por objeto o efecto restringir la competencia a nivel horizonta168.

121 . Considerando que la Resolución de Inicio identifica claramente la conducta anticompetitiva imputada y la califica como una práctica colusoria horizontal conforme al artículo 1 1 de la Ley de Represión de Conductas anticompetitivas, señalando incluso la modalidad ejemplificativa contenida en el literal a) del referido artículo — fijación concertada de precios – corresponde desestimar los argumentos alegados por Dino, UNR, Casuarinas, Chimbote Corp. y Daytona.

122. Por su parte, Chimbote Corp., Casuarinas, la Asociación y el señor Josué Noriega, manifestaron que la Resolución 011-2014/ST-CLC-lNDECOPl no identificó la conducta imputada como leve, grave o muy grave, precisando en forma general todos los supuestos del artículo 43 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

123. Sobre el particular, el artículo 21.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas precisa claramente que la Resolución de Inicio debe contener las sanciones que pudieran corresponder en el referido procedimiento. En el presente caso, la Secretaría Técnica cumplió con precisar la escala de multas que podrían imponerse por la conducta imputada, citando correctamente el artículo 43 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

124. Es necesario resaltar que la gravedad de la infracción se califica una vez que se ha determinado la responsabilidad de los agentes involucrados y considerando la información instruida durante el procedimiento. De este modo determinar la gravedad de una conducta no puede constituir un requisito de la Resolución de Inicio, ya que supondría una determinación arbitraria del grado de responsabilidad de los administrados producto de un prejuzgamiento, suponiendo ello además una vulneración del derecho de defensa de las partes, En otras palabras, esta es una evaluación que solo puede ser efectuada una vez culminado el periodo de instrucción y en virtud al análisis de la conducta anticompetitiva y de los argumentos expuestos por los administrados.

4.1.3 Sobre la integración de la Resolución de Inicio

125. Dino, UNR, Casuarinas, Chimbote Corp. y Daytona argumentaron que debía declararse nulo el presente procedimiento administrativo, toda vez que la Resolución 01 1-2014/ST-CLC-lNDECOPI, que integraba la Resolución de Inicio, fue emitida posteriormente a la impugnación de esta última. En tal sentido, la convalidación de la Resolución de Inicio sería ilegal en aplicación de lo dispuesto en el artículo 172 del Código Procesal Civil (en adelante, CPC)69 que señala, entre otros, que después de la notificación, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelar, el Juez puede integrar una resolución cuando haya omitido pronunciarse sobre algún punto principal o accesorio.

126. Sobre el particular, corresponde señalar que el artículo VIII de la LPAG70 prevé la posibilidad que, ante la deficiencia de fuentes, las entidades administrativas de manera subsidiaria puedan aplicar normas de otros ordenamientos, siempre que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

127. Así, en el presente caso, se dispuso integrar la Resolución de Inicio, aplicando para ello el mecanismo de integración de resoluciones previsto en el CPC, debido a la ausencia de regulación expresa de dicha figura en nuestro ordenamiento de libre competencia y en las normas conexas sobre los procedimientos a desarrollarse ante los órganos del INDECOPI.

128. No obstante ello, la decisión de aplicar dicho mecanismo, usualmente empleado para subsanar omisiones involuntarias por parte de cualquier organismo de administración de justicia, no debe suponer la adopción total de las reglas establecidas en el CPC, toda vez que contienen una lógica jurídica distinta a la prevista en este caso, el cual es de naturaleza sancionadora. Ello, considerando, precisamente, que las reglas que delimitan la aplicación supletoria entre ordenamientos tiene como único propósito poder llenar un vacío normativo sin trastocar la naturaleza o finalidad del ordenamiento que se ve beneficiado con la aplicación de normas de manera subsidiaria.

129. Ahora bien, al no constituir la Resolución de Inicio un acto impugnable según lo dispuesto por nuestro ordenamiento, no podrían resultar aplicables los plazos determinados en el artículo 172 del CPC en relación a la posibilidad de integración de una resolución solo antes de la formulación de apelación de la resolución integrada.

130. Al respecto, el artículo 37.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, establece como actos susceptibles de ser impugnados aquellos que: (i) determinen la imposibilidad de continuar en el procedimiento o (ii) puedan producir indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos71.

131 . De conformidad con el numeral 1.2 de la Directiva 002-2001[TRl-lNDECOPl, debe entenderse como actos que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento aquellos que: (i) declaren fundadas o infundadas alguna o todas las pretensiones de fondo; (ii) declaren improcedente alguna o todas las pretensiones de fondo; (iii) declaren inadmisible la denuncia o solicitud presentada; y, (iv) pongan fin al procedimiento por cualquier forma de culminación anticipada del mism0.

132. Por otro lado, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal del INDECOPI en anteriores pronunciamientos  el estado de indefensión debe entenderse como aquella situación por la cual, en el seno de un proceso o procedimiento de cualquier naturaleza, alguna de las partes resulta efectivamente impedida por el órgano encargado de administrar justicia «de tener uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos o intereses legítimos.

133. Asimismo, se ha de entender por actos que generan un perjuicio irreparable aquellos que provoquen una afectación a un derecho o interés legítimo cuyo restablecimiento no sea viable en el marco del procedimiento administrativo sancionador.

134. En ese contexto, se pondrá al administrado en una situación de indefensión o perjuicio irreparable, en el marco de un procedimiento sancionador, cuando la autoridad incurra en algún tipo de actuación que le restrinja de manera insalvable la posibilidad de exponer sus argumentos de contradicción, o límite su capacidad para ofrecer y producir prueba en el marco de la etapa de instrucción.

135. En el presente caso, la Resolución de Inicio no era susceptible de ser impugnada, toda vez que este acto no supone ningún tipo de determinación de responsabilidad por parte de la Secretaría Técnica, sino únicamente marca el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, en el cual los administrados podrán ejercer los diversos derechos vinculados al procedimiento. En tal sentido, no podría existir la imposibilidad de continuar con el procedimiento, una posible indefensión, o un perjuicio irreparable con una resolución de esta naturaleza. Más aún si se tiene en cuenta que la Secretaría Técnica no posee facultades para determinar y sancionar la existencia de conductas anticompetitivas, sino más bien para instruir el procedimiento que permitirá determinar la existencia o no de dicha responsabilidad.

136. En el mismo sentido, el Tribunal del INDECOPI en anteriores oportunidades  , ha señalado que las resoluciones de imputación de cargos, por sí mismas, no generan un perjuicio irreparable al administrado, toda vez que le permiten formular todos los argumentos de defensa, de fondo o de forma, que considere pertinentes a fin de desvirtuar la presunta infracción imputada en el marco de la tramitación del procedimiento. En efecto, tal como lo ha señalado el Tribunal del INDECOPI en su Resolución 0038-2016/SDC-lNDECOPl, «el solo inicio del procedimiento y la imputación de cargos no genera per se una afectación al imputado pues precisamente podrá defenderse y presentar las pruebas pertinentes y alegatos de fondo y de forma para deslindar su presunta responsabilidad.

137. Por ello, al no ser la Resolución de Inicio un acto administrativo apelable, no existió impedimento alguno para que la Secretaría Técnica integre una resolución válida, resultando los plazos contenidos en el CPC inaplicables.

4.2. Respecto de las nulidades alegadas por las investigadas que se encuentran vinculadas con la Resolución de Ampliación

4.2.1 Sobre la falta de motivación de la Resolución de Ampliación

138. Daytona cuestionó que la Resolución de Ampliación no habría identificado el indicio razonable que justificaba su inclusión en el marco del procedimiento sancionador. Asimismo, manifestó que la imputación era genérica, pues no se ha indicado ni los cargos ni los hechos que califican las infracciones o las sanciones que se podrían generar.

139. De una revisión del referido acto administrativo, se observa en los numerales 73 y 77 que la Secretaría Técnica detalló cuáles serían los correos electrónicos que vincularían a Daytona en la conducta imputada y las razones que llevarían a la Secretaría Técnica a determinar su inclusión en el procedimient0  .Este razonamiento se repite en los considerandos 74, 75 y 78.

140. De este modo, la Resolución de Ampliación cumple con identificar cuáles serían los indicios por los cuáles se podría considerar que Daytona habría participado de un presunto acuerdo de precios.

141. De otro lado, se observa que, contrariamente a lo señalado por Daytona, la Resolución de Ampliación individualiza la imputación formulada en su contra como ha sido señalado en párrafos precedentes- y señala cuáles serían los cargos, así como la sanción que la conducta podría acarrear, tal como se aprecia a continuación:

142. En tal sentido, corresponde denegar la alegación de la referida empresa en este extremo.

143. En la misma línea, EyG, CLP Granel y Petrogas Chimbote cuestionaron la Resolución de Ampliación, señalando que los indicios citados en la Resolución de Inicio no son prueba suficiente para sancionarlos por el periodo imputado. A criterio de este colegiado, dichas alegaciones no constituyen un argumento que desvirtúe la validez del acto, sino un argumento sobre el fondo de la controversia, que será merituado más adelante.

4.2.2 Sobre la falta de notificación de los medios probatorios citados en la Resolución de Ampliación

144. EyG y GLP Granel manifestaron que se estaría vulnerando su derecho al debido procedimiento y de derecho de defensa, toda vez que la Resolución de Ampliación les impidió tener acceso a todos los medios probatorios usados para acreditar los indicios sobre los cuales la Secretaría Técnica realizó su acusación.

145. Sobre el particular, la Resolución de Ampliación fue notificada en un primer momento a las partes sobre la base de la versión pública a dicha fecha, Ello, toda vez que existían pedidos de confidencialidad por parte de algunas empresas investigadas sobre determinados medios probatorios, que se encontraban pendientes de ser resueltos por el Tribunal del INDECOPI.

146. Es por ese motivo y con la finalidad de salvaguardar el derecho de defensa de las partes que, al momento de notificar la Resolución de Ampliación sin mostrar toda la información, se precisó que el plazo para que las imputadas presenten sus descargos, comenzaría a contar una vez que los referidos pedidos de confidencialidad sean resueltos y se notifique la Resolución de Ampliación con toda la información utilizada como indicios de la presunta conducta infractora.

147. Finalmente, una vez que el Tribunal del INDECOPI se pronunció sobre los pedidos de confidencialidad, la Secretaría Técnica cumplió con notificar la Resolución de Ampliación con todos los medios probatorios, computándose desde ese momento, el plazo para que las partes puedan presentar sus descargos.

148. En tal sentido, en ningún momento se ha vulnerado el derecho al debido procedimiento y el derecho de defensa de alguna de las partes del procedimiento, toda vez que se le ha permitido presentar en el plazo lega178 todos los argumentos y pruebas que consideren pertinentes para el esclarecimiento del caso.

4.2.3 Sobre la supuesta vulneración al principio de legalidad por ampliar los cargos fuera del plazo establecido

149. Daytona sostuvo que la Resolución de Ampliación transgredía el principio de legalidad, toda vez que el procedimiento habría sido ampliado después de concluido el periodo de prueban sin que la Secretaría Técnica cuente con facultades para tal efecto. De acuerdo con lo señalado por la referida administrada, una vez concluidos los siete meses dispuestos por la norma en cuestión para concluir el periodo de prueba, la Secretaría Técnica no podría realizar alguna actuación adicional y se debería limitar a emitir el Informe Técnico.

150. Al respecto, el artículo 30.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que si como consecuencia de la instrucción del procedimiento, resultase modificada la determinación inicial de los hechos o de su posible calificación, la Secretaría Técnica emitirá una nueva resolución de imputación.

151 . El referido artículo faculta a la Secretaría Técnica a modificar la determinación inicial de los hechos o su calificación e iniciar un nuevo cómputo de plazo y por ende una nueva etapa probatoria. Cabe resaltar que la norma no establece un plazo legal específico a la Secretaría Técnica para modificar la imputación inicial, precisando en términos generales que la misma se determina como consecuencia de la instrucción del procedimiento. En el presente caso, la Secretaría Técnica emitió la Resolución de Ampliación como consecuencia de la instrucción del procedimiento, conforme establece la norma.

152. Si bien la etapa probatoria se extendió más de los siete meses establecidos en el artículo 27 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, ello no conlleva a la conclusión inmediata o automática de la etapa 0_ del procedimiento. Así, el artículo 149 numerales 3 y 4 de la LPAG, establece lo siguiente:

Artículo 149.- Efectos del vencimiento del plazo
149.3 El vencimiento del plazo para cumplir un acto a cargo de la Administración, no exime de sus obligaciones establecidas atendiendo al orden público. La actuación administrativa fuera de término no queda afecta de nulidad, salvo que la ley expresamente así lo disponga por la naturaleza perentoria del plazo.
149.4 La preclusión por el vencimiento de plazos administrativos opera en procedimientos trilaterales, concurrenciales, y en aquellos que por existir dos o más administrados con intereses divergentes, deba asegurárselas tratamiento paritario.

153. Tal como se puede apreciar del texto del artículo, los efectos del vencimiento del plazo son diversos en función a la naturaleza del procedimiento administrativo frente al cual nos encontremos. Así, por ejemplo, no será lo mismo si nos encontramos frente a un procedimiento administrativo trilateral que frente a un procedimiento administrativo sancionador.

154. En tal sentido, conforme a la norma citada, los plazos son perentorios para el caso de procedimientos trilaterales o en donde se discuta la dilucidación de una controversia entre dos administrados con intereses divergentes. En los demás supuestos, la norma establece claramente que el vencimiento del plazo no exime a la autoridad de sus obligaciones establecidas atendiendo al orden público, salvo que la ley expresamente determine la nulidad por exceso de plazo.

155. En el presente caso, el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no constituye un plazo perentorio en términos de la LPAG, toda vez que se ubica en el marco de un procedimiento administrativo sancionador y la norma tampoco contempla la nulidad en el supuesto de exceso del referido plazo, pudiendo la Secretaría Técnica seguir ejerciendo sus facultades y obligaciones.

156. Asimismo, cabe resaltar que mediante Resolución 150-2017/SDC-INDECOPl, el Tribunal del INDECOPI ha reconocido que la Resolución de Ampliación extendió la etapa probatoria, en virtud a una queja interpuesta por Chimbote Corp. y Casuarinas sobre el exceso del plazo legal de la etapa probatoria.

157. Por otro lado, Daytona también cuestionó que la Secretaría Técnica haya aplicado analógicamente jurisprudencia penal para sustentar la Resolución de Ampliación.

158. Contrariamente a lo señalado por Daytona, y como se puede apreciar en la Resolución de Ampliación, no se ha realizado una aplicación analógica de normas ni jurisprudencia penal, toda vez que el artículo 30.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas otorga competencias suficientes a la Secretaría Técnica para ampliar un procedimiento administrativo, sin necesidad de recurrir a otras normas del ordenamiento jurídico. En este caso, la doctrina y jurisprudencia penales han sido utilizadas como referencias ilustrativas, debido a que el proceso penal contiene figuras parecidas a las del procedimiento administrativo sancionador, en atención a la unidad sustancial que existe entre la potestad sancionadora del Estado, penal y administrativa.

159. Por su parte, Petrogas Chimbote precisó que el artículo 30.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas solo facultaría a la Secretaría Técnica a cambiar la calificación jurídica de la conducta imputada y no a ampliar los cargos respecto de nuevos agentes económicos.

160. Contrariamente a lo señalado por Petrogas Chimbote, el artículo 30.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas82 permite a la Secretaría Técnica modificar la determinación inicial de los hechos o de su posible calificación durante la etapa de instrucción del procedimiento.

161 . La modificación de la determinación de los hechos establecida por la norma involucra dos escenarios, la incorporación de: (i) nuevas conductas detectadas que podrían calificar como infracciones administrativas; o, (ii) nuevos sujetos que podrían ser considerados como infractores.

162. De este modo, si como consecuencia de la instrucción se recaban medios probatorios que acrediten la existencia de hechos nuevos no conocidos al momento de la imputación original de cargos, que permitan advertir la participación de agentes económicos distintos en el acuerdo colusorio investigado, la Secretaría Técnica podría ampliar los cargos respecto de estos nuevos sujetos.

163. En materia penal, la doctrina reconoce la incorporación de nuevos sujetos investigados, a través de la figura de la ampliación del auto de apertura de instrucción, cuando se modifica la determinación inicial de los hechos investigados. Esto incluye la inclusión de nuevas personas investigadas. Así, San Martín ha señalado lo siguiente:

como consecuencia de los actos de investigación puede ser posible que se advierta la intervención de otras personas en el delito, así como que se descubra la comisión de otro delito o se establezcan circunstancias fácticas que tipifiquen otra modalidad delictiva a la inicialmente prevista en el auto de apertura de instrucción.
[Énfasis agregado]

De igual modo, Sánchez Velarde señala lo siguiente:

«El auto de apertura puede ampliarse ante la denuncia Fiscal por un nuevo delito cometido por el imputado, cuyos elementos probatorios surgen de la misma investigación judicial o por denuncia de parte durante la misma etapa instructora o por la existencia de un atestado policial ampliatorio.
uede am liarse ara com render a otras ersonas or el mismo delito u otros relacionados con el que dio origen al proceso.
[Énfasis agregado]

164. En ese sentido, la Resolución de Ampliación ha sido emitida respetando el principio de legalidad, pues el artículo 30.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas faculta a este órgano instructor a modificar la determinación inicial de los hechos, supuesto que incluye la incorporación de nuevos agentes económicos.

165. Por consiguiente, corresponde rechazar las alegaciones formuladas por Daytona y Petrogas Chimbote.

4.2.4 Sobre la emisión de la Resolución de Ampliación sin haberse resuelto el pedido de confidencialidad de Petrogas Chimbote

166. Petrogas Chimbote indicó que el hecho de que la Comisión no haya resuelto el pedido de confidencialidad presentado el 18 de setiembre de 2015 sobre una entrevista realizada por la autoridad instructora, vulnera su derecho al debido procedimiento.

167. Sobre el particular, es necesario señalar que la Resolución Ampliatoria no utilizó dicho medio probatorio para fundamentar la imputación formulada contra Petrogas Chimbote y las demás empresas. Por tanto, dicho pedido podía ser evaluado en el marco de la tramitación del expediente.

168. Finalmente, cabe resaltar que mediante Resolución 049-20161CLC-lNDECOPl del 20 de mayo de 2016, la Comisión declaró fundada la solicitud de confidencialidad presentada por Petrogas Chimbote, respecto de la descripción del procedimiento denominado pricing que realiza la empresa, indicada en la entrevista realizada el 16 de junio de 2015.

169. En atención a lo señalado, corresponde rechazar la mencionada alegación formulada por Petrogas Chimbote.

4.3 Sobre las nulidades alegadas por las investigadas que se encuentran vinculadas con la tramitación del procedimiento y la emisión del Informe Técnico

4.3.1 Sobre la supuesta necesidad de autorización judicial previa para la obtención de los correos electrónicos de las investigadas

170. Dino, UNR, Casuarinas, Chimbote Corp. y Daytona también cuestionaron la forma cómo se obtuvieron los correos electrónicos en el marco de las visitas de inspección realizadas por la Secretaría Técnica, y su validez como medios probatorios lícitos en el presente procedimiento. De esta manera, las investigadas sostuvieron que la Secretaría Técnica requiere de autorización judicial para poder obtener los correos electrónicos — corporativos y personales — durante las visitas de inspección.

171 . Sobre el particular, el artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas85 , regula las facultades de investigación de la Secretaría Técnica, otorgándole la facultad para realizar visitas de inspección, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos a fin de recabar información pertinente para la investigación; facultad que resulta coherente con las obligaciones de los administrados establecidas en los artículos 65.2 y 66.2 de la LPAG 86 y son acordes con el principio de verdad materia1 87 , en tanto permiten a la autoridad administrativa verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones.

172. En tal sentido, la referida norma atribuye a la Secretaría Técnica, como autoridad de investigación e instrucción, la capacidad de realizar visitas de inspección en las cuales podrá exigir a los administrados la exhibición de todo tipo de documentos, los cuales podrán estar contenidos en registros físicos, magnéticos o electrónicos, así como tomar copia de estos, y solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas, entre otra que considerase pertinente.

173. Del texto normativo se desprende, asimismo, que la autorización judicial tiene un carácter subsidiario y es exigible frente a la negativa de los administrados de acceso a sus establecimientos (descerraje) o frente al copiado de comunicaciones privadas por parte de la Secretaría Técnica.

174. En esa línea se ha pronunciado el Tribunal del INDECOPI mediante Resolución 0486-2017/SDC-lNDECOPl del 17 de agosto de 2017, manifestando que los requerimientos de información en el marco de una visita inspectiva no se encuentran sujetos a un mandato judicial, el cual solo es necesario en caso el investigado se haya negado a colaborar y la autoridad decida persistir en obtener la información. Además, agregó que los requerimientos efectuados por la Secretaría Técnica no vulneran el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones; por lo que no implican una irrupción o interceptación de las comunicaciones de los administrados.

175. De igual forma, el Vigésimo Quinto Juzgado Contencioso Administrativo Subespecializado en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el proceso seguido por Unión Andina de Cementos S.A.A. — UNACEM y otros contra INDECOPI, tramitado bajo el Expediente 2873-2015-0-1801-JR-CA-25, ha señalado lo siguiente:

‘Del texto normativo se desprende que la autorización judicial tiene un carácter subsidiario y es exigible frente a la negativa de los administrados de acceso a sus establecimientos — descerraje — o frente al copiado de comunicaciones privadas por de la Secretaría Técnica. En ese sentido, la discusión sobre el eventual carácter privado o no de determinada información contenida en cuentas de correo electrónico y por lo tanto la necesidad de la Secretaría Técnica de obtener una autorización judicial previa, únicamente podría plantearse, de ser el caso, en el contexto de una negativa por parte del administrado a que dicho órgano recabe copia de dicha información.

En consecuencia, en la medida que las empresas en cuestión no impidieron el ingreso del personal de la Secretaría Técnica a sus locales ni se opusieron a entregar la documentación solicitada, no resultaba necesario obtener autorización judicial para recabar copia de determinada información contenida en cuentas de correos electrónicos así como de la documentación física, por lo que se concluye que la entidad demandada procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, no habiéndose vulnerado, por ende, el principio de licitud en materia probatoria y el derecho al debido procedimiento administrativo de los demandantes. Por ende, los argumentos sobre este extremo no resultan amparables».

176. En el presente caso, los medios probatorios fueron obtenidos de empresas que accedieron de manera voluntaria y previamente informadas a ser inspeccionadas, brindando copia de las comunicaciones seleccionadas por la Secretaría Técnica, en el ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

177. En tal sentido, de haber existido alguna controversia sobre la manera en que la Secretaría Técnica ejerció sus facultades de realizar visitas de inspección y obtener copia de comunicaciones citadas en la Resolución de Inicio y Ampliación, esta no podría presentarse en esta instancia, pues en su oportunidad los administrados accedieron a entregar copia de dicha información al órgano instructor.

178. En atención a lo expuesto, a criterio de esta Comisión, no resultan atendibles los cuestionamientos de Dino, UNR, Casuarinas, Chimbote Corp. y Daytona sobre la necesidad de obtener autorización judicial para recabar copia de determinada información contenida en cuentas de correos electrónicos de las empresas investigadas.

4.3.2 Sobre la caducidad del procedimiento administrativo sancionador

179. Solgas, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote solicitaron que se declare la caducidad del presente procedimiento al haberse cumplido el plazo para la emisión del pronunciamiento final establecido en el artículo 257 de la LPAG.

180. Sobre el particular, el artículo 257 de la referida norma establece lo siguiente:

«1. El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses, debiendo el órgano competente emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. La caducidad no aplica al procedimiento recursivo.
Cuando conforme a ley las entidades cuenten con un plazo mayor para resolver la caducidad operará al vencimiento de este. (…)»

181. Por su parte, la Décima Disposición Transitoria Complementaria de la LPAG incorporó la siguiente precisión:

«Décima.- Para la aplicación de la caducidad prevista en el artículo 257 del presente Texto Único Ordenado de la Ley NO 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se establece un plazo de un (1) año, contado desde la vigencia del Decreto Legislativo NO 1272, para aquellos procedimientos sancionadores que a la fecha se encuentran en trámite. ‘

182. Conforme puede advertirse, los procedimientos administrativos sancionadores que se encontraban en trámite a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1272 (21 de diciembre de 2016) caducan en el plazo de un año de emitido dicho dispositivo legal, debido a que la propia norma ha otorgado una fecha perentoria para la entrada en vigencia de la regla de caducidad a los procedimientos en trámite.

183. Por tanto, considerando que el presente procedimiento se encontraba en trámite a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1272, su fecha de caducidad sería el 21 de diciembre de 2017. En ese sentido, no resulta aplicable al presente caso los plazos establecidos en el artículo 257 de la LPAG.

184. Solgas, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote también solicitaron que se declare la nulidad del presente procedimiento al haber superado excesivamente los plazos legales para su tramitación.

185. A partir de la revisión de los plazos establecidos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, esta Comisión ha podido constatar que efectivamente ha transcurrido un tiempo mayor a los plazos establecidos en dicha norma. Sin embargo, ello no conlleva a la conclusión inmediata o automática de la etapa o del procedimiento; y, menos aún, a la nulidad de las actuaciones efectuadas de forma posterior por el órgano instructor. Así, como se indicó anteriormente, el artículo 149 de la LPAG establece claramente que el vencimiento del plazo para cumplir un acto a cargo de una autoridad administrativa no exime de sus obligaciones establecidas atendiendo al orden público. De este modo, la actuación administrativa fuera de término no queda afecta de nulidad, salvo que la ley expresamente así lo disponga por la naturaleza perentoria del plazo.

186. Además, en el presente caso, los plazos legales establecidos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no constituyen plazos perentorios en términos de la referida norma, toda vez que se ubican en el marco de un procedimiento administrativo sancionador y el dispositivo legal no contempla la nulidad en el supuesto de exceso del referido plazo, pudiendo la Secretaría Técnica y la Comisión seguir ejerciendo sus facultades y obligaciones.

187. Dicha conclusión ha sido arribada por el propio Tribunal Constituciona188 respecto del incumplimiento de los plazos en el procedimiento administrativo sancionador, quien ha señalado lo siguiente: «(…) Asimismo, importa señalar que el hecho de que el ente sancionador supere el plazo prescriptorio de la investigación, establecido en la normatividad correspondiente, no importa vulneración de derecho constitucional alguno — y en particular del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas— toda vez que, conforme a Io establecido por este Tribunal en la S TC N. 0 0858-2001-AAÃC —que incluso supuso un cambio de jurisprudencia— el incumplimiento del plazo del proceso administrativo no origina la nulidad, cuando en él se ha respetadp, en su contenido esencial, el efercicio del derecho al debido proceso (Enfasis y subrayado añadidos).

188. Así, de acuerdo al Tribunal Constitucional, la constatación del exceso en el plazo para emitir una sentencia no puede derivar en la omisión de la autoridad en determinar la existencia de responsabilidad. En ese mismo sentido, estableció lo siguiente:

«De esta manera, el hecho que los plazos máximos de un proceso hayan sido incumplidos no tiene como consecuencia directa que las resoluciones finales sean declaradas inválidas o sin efectos legales» 89
[Énfasis agregado]

189. En virtud a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de nulidad y conclusión del procedimiento alegados por Solgas sobre este punto.

4.3.3 Sobre la supuesta incongruencia entre la imputación de cargos y el Informe Técnico

190. Solgas y CESA alegaron que la Secretaría Técnica había incluido en el Informe Técnico una hipótesis de colusión distinta a la imputada en las Resoluciones de Inicio y de Ampliación, lo cual afectaría su derecho de defensa. En específico, precisaron que se había dividido la conducta investigada en episodios, situación que no se había considerado en la imputación de cargos.

191. Sobre el particular, en las Resoluciones de Inicio y de Ampliación se indicó claramente que la práctica imputada consistía en la fijación concertada de precios de CLP vehicular realizada por diversos agentes económicos en la ciudad de Chimbote entre los años 2012 y 2014, conforme se desprende del tenor de dichos pronunciamientos:

192. Por su parte, esta Comisión ha podido advertir que en el Informe Técnico se analizó exactamente la misma conducta imputada, esto es la fijación conjunta de precios de GLP vehicular en la ciudad de Chimbote durante los años 2012 y 2014. El hecho que la Secretaría Técnica haya denominado por un tema de orden cada precio coordinado bajo el título de «Episodio» no modifica de forma alguna la imputación de cargos, toda vez que las coordinaciones analizadas en cada Episodio corresponden a la práctica imputada a través de las resoluciones citadas.

193. Asimismo, los agentes investigados alegaron que la Resolución de Inicio no contenía un detalle de cada precio concertado durante la conducta investigada Al respecto, en las Resoluciones de Inicio y Ampliación se indicaron claramente los indicios que permitieron a la autoridad instructora formular la hipótesis sobre una fijación concertada de precios desde junio de 2012 a febrero de 2014, para ello se incorporó medios probatorios de cada año investigado que permitían deducir que los precios fijados durante dicho periodo fueron producto de una colusión entre diversos agentes económicos.

194. Lo que las partes investigadas parecieran indicar es que el acto administrativo que inicia un procedimiento sancionador debería tener el mismo grado de certidumbre y precisión que el Informe Técnico y el pronunciamiento final.

195. Ello resulta a todas luces imposible, toda vez que la imputación de cargos es un acto emitido en una etapa inicial del procedimiento, en la cual la autoridad ha determinado la posible existencia de un acto infractor basándose en los indicios existentes. Si bien la formulación de esta hipótesis debe estar debidamente motivada ello no supone una descripción de todos los detalles de la conducta imputada sino una identificación clara del objeto de investigación y una explicación de los hechos que sustentan dicha hipótesis. Es mediante el desarrollo de la etapa instructora, donde se recaba mayor material probatorio, que permitirá realizar un análisis más detallado sobre la referida hipótesis; de lo contrario, esta etapa se tornaría en una fase irrelevante del procedimiento, no dejándose margen para ningún tipo de investigación y conclusión de la autoridad instructora durante el desarrollo de esta.

196. Cabe resaltar que el artículo 21.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas90 dispone, como parámetro mínimo para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, que la autoridad disponga tan solo con indicios razonables de la existencia de una infracción a dicha norma. Asimismo, el artículo 21.2 de la referida norma establece que en la Resolución de Inicio debe contener una sucinta exposición de los hechos que sustentan la conducta investigada. Como se puede advertir, el ordenamiento legal no exige que la imputación de cargos deba contener todos los detalles de la conducta imputada, solo debe sustentar adecuadamente la hipótesis anticompetitiva con indicios razonables y realizando una sucinta descripción de los hechos, requisitos que se cumplieron en las Resoluciones de Inicio y Ampliación.

197, En esa misma línea, el Tribunal Constitucional ha sido claro al indicar que, en el auto de apertura de instrucción del proceso penal, de similar característica a la Resolución de Inicio, no se exige el mismo grado de rigurosidad que el requerido en una sentencia, ya que:

«(…) la finalidad del auto apertorio es dar inicio al proceso penal, por lo que no puede exigirse en dicha instancia el mismo grado de exhaustividad en la descripción de los hechos que sí es exigible en una sentencia, que es el momento en el que recién se determina la responsabilidad penal del imputado, luego de haber realizado una intensa investigación y de haber actuado las pruebas presentadas por las partes». 91
[Énfasis agregado]

198. Finalmente, este tipo de razonamiento ha sido recogido a nivel de doctrina de Derecho Administrativo reconociendo la importancia de la fase instructora de la siguiente manera: «es en la fase de desarrollo propiamente dicha donde se encuentra la instrucción, que tiene por objeto determinar los hechos relevantes para el procedimiento, conocer e incorporar los datos de trascendencia para él y todas las circunstancias que puedan influir en su resolución» [Énfasis agregado]92

199. Por tanto, en atención a lo expuesto, esta Comisión considera que los argumentos planteados por Solgas y GESA deben ser desestimados.

4.4 Respecto del supuesto error involuntario en la remisión de información de la serie estadística de ventas del Grupo Copetrol

200. En su escrito de alegatos al Informe Técnico y la audiencia de Informe Oral, Grupo Copetrol señaló que remitió información errónea a la Secretaría Técnica sobre las cantidades vendidas e importes de venta, ocasionando que arribe a conclusiones equivocadas.

201. Al respecto, Grupo Copetrol precisó que dicho error se originó por elaborar simultáneamente la respuesta al requerimiento sobre la serie estadística de ventas de GLP vehicular de sus estaciones y un informe económico que contenía datos sobre las ventas estimadas de sus competidores, que también fue presentado en el procedimiento y obra en el Expediente.

202. El referido grupo precisó que el error consistió en brindar la información que sirvió de sustento para el informe económico en lugar de aquella solicitada por la Secretaría Técnica. De este modo, se remitió las cantidades y los importes de ventas de las estaciones de servicio competidoras como si fueran del Grupo Copetrol.

203. Ante el presunto error, Grupo Copetrol presentó una nueva base de datos de venta. Además, adjuntó lo siguiente: (i) una carta del proveedor del sistema informático que registra y almacena las operaciones diarias de las estaciones de servicio; (ii) una carta dirigida al Osinergmin solicitando que dicha entidad emita una constancia por la que certifique que no han sido sancionados por haber incumplido con proporcionar información al sistema Facilito; y, (iii) una auditoría contable que demostraría que la información remitida fue producto de un error.

204. Finalmente, Grupo Copetrol añadió que la Secretaría Técnica en su Informe Técnico solo consideró la base de datos de ventas que proporcionó, sin constatar dicha información con comprobantes de pago, pese a que fueron solicitados, o con los datos que figurarían en el sistema Facilito.

205. Sobre el particular, las explicaciones brindadas sobre el presunto error cometido por Grupo Copetrol no generan convicción en esta Comisión. En efecto, resulta cuestionable que habiendo la Secretaría Técnica solicitado a sus empresas diversa información  ; además de la serie de ventas, esta haya sido trabajada en la misma Hoja Excel de forma simultánea con el informe económico presentado cuatro meses después   , en el que no se hace mención alguna a cantidades vendidas ni importes de venta de estaciones de servicio competidoras.

206. De otro lado, Grupo Copetrol presentó una nueva base de datos corregida con la finalidad de que sea merituada al momento de ‘la emisión de la presente resolución; sin embargo, dicha información no satisface el requerimiento formulado por la Secretaría Técnica en su oportunidad9ô toda vez que los datos presentados corresponden solamente al periodo del 10 de marzo de 2013 al 5 de marzo de 2014.

207. Ahora bien, en la carta emitida por Open Comb Systems E.I.R.L., proveedor del sistema integrado que brinda soporte y registra las operaciones diarias que se efectúan en las estaciones de servicio del Grupo Copetrol, dicha empresa manifestó que los archivos que mantiene en su base de datos de los años 2012 al 2016 no han sido alterados y son fiel reflejo de las operaciones realizadas en las estaciones de servicio.

208. Sin perjuicio del sistema de seguridad con el que podría contar el mencionado proveedor, se advierte del mismo escrito presentado por Grupo Copetrol que la información entregada no proviene directamente de su sistema, sino que es adecuada o trasladada a otros programas: «En cumplimiento del requerimiento de la S T, solicitamos a nuestra área de sistemas que descargara la información corres ondiente del software ue re istra el volumen de nuestras ventas. La realización de esta operación implicaba trasladar manualmente a un archivo Excel una serie de datos, entre los cuales se encontraban los requeridos por la S T: precio, cantidad y monto vendido. » [Énfasis agregado]  . En tal sentido, es posible
que en ese traslado se incurra en errores, por lo que ante el error ahora alegado por la empresa no existe garantía de que la nueva información entregada sea confiable.

209. En relación con la carta dirigida al Osinergmin solicitando que certifique que Grupo Copetrol no ha sido sancionado por haber incumplido con proporcionar información al sistema Facilito, corresponde señalar que el solo pedido no asegura que la nueva base de datos de ventas remitida sea confiable y contenga la información correcta.

210. Respecto a la auditoría contable denominada «Estudio técnico sobre asignación de precios de gas licuado de petróleo (GLP) – ejercicios 2013 y 2014», Grupo Copetrol presentó un listado de dos comprobantes de pago por cada día respecto del periodo del 14 de marzo de 2013 al 27 de febrero de 2014 y un reporte de los precios de venta de las estaciones del Grupo Copetrol informado al Osinergmin. De acuerdo con Grupo Copetrol, dicho documento demostraría la coincidencia entre la información de sus boletas de venta, el registro del precio en el sistema Facilito y la información sobre el precio consignada en la base de datos presentada con el escrito de alegatos, lo que acreditaría el error involuntario en los datos entregados a la Secretaría Técnica.

211. Sin embargo, en dicho documento no se verifica comprobante de pago físico alguno, sino únicamente el traslado del contenido del 0,3% de la totalidad de los comprobantes emitidos durante el periodo antes señalado. Asimismo, no indicaron cuáles fueron los criterios de evaluación para seleccionar la referida cantidad de documentos, así como para elegir qué comprobantes fueron materia de verificación. Por último, no precisaron cómo a partir de dicho análisis, concluyeron que la totalidad de la información remitida era correcta.

212. Con relación a que solo se consideró la base de datos de ventas sin tener en cuenta la información de algunos comprobantes de pago o la información del sistema Facilito, corresponde indicar que el propósito del pedido de la base de datos de ventas era contar con información precisa y completa para el análisis de la conducta investigada, a fin de evitar cualquier tipo de inexactitud.

213. Sobre el sistema Facilito, este colegiado evaluó la información consignada en la base de datos de abril de 2016 (cantidad e importe final) de aquellos competidores del Grupo Copetrol que modificaban su precio primero en el tiempo, según lo señalado en su escrito. De la revisión realizada, no se ha podido advertir que exista coincidencia entre la información remitida por Grupo Copetrol en abril de 2016 y aquellas estaciones que modificaron primero su precio en el sistema Facilito. En ese sentido, la Comisión no tiene certeza de que la información remitida sea de los supuestos competidores, como ha sido afirmado por Grupo Copetrol para sustentar el supuesto error que habría cometido.

214. Asimismo, si bien la Secretaría Técnica solicitó determinados comprobantes de pago, el precio que estos contenían no guardaba correspondencia con la información proveniente de los correos electrónicos y la base de datos presentada en abril de 2016.

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Lima, 10 de diciembre de 2019

I. ANTECEDENTES

1. El 12 y 13 de febrero de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Secretaría Técnica) realizó visitas de inspección sin previa notificación a algunas estaciones de servicio ubicadas en la ciudad de Chimbote , a efectos de obtener mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento del mercado de comercialización de combustibles líquidos y gaseosos en dicha ciudad.

2. Por Resolución 009-2014/ST-CLC-INDECOPI del 23 de mayo de 2014 (en adelante Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica resolvió iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra diversas personas jurídicas y una persona natural por la presunta comisión de conductas anticompetitivas realizadas en la ciudad de Chimbote  desde junio de 2012 hasta febrero de 2014. Estas conductas fueron tipificadas como infracciones de los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), conforme se detalla de la siguiente manera:

(i) Chimbote Corp S.A.C. (en adelante Chimbote Corp) , Servicentro Casuarinas S.A.C. (en adelante Casuarinas) , Servicentro UNR S.A.C.
(en adelante UNR) , Grifos Espinoza S.A. (en adelante GESA) , Corporación Dino S.A.C. (en adelante DINO) , Energigas S.A.C. (en adelante Energigas) , Estación y Servicios Grefaan S.A.C. (en adelante Grefaan) , JEL Servicentro E.I.R.L (en adelante JEL Servicentro) y Compañía General de Combustibles S.A.C. (en adelante Cogeco) , por la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales para fijar el precio de venta del gas licuado de petróleo de uso vehicular (en adelante GLP vehicular); y,

(ii) el señor Josué Noriega Ravelo (en adelante el señor Josué Noriega) y la Asociación de Estaciones de Servicios Ancash Costa (en adelante la Asociación) por la presunta comisión de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendación anticompetitiva para fijar el precio de venta del GLP vehicular.

3. Mediante Resolución 011-2014/ST-CLC-INDECOPI del 10 de junio de 2014, la Secretaría Técnica integró  la Resolución de Inicio, informando a las partes que las infracciones imputadas a título de cargo son sancionables de acuerdo con el régimen establecido por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Asimismo, se precisó que las empresas imputadas contaban con treinta (30) días hábiles para la presentación de sus descargos.

4. El 19 de junio de 2014, UNR, DINO, Chimbote Corp y Casuarinas; y, el 24 de junio de 2014, el señor Josué Noriega y la Asociación, apelaron la Resolución de Inicio. El 10 de julio de 2014, el señor Josué Noriega, Chimbote Corp, Casuarinas y la Asociación; y, el 11 de julio de 2014, UNR, apelaron la Resolución 011-2014/ST-CLC-INDECOPI, que integró la Resolución de Inicio.

5. El 11 y 16 de julio, 1, 4 y 5 de agosto de 2014, Cogeco, Grefaan, el señor Josué Noriega, Energigas, GESA, DINO, Casuarinas, Chimbote Corp, UNR y la Asociación, respectivamente, presentaron sus descargos a la imputación de cargos contenida en la Resolución de Inicio.

6. Mediante Resoluciones 002-2015/ST-CLC-INDECOPI, 003-2015/ST-CLC- INDECOPI, 004-2015/ST-CLC-INDECOPI, 005-2015/ST-CLC-INDECOPI, 006-2015/ST-CLC-INDECOPI y 007-2015/ST-CLC-INDECOPI del 9 de marzo de 2015, la Secretaría Técnica denegó los recursos de apelación señalados en el numeral 4 de la presente resolución, considerando que no eran actos susceptibles de ser impugnados.

7. El 12, 16 y 17 de febrero de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó visitas de inspección adicionales sin previa notificación a otras empresas dedicadas o vinculadas a la comercialización de GLP vehicular en la ciudad de Chimbote, entre las cuales se encontraban Solgas, Cogeco, Grefaan y Daytona, y procedió al copiado de archivos y correos electrónicos de diversos representantes de las empresas13.

8. Posteriormente, a través de la Resolución 021-2015/ST-CLC-INDECOPI del 7 de octubre de 2015 (en adelante la Resolución de Ampliación), la Secretaría Técnica resolvió ampliar la imputación de cargos formulada en la Resolución de Inicio e incluir en la investigación14 a las siguientes personas jurídicas: E y G Perú S.A.C. (en adelante E y G) , GLP Granel S.A.C. (en adelante GLP Granel) , Solgas S.A. (en adelante Solgas) , Petrogas S.R.L. (en adelante Petrogas SRL) , Petrogas Chimbote S.A.C. (en adelante Petrogas Chimbote) , Transportes y Servicios Múltiples S.A. (en adelante Transersa) , Estación de Servicios Costa Gas E.I.R.L. (en adelante Costa Gas)  y Servicentro Daytona S.A.C. (en adelante Daytona) .

9. El 2, 3 y 4 de noviembre de 2015, la Secretaría Técnica notificó a todos los imputados la Resolución de Ampliación, indicándoles que el plazo para la presentación de sus descargos empezaría a computarse cuando se emita la decisión definitiva sobre los pedidos de confidencialidad respecto de cierta información utilizada en la Resolución de Ampliación , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

10. El 7 y 9 de diciembre de 2015, la Secretaría Técnica volvió a notificar a todos los imputados la Resolución de Ampliación, esta vez con los medios probatorios disponibles24, en atención a que las Resoluciones 0492015/CLC-INDECOPI, 050-2015/CLC-INDECOPI, 051-2015/CLCINDECOPI, 052-2015/CLC-INDECOPI y 055-2015/CLC-INDECOPI del 21 de octubre de 2015, mediante las cuales la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión) denegó las solicitudes de confidencialidad sobre las comunicaciones calificadas como prueba de cargo en la Resolución de Ampliación -planteadas por Cogeco, Grefaan, Daytona, GESA, y Solgas, respectivamente-, quedaron firmes25.

11. El 15, 19, 20, 21 y 22 de enero de 2016, Daytona, GLP Granel, E y G, Petrogas Chimbote, Solgas y Costa Gas, respectivamente, presentaron sus descargos a la Resolución de Ampliación. El 16 de noviembre de 2015, Transersa presentó sus descargos a la Resolución de Ampliación.

12. Mediante Resoluciones 010-2016/ST-CLC-INDECOPI y 011-2016/STCLC-INDECOPI del 3 de marzo de 2016, la Secretaría Técnica denegó los recursos de apelación interpuestos por E y G y GLP Granel contra la Resolución de Ampliación, considerando que este acto no era susceptible de ser impugnado.

13. El 6 de junio de 2017, la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico 0502017/ST-CLC-INDECOPI (en adelante el Informe Técnico) mediante el cual concluyó, entre otras cuestiones, que Chimbote Corp, Casuarinas, UNR, GESA, DINO, Energigas, Grefaan, Cogeco, E y G, GLP Granel, Solgas, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Transersa, Costa Gas y Daytona incurrieron en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta del GLP vehicular, durante el periodo comprendido entre junio de 2012 y febrero de 2014, en la ciudad de Chimbote26.

14. El 4, 5, 6 y 10 de julio y el 4 y 8 de agosto de 2017, Chimbote Corp, Casuarinas, DINO, UNR, GLP Granel, E y G, Solgas, GESA, Energigas, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote y Grefaan, respectivamente, presentaron sus alegatos al Informe Técnico.

15. Mediante Resolución 099-2017/CLC-INDECOPI del 7 de diciembre de 2017 (en adelante la Resolución Final), la Comisión emitió el siguiente pronunciamiento:

(i) Desestimó las presuntas nulidades alegadas por las empresas investigadas durante el procedimiento, respecto de las actuaciones de la Secretaría Técnica en la investigación preliminar , la imputación de cargos, el Informe Técnico  y la tramitación del procedimiento administrativo sancionador.

(ii) Declaró que la Asociación y el señor Josué Noriega no incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendación anticompetitiva, destinada a fijar el precio del GLP para uso vehicular en la ciudad de Chimbote, al considerar que no había elementos probatorios que acreditaran dicha conducta.

(iii) Declaró que JEL Servicentro no incurrió en una práctica colusoria horizontal con la finalidad de fijar el precio de venta del GLP vehicular en la ciudad de Chimbote, al considerar que durante el periodo investigado no comercializó GLP vehicular ni participó en dicho mercado.

(iv) Declaró que Chimbote Corp, Casuarinas, UNR, GESA, DINO, Energigas, Grefaan, Cogeco, E y G, GLP Granel, Solgas, Petrogas SRL, Petrogas Chimbote, Transersa, Costa Gas y Daytona, incurrieron en una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta del GLP vehicular, durante el periodo comprendido entre junio de 2012 y febrero de 2014, en la ciudad de Chimbote.

(v) Sancionó a las empresas investigadas con las siguientes multas:

(vi) Dictó como medidas correctivas que las empresas sancionadas: (a) implementen un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, que será aprobado por la Comisión con la finalidad de contrarrestar las condiciones que promuevan o permitan la comisión de conductas anticompetitivas; y, (b) informen a la Secretaría Técnica de las reuniones que se llevarán a cabo en la Asociación, así como la agenda a tratar, con una anticipación no menor de tres (3) días hábiles, a fin de que la Secretaría Técnica evalúe la posible participación en condición de veedor. Ambas medidas correctivas fueron ordenadas por el plazo de tres (3) años.

16. La Comisión sustentó su decisión en base de los siguientes argumentos:

Sobre los cuestionamientos procesales y/o validez del procedimiento

(i) La Resolución de Inicio integrada por Resolución 011-2014/ST-CLCINDECOPI, identificó a los presuntos agentes infractores, expuso los hechos materia de imputación; así como la calificación jurídica de la supuesta infracción, las sanciones que pudieran corresponder, el órgano competente y el plazo para la presentación de descargos.

(ii) La Resolución de Inicio integrada por Resolución 011-2014/ST-CLCINDECOPI no vulneró el principio de tipicidad, dado que tipificó la supuesta conducta infractora como práctica colusoria horizontal por fijación concertada de precios , contenida en el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, precisando la modalidad ejemplificativa prevista en el literal a) de dicho artículo (fijación concertada de precios) y la posible calificación de la conducta (leve, grave y muy grave).

(iii) La Resolución 011-2014/ST-CLC-INDECOPI que integró la Resolución de Inicio no era impugnable, pues no imposibilitó la continuación del procedimiento y no causó indefensión o perjuicio irreparable, dado que sólo determinó el inicio del procedimiento administrativo, de acuerdo al artículo 37.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y la Directiva 002-2001/TRI-INDECOPI. Por tanto, eran inaplicables los plazos de impugnación contenidos en el Código Procesal Civil.

(iv) La Resolución de Ampliación fue notificada, en un primer momento, sin todos los medios probatorios, dado que se encontraba pendiente de resolver la apelación a la denegatoria de las solicitudes de confidencialidad respecto de algunos documentos. No obstante, una vez que la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante la Sala) se pronunció sobre estos aspectos, la Secretaría Técnica volvió a notificar la Resolución de Ampliación con todos los medios probatorios, computándose desde ese momento el plazo para la presentación de descargos. De este modo, no se vulneró el debido procedimiento ni el derecho de defensa.

(v) El plazo establecido en el artículo 27 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas para el cierre de la etapa probatoria no constituye un plazo perentorio y no conlleva una conclusión automática de esta etapa. Como consecuencia de la instrucción, la Secretaría Técnica de la Comisión está facultada a modificar la determinación inicial de los hechos (incluyendo nuevas conductas y/o sujetos) y su posible calificación, de acuerdo al artículo 30 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, por lo que no se ha vulnerado el principio de legalidad.

(vi) En el marco de una visita de inspección, la Secretaria Técnica de la Comisión está facultada a solicitar a los administrados la exhibición de todo tipo de documentos y tomar copias de los archivos físicos, magnéticos o electrónicos. La autorización judicial es subsidiaria ante la negativa de los administrados de acceso al lugar o entrega de información. Por tanto, dado que se obtuvo de manera voluntaria e informada por parte de las empresas investigadas copia de sus comunicaciones, no era necesaria una autorización judicial.

(vii) No resulta aplicable el plazo de caducidad de nueve (9) meses, toda vez que la quinta disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1272 señala que dicho plazo es “de un (01) año, contado desde la vigencia del decreto Legislativo 1272, para aquellos procedimientos sancionadores que a la fecha se encuentran en trámite”. De este modo, considerando que el Decreto Legislativo 1272 entró en vigencia el 21 de diciembre de 2016, todavía no habría transcurrido el plazo de un año.

(viii) No existe incongruencia entre la imputación de cargos y el Informe Técnico, dado que el análisis de la conducta (fijación conjunta de precio del GLP vehicular durante los años 2012 y 2014) desarrollado bajo el título de “Episodios” en el Informe Técnico mencionado, no modificó la imputación de cargos y, más bien, se trató de un tema de orden para analizar la conducta respecto de cada precio coordinado, de acuerdo a los medios probatorios.

(ix) Solgas, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote sí califican como grupo económico, pues el contrato de suministro y comercialización del GLP celebrado entre tales empresas, permitió a Solgas tener una influencia preponderante y continua sobre la estrategia competitiva de las estaciones de servicio de Petrogas SRL y Petrogas Chimbote, al controlar todas las variables para la comercialización del GLP vehicular, tales como: inversión en activos, fijación del precio, calidad y cantidad del producto. En virtud de dicho contrato, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote no incurrieron en riesgos financieros y comerciales significativos en el desarrollo de la actividad, por lo que no actuaron como un agente independiente en el mercado.

Respecto de la conducta anticompetitiva por fijación concertada de precios

(i) Durante los años 2012, 2013 y 2014, en la ciudad de Chimbote, los agentes económicos imputados coordinaron el precio de venta del
GLP vehicular en los distritos de Chimbote y Nuevo Chimbote. Ello se logró mediante el rol activo de la Asociación como plataforma facilitadora para la concertación de precios.

(ii) La dinámica desarrollada para la planificación e implementación de precios concertados se caracterizó por constantes reuniones en el marco de la Asociación, seguidas de comunicaciones sobre los acuerdos arribados y un seguimiento continuo, tanto de la Asociación como de los agentes económicos imputados, respecto del cumplimiento de cada precio coordinado.

(iii) La evidencia permitía advertir que esta práctica se inició en junio de 2012, fecha en que los agentes económicos imputados decidieron establecer el precio del GLP vehicular en S/ 1.85 soles por litro en el distrito de Nuevo Chimbote y S/ 1.87 soles por litro en el distrito de Chimbote (Episodio 1). Luego, se modificó reduciéndolo a S/ 1.82 y S/ 1.84 soles por litro, respectivamente (Episodio 2). Intervinieron en esta oportunidad: Chimbote Corp, Casuarinas, UNR y Costa Gas, Grupo Petrogas – Solgas  y DINO.

(iv) En abril de 2013, los mismos agentes económicos decidieron fijar el precio del GLP vehicular en S/ 1.55 soles por litro (Episodio 3). En esta oportunidad participaron adicionalmente como agentes: Grefaan, GLP Granel, E y G, Daytona y Transersa.

(v) En los meses siguientes, entre abril de 2013 y febrero de 2014, los referidos agentes económicos acordaron distintos precios del GLP vehicular de S/ 1.62, S/ 1.61, S/ 1.67, S/ 1.72, S/ 1.76, S/ 1.80, S/ 1.83, S/ 1.86, S/ 1.96 y S/ 2.04 soles por litro (Episodios 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13, 14 y 15, respectivamente) . En el desarrollo de estos episodios ingresaron: GESA, Energigas y Cogeco.

17. El 9 de enero de 2018, GESA interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, señalando lo siguiente :

(i) Se ha vulnerado el principio de licitud al considerar que por la mera participación de GESA en los Episodios 6 y 12, era posible asumir su participación en los episodios que existieron desde que ingresó al mercado (Episodios 4, 5, 8, 10, 11, 13, 14 y 15), sin que existan mayores indicios y sin valorar explicaciones alternativas, teniendo en cuenta que la convergencia de precios no es suficiente para acreditar un acuerdo colusorio.

(ii) Respecto del Episodio 4, la Comunicación 5 no refiere que el asunto de la reunión convocada era fijar precios y a la fecha de la convocatoria (10 de abril de 2013), GESA no vendía GLP, por lo que no tendría interés alguno en facilitar una reunión para discutir el precio de un producto que no comercializaba. Hay correos (Comunicación 28) que indican que había reuniones para tratar otros temas. La Comunicación 6 no fue enviada ni recibida por GESA y por la fecha (17 de mayo de 2013) no tendría conexión temporal con la Comunicación 5 ni con la supuesta fecha del inicio del acuerdo (23 de abril de 2013).

(iii) Respecto del Episodio 5, la Comunicación 7 no fue enviada ni recibida por GESA. La Comisión interpretó que dicha comunicación hacía referencia a la fijación de un precio mínimo, apartándose del criterio de otros episodios (precio fijo) y del Informe Técnico sin fundamento alguno y forzando la hipótesis de concertación. GESA no participó en este episodio, pues mantuvo su precio de S/ 1.62 desde el 1 de junio de 2013 hasta el 19 de julio de 2013. Dicho precio obedeció a variables de mercado (costos y pricing).

(iv) Respecto del Episodio 8, la Comunicación 16 no hace referencia a un acuerdo de precios (fijo o mínimo) y GESA no respondió dicho correo. Las Comunicaciones 17 y 18 no fueron enviadas ni recibidas por GESA y no es posible concluir que la palabra “reunión” se refiera a la Asociación. La alusión a Dismexa en el correo no evidencia una práctica anticompetitiva, dado que no fue una empresa investigada. La frase “greefan espera nuestro cambio para igualarse”, probablemente se refiera al conocimiento de Energigas del mercado, dada la proximidad geográfica con Grefaan.

(v) Respecto del Episodio 10, las Comunicaciones 21 y 22 no fueron enviadas ni recibidas por GESA y son correos internos de Copetrol de pricing o monitoreo de precios, que no pueden ser indicio de una práctica anticompetitiva. Solo son coordinaciones internas.

(vi) Respecto del Episodio 11, no hay ni una sola comunicación que sustente la existencia de este episodio y se ha presumido indebidamente que había coordinaciones en la Asociación sobre acuerdos de precios que se daban sin interrupción entre episodios a lo largo del tiempo. Ello, pese a que en el Episodio 10 no hay pruebas directas de la concertación y que durante dos tercios del periodo investigado (200 días de un total de 600) y en días previos a este episodio, la Comisión reconoció que se habían fijado los precios de manera independiente.

(vii) Respecto del Episodio 13, la Comunicación 24 no fue enviada ni recibida por GESA y no se hace referencia a una concertación de precios de GLP, pero se asumió indebidamente que los continuos contactos ratificarían dicha concertación. No se explica cómo dicha comunicación del 28 de noviembre de 2013 pueda servir como indicio para un episodio de colusión que empezó un mes después (el 24 de diciembre de 2013). Las comunicaciones 25 y 26, no fueron enviadas ni recibidas por GESA y tampoco se la menciona.

(viii) Respecto del Episodio 14, no existe ni una sola comunicación que sustente la existencia de este episodio. En la Comunicación 26 no se habla de GLP y en la Comunicación 27, al advertir algún contacto entre competidores, la Comisión asumió arbitrariamente que todas las interacciones en la Asociación se orientaban a concertar precios.

(ix) Respecto del Episodio 15, no existe ni una sola comunicación que sustente la existencia de este episodio y, pese a ello, la Comisión sostuvo que hasta febrero de 2014 las imputadas mantenían una relación continua con la Asociación (Comunicación 28) y presumió indebidamente que esa interacción era únicamente para fijar el precio del GLP. No hay proximidad temporal con el Episodio 14 porque no hay prueba que vincule a GESA en acuerdos de precios.

(x) Respecto de la graduación de la sanción, solicitó que se excluya del cálculo de la multa los episodios en los que no se ha demostrado su participación y que se modifique la probabilidad de detección de 30% por ser arbitraria, toda vez que la “Propuesta metodológica para la determinación de las multas en Indecopi”, elaborada por la Gerencia de Estudios Económicos de dicha institución, establece como máximo de ratio de 41% para el caso de colusiones. Asimismo, señaló que en la casuística del Indecopi en esta materia, la probabilidad de detección se calculó en el rango de 100% y de 60%, por lo que se debe tener en cuenta que un repentino cambio de criterio implicaría una vulneración del debido proceso (según la teoría de la “Prospective Overruling” desarrollado por el Tribunal Constitucional).

(xi) Finalmente, cuestionó la medida correctiva alegando que los parámetros fijados para el Programa de Cumplimiento eran arbitrarios y que la designación de un Oficial de Cumplimiento era innecesaria e injustificada, cuestionando que este cargo no pueda ser ejercido por sus asesores legales internos y externos.

18. El 10 de enero de 2018, Costa Gas interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, argumentando lo siguiente :

(i) Las reuniones en la Asociación no eran para concertar precios, sino para fines medioambientales y de defensa frente a proveedores de combustible y de grifos clandestinos. Costa Gas no se “alineó” a prácticas colusorias horizontales y las pruebas indiciarias no revisten mayor objetividad ni acreditan una “voluntad común”.

(ii) Bajo una lógica empresarial, Costa Gas actuó como una institución con fines de lucro, utilizando herramientas legales para el logro de sus objetivos sin incurrir en prácticas anticompetitivas. El precio del GLP vehicular era determinado por la oferta y la demanda y por diversos factores, como los niveles de comercialización, precios internacionales, la carga tributaria (Impuesto General a las Ventas, en adelante IGV), los costos de transporte, envasado y la cadena de comercialización para que llegue a los consumidores.

(iii) No se ha establecido el elemento esencial de una práctica colusoria horizontal, es decir, una conducta coordinada con el objeto de eliminar o restringir la competencia, pues no hubo acuerdo de algún tipo por parte de su representada.

(iv) Los precios se establecían sobre un margen razonable y no realizan pricing, dado que no se fijan en la competencia para determinar sus precios. En cambio, los demás investigados han referido que se fijaban en el competidor, por lo que ello evidencia que no concertaba precios.

(v) La empresa ha otorgado diversas ofertas, descuentos y canjes a sus clientes que se sustentan en boletas, transferencia de litros canjeados, devoluciones del 10%, tarjetas de descuento y sus registros contables, situación que no valoró la Comisión.

(vi) Costa Gas cuenta con mayor capacidad de almacenamiento de GLP respecto a la competencia y al manejar más volumen pueden hacerlo igual con el margen, por lo que es muy probable que los demás competidores se fijaran en Costa Gas para establecer el precio.

(vii) En la evidencia documental de los Episodios 1 y 2 no existe alguna mención a Costa Gas y los correos no fueron remitidos a la empresa ni hubo alguna respuesta de su parte. Si el precio varió fue por el incremento del valor del GLP en planta. En cambio, DINO sí conocía lo que se acordaba en la Asociación. La nivelación de precios fue para no quedarse con el precio bajo, pero no por una concertación.

(viii) Las Comunicaciones 4, 7 y 8  están dirigidas a diferentes correos, por lo que Costa Gas no tuvo conocimiento de las concertaciones y menos aún de quiénes participaban en las reuniones. Hay un destinatario irregular en los correos electrónicos que supuestamente involucran a su empresa, pues se utilizan Gmail y Hotmail  como dominio, por lo que no hay certeza de su envío o recepción por parte de Costa Gas.

(ix) La Comunicación 12  que consigna “quedan atentos a lo conversado con costa gas y freddy”, no evidencia que Costa Gas participara en las reuniones, pues es una frase condicional; sostener lo contrario implicaría una mera suposición. Lo mismo se da en el caso de la Comunicación 19 en la que se concluye que hubo un “intercambio de información”, basándose la Comisión en una mera apreciación.

19. El 10 de enero de 2018, GLP Granel y E y G Perú interpusieron recurso de apelación de manera conjunta contra la Resolución Final, señalando lo siguiente :

(i) El GLP vehicular es un producto homogéneo cuya demanda es extremadamente sensible a la variación de precios, de modo que si una estación de servicio decide reducir su precio atraerá la demanda del producto (dada la transparencia del precio a través del Tótem o Sistema Facilito y la cercanía entre estaciones de servicio) y obligará a la competencia (luego de un mapeo de precios o pricing), en un tiempo corto, a cambiarlo y evitar la pérdida de demanda. Por ende, en un mercado donde no hay marcas fuertes o empresa líder (como el investigado), es inverosímil que un periodo de ajuste dure 18 días, pues implica una pérdida considerable.

(ii) El estándar probatorio para acreditar una práctica restrictiva exige que no exista una explicación alternativa razonable que justifique la variación de precio de modo tan creíble como la hipótesis anticompetitiva. La Comisión debió acreditar la participación de las empresas episodio por episodio a través de la evidencia documental y económica y concluir indubitablemente que se trató de una práctica colusoria horizontal, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

(iii) Respecto del Episodio 3, la Comunicación 4, remitida por Chimbote Corp, no fue respondida por sus empresas y ello evidencia que no asistió a la reunión. Por tanto, dicho correo no establece un nexo entre las empresas y la práctica anticompetitiva. No se consideró que al inicio de este episodio (3 de abril de 2013) hubo un aumento del costo del insumo (precio del kilo de GLP se incrementó de S/ 1.65 a S/ 1.69), lo que generó un incremento en el precio del producto final en S/ 0.12 por kilo.

(iv) Respecto del Episodio 4, en las Comunicaciones 5 y 6 no participa algún colaborador de sus empresas, lo que comprueba que no era parte de la Asociación y que no era incluida en los diálogos con los asociados, por lo que no hay indicio de su participación o de algún contacto con dicho gremio.

(v) Respecto del Episodio 5, la Comunicación 7 no tiene vinculación alguna con sus empresas. No hay evidencia de que se hubiese acordado un precio mínimo de S/ 1.61 o que sería la actualización del precio acordado en el Episodio 4. No se puede hacer extensiva a este las características del anterior episodio, más aún si este último no está acreditado. Ha sido luego de un sondeo que determinó el precio de S/ 1.62 (desde el 23 de abril de 2013 hasta el 19 de julio de 2013), a diferencia de otros agentes que sí variaron de S/ 1.62 a S/ 1.61.

(vi) Respecto del Episodio 6, la Comunicación 9 contiene un mapeo de precios de la competencia y no una supervisión de un acuerdo anticompetitivo. El cambio de precio se inició el 23 de julio de 2013 y no el 20 de julio de 2013, por lo que las demás empresas habían incrementado el precio tres días antes. El reporte de Petroperú durante la vigencia de este episodio muestra que el costo del GLP se incrementó de S/ 1.65 a S/ 1.74 por kilo, lo que se trasladó a su precio de venta y significó un aumento de S/ 0.18 por galón .

(vii) Respecto del Episodio 7 (episodio no exitoso), las Comunicaciones 14 y 15 demuestran que sus empresas no estaban alineadas a los supuestos acuerdos adoptados por la Asociación. El precio del GLP se habría incrementado en julio en S/ 0.18 por galón, de acuerdo al reporte de Petroperú.

(viii) Respecto del Episodio 8, en la Comunicación 15 no se copia ni se menciona a sus empresas y la Comunicación 16 (correo interno de su empresa) demuestra que tomaba decisiones independientes luego de un mapeo de precios, que arrojaba una tendencia al aumento. La Comunicación 18 es un correo interno de Energigas en el que no se menciona ni se remite o copia a algún miembro de su empresa.

(ix) Agregaron que GLP Granel y E y G variaron su precio el 2 de setiembre 2013 y no el 30 de agosto de 2013, es decir, los demás grifos investigados variaron su precio tres días antes. El reporte de Petroperú del 29 de agosto de 2013, muestra que el costo del GLP se incrementó de S/ 1.77 a S/ 1.94 por kilo, lo que se trasladó en parte a sus precios de venta y significó un aumento de S/ 0.20 por galón .

(x) Respecto del Episodio 9 (episodio no exitoso), la Comunicación 19 no acredita participación alguna en el supuesto precio acordado y ningún miembro de sus empresas estaba vinculado a dicho correo. La Comunicación 20 solo evidencia una relación de proveedor – cliente entre GESA, Energigas, GLP Granel y E y G para implementar una estrategia de reducción de precios por turnos (promoción “hora loca” consistente en reducir el precio del GLP vehicular en horarios predeterminados) que implica requerir la logística necesaria para asegurar abastecimiento de GLP, razón por la cual se acudió a dichas empresas, pero no se concretó, de acuerdo con el Anexo V de sus alegatos al Informe Técnico.

(xi) Respecto del Episodio 10, las Comunicaciones 21 y 22 no acreditan la participación de sus empresas, siendo que el primero es un correo interno que contiene un mapeo de precios de la competencia para evaluar un incremento. A la fecha de dichos correos (11 de octubre de 2013), las recurrentes indican que mantenían un precio diferente al de la supuesta concertación de este episodio.

(xii) Alegaron también que GLP Granel y E y G variaron su precio el 14 de octubre de 2013 y no el 11 de octubre de 2013, es decir, las demás estaciones de servicio investigadas variaron su precio tres días antes. El reporte de Petroperú del 9 de octubre de 2013, muestra que el costo del GLP se incrementó de S/ 1.94 a S/ 1.97 por kilo, lo que se trasladó en parte a sus precios de venta . Teniendo en cuenta este incremento en el precio del insumo y el ocurrido en agosto de 2013 (Episodio 8), ambas empresas efectuaron un pricing y decidieron incrementar en S/ 0.10 por galón.

(xiii) Respecto del Episodio 11, no hay evidencia directa que vincule a sus empresas con la práctica anticompetitiva. No basta con señalar que este episodio se encuentra entre dos episodios con evidencia directa, dado que el mero paralelismo de precios no es evidencia suficiente para acreditar una colusión, más aún, considerando todos los elementos de este mercado y que durante este episodio el insumo sufrió una variación del precio hacia al alza.

(xiv) Agregaron que GLP Granel y E y G variaron su precio el 21 de octubre de 2013 y no el 19 de octubre de 2013, es decir, los demás grifos variaron su precio tres días antes. El reporte de Petroperú del 16 de octubre de 2013, muestra que el costo del GLP se incrementó en S/ 0.06 por kilo, lo que se trasladó a sus precios de venta y significó un aumento de S/ 0.15 por galón.

(xv) Respecto del Episodio 12, la Comunicación 23 no vincula a ningún miembro de sus empresas en este episodio. Indicaron que solo se comportaron como seguidores de precios en el mercado. El reporte de Petroperú del 23 de octubre de 2013 muestra que el costo del GLP se incrementó en S/ 0.05 por kilo, lo que significó un aumento en sus costos de S/ 0.10 por galón  que se trasladó a sus precios de venta. El precio de S/ 1.83 soles por litro de GLP vehicular se determinó considerando S/ 0.10 por litro del aumento de octubre y S/ 0.01 del aumento de costos de setiembre.

(xvi) Respecto del Episodio 13, en las Comunicaciones 24 y 26 las empresas no tienen participación alguna. En la Comunicación 25, funcionarios de Solgas afirman que el señor Cesar López les indicó que las estaciones de servicio abanderadas de la marca de Solgas (Petrogas SRL y Petrogas Chimbote) mantenían los precios más bajos en Chimbote (S/ 1.83 por litro) y que era necesario subirlos. Esta afirmación no es cierta porque los precios de GLP Granel y de E y G ya tenían dicho valor. No existe evidencia del seguimiento de la práctica colusoria o que se ejerciera presión a otros agentes para que se alineen a los precios. Por el contrario, habían hechos de coerción y hostilidad por parte de los miembros de la Asociación hacia sus empresas.

(xvii) Señalaron, además, que de acuerdo a las boletas de venta y el Sistema Facilito, no cambiaron el precio a S/ 1.86, pues este último se mantuvo en S/ 1.83 desde el 28 de octubre de 2013 hasta el 30 de enero de 2014. El reporte de Petroperú muestra que al 31 de octubre de 2013, 1 de enero de 2014 y 30 de enero de 2014 el precio de GLP aumentó en S/ 2.10, S/ 2.19 y S/ 2.38 por kilo, respectivamente. De modo que en el periodo del 31 de octubre de 2013 al 29 de enero de 2014 hubo un incremento de S/ 0.28 por kilo o S/ 0.56 por galón  que explica el aumento a S/ 1.96 el 30 de enero de 2014.

(xviii) Respecto del Episodio 14, los correos de este episodio no tienen vinculación alguna con GLP Granel y E y G. Hubo incrementos de costos del GLP que se trasladaron al precio final, tal como consta en el reporte de Petroperú dentro del periodo investigado. En esa coyuntura, decidieron de manera autónoma aumentar el precio a S/ 1.96 soles por litro de GLP vehicular el 30 de enero de 2014, lo que no fue considerado por la Comisión.

(xix) Respecto del Episodio 15, corresponde remitirse a los alegatos del Episodio 11 y 14 y, adicionalmente, debe considerarse que no hay comunicación que evidencie que la Asociación perseguía fines no gremiales. Además, se recibía un trato hostil por parte de esta y sus miembros.

(xx) Respecto de la graduación de la sanción, cuestionaron la inobservancia de las directrices de la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi para determinar la probabilidad de detección, la afectación del principio de predictibilidad y de seguridad jurídica, así como la metodología para la determinación del precio competitivo, la inclusión del IGV y el periodo de ajuste.

(xxi) Finalmente, cuestionaron la medida correctiva al considerar que era desproporcionada y altamente costosa, y solicitaron que se aclare sus alcances dado que resulta ilógico que sus empresas (E y G y GLP Granel) deban contratar dos (2) Oficiales de Cumplimiento.

20. El 9 de enero de 2018, Solgas interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, señalando lo siguiente :

(i) La Comisión convalidó la afectación del debido procedimiento, pues durante el procedimiento: (a) se notificó la Resolución de Ampliación con pruebas tapadas (resolución “tapada”) y se suspendió el plazo para presentar descargos sin amparo legal; (b) se modificó de facto la imputación de cargos cuando ya se encontraba cerrada la etapa probatoria sin poder ejercer el derecho a la defensa; (c) se denegó la actuación de pruebas para que se precise los porcentajes de participación en el mercado de las empresas investigadas y no investigadas; y, (d) se extendió indebidamente el periodo de prueba por un total de 14 meses.

(ii) Solgas no comercializa GLP vehicular en Chimbote y no compite con las empresas que participan en dicho mercado. Pese a ello, fue incluida en el procedimiento por una errónea teoría de grupo económico que amplió el término “control” al supuesto de “control sobre el precio y demás condiciones comerciales de venta de un producto” (inversión, precio calidad y cantidad), excediendo los alcances de las normas aplicables a grupo económico y apartándose de anteriores criterios. Esta interpretación vulneró los principios de legalidad, tipicidad y causalidad.

(iii) El hecho que Solgas tuviera la posibilidad de fijar el precio o las condiciones de un producto (facultad de fiscalización sobre el modo de comercialización) en virtud del contrato, no implica que Petrogas SRL y Petrogas Chimbote no actuaran de modo independiente en el mercado, pues ninguna de las cláusulas del contrato sugiere la existencia de un control absoluto sobre estas empresas. No debe confundirse el interés de Solgas en la imagen y posicionamiento de su marca con un interés económico en los ingresos de Petrogas SRL y Petrogas Chimbote, pues Solgas no se beneficiaba directa ni indirectamente por precios más altos.

(iv) En una relación vertical (entre Solgas, por un lado, y Petrogas SRL y Petrogas Chimbote, por el otro), si bien la cláusula que faculta al distribuidor a fijar el precio no excluye un comportamiento anticompetitivo, no cabe deducir de ello la existencia de un control sobre Petrogas SRL y Petrogas Chimbote, pues lo relevante es la realidad fáctica y económica, siendo que en el presente caso dicha cláusula no ha tenido efectos prácticos.

(v) La Comisión ha restringido su derecho constitucional a contratar al presumir que cierto tipo de contratos (como el denominado contrato de abanderamiento) evidenciaría un supuesto de control, sin mayor prueba. Ni este contrato ni los convenios con estaciones de red “cedida”, generan un grupo económico. El hecho que se realicen mayores inversiones en el cuidado de su marca no significa que tenga que asumir el riesgo del negocio de las estaciones de Petrogas SRL y Petrogas Chimbote o que el cobro a este de un precio 30% superior al de otros clientes implique una forma de recuperación de la inversión.

(vi) Respecto del Episodio 2, la Comunicación 2 era un correo interno de Solgas que no da cuenta de la ejecución de un acuerdo, sino solo del cambio de precio de Petrogas SRL y Petrogas Chimbote. Sin embargo, contrariamente a la literalidad, se infirió con un salto lógico la participación de Solgas en los Episodios 1 y 2 y en todos los demás episodios. Para el Episodio 3 se infirió que “venían participando en la práctica colusoria” y para el Episodio 4 su permanencia en el cártel era por “ausencia de un hecho o declaración tendiente a modificar su conducta”, situación que se repite en los demás episodios.

(vii) Hay un doble estándar probatorio al momento de valorar los correos, al no exigir que Solgas esté copiado en ellos para demostrar que formó parte de los acuerdos, pero sí exigir que estén copiados a Petrogas SRL y Petrogas Chimbote (no se valoró adecuadamente el correo que mostraba que estas empresas no ejecutaban la orden de Solgas). Igual situación se dio al valorar la jurisprudencia, pues la Comisión no consideró los criterios de casos de prácticas colusorias verticales que citó en su defensa, pero sí valoró los casos referidos a control de concentraciones para defender la tesis colusoria.

(viii) El informe de Macroconsult que no ha sido valorado por la Comisión, refiere que la estructura del mercado no es coherente con la teoría de la colusión, puesto que geográficamente los grifos están ubicados “frente a frente” y la información de los precios es a través del “Sistema Facilito”, de modo que la misma zona de influencia tanto de las empresas imputadas como de las no imputadas explicaría el paralelismo de precios.

(ix) La cuota del mercado se ha determinado sobre la base de la máxima capacidad de almacenamiento de las estaciones de servicio en la zona de influencia, sin considerar que dicha capacidad puede ser ociosa (un gran tanque no significa vender más). Las estimaciones realizadas por Solgas indican que el número de competidores involucrados en el presunto acuerdo tiene una cuota de participación del 44%, frente al restante de 56% que no estarían comprendidos en la investigación.

(x) En el expediente solo obran tres (3) correos electrónicos internos de Solgas (un único correo sirvió a la Comisión para acreditar 2 episodios) correspondientes a tres años distintos y con relación a 4 episodios, de los cuales 2 episodios resultaron ser meras tratativas cuyo contenido ha sido descontextualizado y no refieren a algún acuerdo anticompetitivo. Por tanto, no existe evidencia directa ni indirecta que vincule a Solgas en los episodios.

(xi) Petrogas SRL y Petrogas Chimbote han sido seguidores tardíos de precios en el mercado de GLP vehicular de Chimbote (desde 1 hasta 18 días). Sin embargo, la Comisión consideró que el rezago de aquellas estaciones de servicio era un “periodo de reajuste”, es decir, un rango de tiempo pactado por las empresas para alinear sus precios, sin contar para ello con evidencia alguna y sustentándolo en base a una mera especulación.

(xii) Cuestionó la graduación de la sanción, alegando la vulneración del principio de predictibilidad y al de motivación al haberse descartado el uso de la metodología de la Gerencia Estudios Económicos del Indecopi para el cálculo de la probabilidad de detección, a pesar de que fue aplicado en anteriores pronunciamientos y que el mercado de GLP vehicular es altamente transparente. Asimismo, cuestionó la inclusión del IGV, el ajuste por inflación y que no se considerase como circunstancia atenuante el hecho de haber colaborado con la autoridad desde el año 2015.

(xiii) Finalmente, sobre la medida correctiva consistente en el Programa de Cumplimiento y el Oficial de Cumplimiento señaló que no estaban amparadas legalmente, no cumplen con el propósito de corregir o cesar los efectos de una conducta supuestamente ilícita y carecen de razonabilidad. Asimismo, cuestionó la notificación previa de las reuniones de la Asociación.

21. El 5 de enero de 2018, Grefaan interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, argumentando lo siguiente :

(i) Se ha vulnerado el derecho al debido procedimiento, dado que: (a) la imputación de cargos no precisó si la conducta imputada constituía una infracción sujeta a prohibición absoluta o relativa, ni el periodo ni la forma en que cada empresa participó; (b) los correos electrónicos fueron obtenidos sin autorización judicial, sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, vulnerando con esta actuación su derecho al secreto de las comunicaciones.

(ii) En ninguno de los correos identificados por la Comisión estuvo como emisor o destinatario, ni hay evidencia que hubiera confirmado o respondido dichos correos o de su participación en las reuniones de la Asociación sobre una supuesta coordinación de precios. El cambio de precio estuvo vinculado al incremento paralelo de los costos de adquisición del GLP vehicular y a la información de los precios de venta al público de sus competidores.

(iii) La existencia de correos entre los imputados respecto del precio de venta, puede ser explicada en razón de precios sugeridos por los proveedores, lo cual no se condice con su conducta al mantener una estrategia independiente de precios. La convocatoria a una reunión por la Asociación no es suficiente para acreditar una conducta de concertación de precios, pues no hay relación de causalidad entre el comportamiento de Grefaan y los correos.

(iv) En la Resolución de Inicio no se identificaron correos que vincularían a Grefaan, y fue recién con el Informe Técnico que se delimitó y se diferenció la participación de cada empresa. No obstante, dicho informe no demuestra que se haya utilizado el precio mediano diario como valor de tendencia central para monitorear el cumplimiento de los acuerdos ni cómo se lleva a cabo el cálculo, lo cual es incoherente con una hipótesis de fijación de precios.

(v) En el Informe Técnico se utilizó la prueba de Andrews, pero solo hay tablas que mostrarían cómo se determinó la fecha de inicio del incremento sin comprobar que durante todo el periodo la supuesta concertación existió. Las fechas de incrementos se establecieron de manera arbitraria, no hay fechas precisas, solo suposiciones o aproximaciones. Tampoco se ha justificado de manera adecuada los periodos de ajuste para los incrementos.

(vi) Hay razones distintas a una presunta concertación que explican el comportamiento de los precios: (a) costos de abastecimiento; (b) ajustes tendenciales; (c) precios sugeridos por los distribuidores; y, (d) comportamiento de la competencia. Estas razones no han sido analizadas por la Comisión.

22. El 9 de enero de 2018, Cogeco interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, señalando lo siguiente :

(i) Para demostrar la colusión, la Comisión erróneamente ha invocado comunicaciones cruzadas entre los representantes de las empresas imputadas ajenas a Cogeco, por lo que dichas comunicaciones no la vinculan en absoluto. No existe pruebas que detallen cómo, cuándo o con quién suscribió un acuerdo o compromiso para fijar un precio, de modo que no hay relación de causalidad adecuada entre la imputación y el material probatorio, conforme lo exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

(ii) La Comisión no valoró correctamente y de manera integral la pericia técnica ad-doc de la firma RSM Panez, Chacaliaza y Asociados S. Civil de R. L. (Escrito N° 02) con relación al comportamiento del precio de venta del GLP en Chimbote, que demostraba el sustento económico de los precios y que estos no eran artificiales, siendo que, por el contrario, correspondían a factores estructurales del mercado y a las características de las operaciones de la empresa.

(iii) No existen hechos o elementos que acrediten que Cogeco participó en un acuerdo anticompetitivo. La Comisión no ha desvirtuado el sustento técnico del comportamiento de los precios, ya que se ha demostrado que estos últimos no fueron artificiales o producto de un acuerdo (elemento que configuraría una infracción).

(iv) La Comisión resaltó el rol de la Asociación en la concertación de precios, cuya existencia desconocían ya que nunca pertenecieron a ella, por lo que la empresa no estaba vinculada a sus decisiones ni a sus directivas.

23. El 4 de enero de 2018, DINO interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, señalando lo siguiente :

(i) Se ha vulnerado el principio del debido procedimiento, dado que: (a) las copias de las comunicaciones fueron obtenidas ilegalmente al no contar con autorización judicial, por lo que se tratarían de pruebas prohibidas; (b) la resolución de inicio fue integrada indebidamente cuando se encontraba pendiente que se resuelva su impugnación; y, (c) no se subsumió la conducta infractora imputada en alguno de los incisos del numeral 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, vulnerando el principio de tipicidad.

(ii) No existe correo expreso que admita, apruebe o avale un supuesto acuerdo anticompetitivo, pues DINO no ha cursado ni recibido algún correo sobre reuniones de la Asociación para tratar acuerdos de precios. En el correo del 20 de julio de 2013 no hay mención o vinculación alguna a la empresa ni como emisor ni como receptor, solo contiene información común sobre pricing. Lo mismo ocurre en el correo del 3 de octubre de 2013. Al no haber siquiera prueba indiciaria que permita concluir de manera unívoca la existencia de la conducta imputada, se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.

(iii) Respecto de los Episodios 1 y 2, el correo de GESA del 22 de junio de 2012 y de Solgas del 23 de julio de 2012 no hacen mención a la empresa ni como emisor ni como receptor. El correo de DINO del 10 de julio de 2012 solo prueba una invitación a una reunión de la Asociación y no hay mención a alguna fijación de precios, por lo que no es evidencia de un comportamiento ilegal, más aún si la Asociación y su presidente no incurrieron en una práctica colusoria horizontal. La mera invitación a una reunión no supone una infracción normativa.

(iv) Respecto del Episodio 3, el correo de Chimbote Corp del 26 de marzo de 2013 no menciona ni vincula a DINO como emisor o receptor, tampoco es mencionada en el mensaje.

(v) Respecto del Episodio 4, en el correo de Chimbote Corp del 10 de abril de 2013 no hay vinculación alguna respecto de DINO ni como emisor ni como receptor, tampoco es mencionada en el mensaje. En el correo del 17 de mayo de 2013 enviado por la señora Evelyn Noriega a Daytona, esta persona indica que es representante de DINO cuando en realidad lo era el señor Carlos Díaz García. Además, sólo se evidencia la entrega de información común de precios del GLP de la competencia en el día (pricing), práctica propia del rubro.

(vi) Respecto de los Episodios 5, 6, 7 y 8, en los correos de estos episodios no se aprecia mención o vinculación alguna a DINO ni como emisor ni como receptor, así como tampoco es mencionada en el mensaje.

(vii) Respecto del Episodio 9, en el correo de GESA del 3 de octubre de 2013 solo se evidencia la entrega de información común sobre precios del GLP de la competencia en el día (pricing), práctica propia del rubro. En el correo del 7 de octubre de 2013 enviado por el señor Freddy Sánchez no se aprecia mención o vinculación alguna a DINO ni como emisor ni como receptor, tampoco es mencionada en el mensaje.

(viii) Respecto de los Episodios 10, 11 y 12, en las comunicaciones de estos episodios no se aprecia mención o vinculación alguna a DINO ni como emisor ni como receptor. La Comisión solo basó su análisis en evidencia económica (similitud y alineación de precios).

(ix) Respecto del Episodio 13, el correo interno de Energigas del 28 de noviembre de 2013 y el correo interno de Solgas del 8 de enero de 2014 no tienen vinculación con DINO, quien tampoco es mencionada en el mensaje. Además, el primer correo mencionado refiere que la señora Evelyn Noriega es representante de DINO cuando lo era el señor Carlos Díaz García. En dicho mensaje solo se consulta por el pricing del sector mencionando a DINO y a otras empresas.

(x) Respecto de los Episodios 14 y 15, de los correos no se aprecia mención o vinculación alguna de DINO ni como emisor ni como receptor, tampoco es mencionado en el mensaje. El correo del Episodio 15 solo es una comunicación preventiva a fin de que las empresas no cometan infracciones administrativas.

(xi) Los supuestos indicios de la presunta práctica anticompetitiva están relacionados únicamente a la alineación y a la similitud de precios (evidencia económica) que solo revela una estrategia de pricing reconocida por la Comisión- a través de la observación diaria de la competencia y del “Sistema Facilito”.

(xii) Al no existir evidencia documental objetiva que involucre a DINO, no se puede llegar a una conclusión inequívoca y necesaria de la comisión de una infracción, pues ello vulnera el principio de presunción de inocencia, según el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 del 13 de octubre de 2006, emitido por el Pleno Jurisdiccional integrado por los Vocales de lo Penal de las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

24. El 10 de enero de 2018, Energigas interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, argumentando lo siguiente :

(i) Se ha vulnerado el principio de imparcialidad durante la tramitación del procedimiento, toda vez que la Secretaría Técnica y la Comisión no han respetado la separación de sus funciones como órgano instructor y órgano decisor, respectivamente. En la práctica se habrían llevado a cabo coordinaciones conjuntas para consensuar criterios en la resolución del caso. Para acreditar ello, se solicita la actuación de medios probatorios, tales como: la exhibición de actas y agendas de las sesiones, así como correos y la declaración de los miembros de la Secretaría Técnica y de la Comisión.

(ii) En el mercado investigado no hay barreras de entrada que limiten la participación de otros agentes económicos. El GLP vehicular es un bien homogéneo que determina que los consumidores sean bastante receptivos al precio, de modo que una empresa tendría incentivos para romper cualquier acuerdo y captar una gran cantidad de clientes, debilitando así una hipótesis de colusión. Las condiciones naturales del mercado de GLP vehicular (demanda altamente sensible, cantidad de agentes, transparencia, etc.) fuerzan a las empresas a tomar un comportamiento paralelo e interdependiente, de manera que una hipótesis colusoria debe sustentarse en evidencia concluyente, de lo cual adolece la resolución impugnada.

(iii) No existe prueba alguna que acredite que Energigas era miembro de la Asociación durante el periodo investigado, pues ninguna de las 29 comunicaciones de la Asociación ha sido enviada a Energigas con relación a las supuestas reuniones. Por tanto, no puede afirmarse que era asociado formal o invitado regular de las reuniones de la Asociación para el acuerdo, difusión y/o monitoreo de prácticas anticompetitivas o que se le haya informado de algún acuerdo o de alguna situación parecida.

(iv) Las comunicaciones del 31 de agosto de 2013 y del 3 de octubre de 2013 (Energigas y GESA), no demuestran que la empresa asistió a las reuniones de la Asociación. La primera de ellas evidencia solo un pricing natural y legítimo y la segunda se trata de meros dichos de terceros que no la pueden vincular, teniendo en cuenta que esta última (Comunicación 19) es ambigua porque refiere que “ellos” iban a subir el precio sin especificar quiénes asistieron a la reunión o adoptarían el acuerdo.

(v) De acuerdo a la Comunicación 19, Energigas debió fijar el precio de GLP a S/ 1.69 para el 4 de octubre de 2013, pero el precio fijado fue de S/ 1.65 y en los días posteriores se produjo un descenso a S/ 1.45, es decir, todo lo contrario a un comportamiento colusorio. La única conclusión lógica es que Energigas no asistió a las reuniones y su comportamiento fue totalmente distinto.

(vi) El paralelismo de precios no puede considerarse prueba suficiente para sostener la existencia de una práctica colusoria, a menos que sea la única explicación posible. Tanto las supuestas coordinaciones como el paralelismo deben estar presentes en los episodios de concertación identificados (precios, periodos y agentes), dado que siempre existe la alternativa del seguimiento natural de los precios por parte de un agente.

(vii) En el caso de Energigas, no está acreditado que sea miembro formal o material de la Asociación o su participación en las coordinaciones de precios, o que hubiera conocido el acuerdo y se hubiese adherido a él; de modo que la coordinación como elemento central de la práctica de concertación no está demostrada. Sostener lo contrario, implica sancionar un paralelismo de precios a raíz de una decisión en un mercado dinámico e interdependiente y se estaría forzando a tomar un comportamiento irracional y contrario a sus intereses.

(viii) Entre el 7 de setiembre de 2012 y 18 de marzo de 2013, la única estación de servicios de Energigas estaba cerrada, por lo que no pudo haber participado en los episodios investigados. De los 29 correos, solo en 4 Energigas aparece como remitente o destinatario, siendo que ello corresponde a 3 episodios de los 15 investigados.

(ix) Respecto del Episodio 8, de 3 correos el único indicio para acreditar la participación de Energigas es la Comunicación 18 del 31 de agosto de 2013, que consiste en una comunicación interna de su empresa que no refiere a alguna reunión con las demás estaciones de servicio o en la Asociación, evidenciándose con aquella solo un seguimiento de precios. Del cuadro 16 de la resolución impugnada, se aprecia que, de 10 competidores, 5 de su zona de influencia habrían fijado el precio de S/ 1.72, siendo que Energigas incrementó su precio dadas las señales del mercado. La expresión “Greffan espera nuestro cambio para igualarse” sólo es una predicción razonable de un comportamiento que tendría dicha empresa ante un cambio de precios, mas no un entendimiento.

(x) Respecto del Episodio 9, pese a que la Comisión consideró que este fue un episodio no exitoso de concertación, las Comunicaciones 19 y 20 contienen información útil para demostrar que el comportamiento de Energigas fue independiente y que no solo está presente en este episodio, sino en todos los demás al actuar como simple seguidor de precios. Según la tesis de la Comisión, por no fijar el precio pactado el gremio remitía un correo de reclamo, de modo que si su empresa hubiera participado en este episodio no se explica “por qué no le enviaron un correo similar”.

(xi) Respecto de los Episodios 10, 11 y 12, no hay evidencia documental de que Energigas hubiera sido remitente, destinatario o mencionado en la supuesta concertación. La Comisión señaló que, por haber participado en episodios anteriores, su responsabilidad debería “extenderse” a los demás, pese a que el día que incrementó el precio (Episodios 10 y 11), algunas empresas ya lo habían subido (3 de su zona de influencia). En el análisis contrafactual del Episodio 11, no se tomaron en cuenta factores como la variabilidad de costo GLP, el margen de ganancia y el movimiento de precios de los competidores. No está claro cuáles fueron las variables tomadas para “periodos similares” en años diferentes.

(xii) Respecto del Episodio 13, se cita de forma descontextualizada la Comunicación 24 de Energigas del 28 de noviembre de 2013, pues es un correo que hace referencia a una “reunión” con fecha distinta al desarrollo de este episodio y referida a un producto distinto (gasohol 95). La Comunicación 26 es un correo interno de Energigas que solo evidencia un seguimiento natural de precios respecto de la empresa Cogeco. Energigas tenía un precio de S/ 1.86 desde el 24 de diciembre de 2013 y lo mantuvo invariable hasta el 29 de enero de 2014, por lo que no puede desprenderse que hubiera habido coordinaciones para la fijación de precios, de modo que las Comunicaciones 25 y 26 no acreditan una práctica anticompetitiva.

(xiii) Respecto del Episodio 14, no basta la evidencia económica (mero paralelismo de precios) para apoyar una hipótesis colusoria, pues es necesaria una evidencia concluyente. No hay evidencia documental de ninguno de los investigados que haga referencia a la Asociación o sus representantes.

(xiv) Respecto del Episodio 15, en base a un correo interno de Energigas del 7 de febrero de 2014 que señala “mañana a las 2pm modifica el precio del GLP en la EDS a S/. 2.04 por Lt” se pretende sustentar una práctica colusoria que carece de sustento porque de las 29 comunicaciones solo en 6 habría participado Energigas, de las cuales en 2 no es remitente ni destinatario, sino solo mencionado y los 4 restantes son correos internos de la empresa; por lo que no se demuestra un contacto directo entre agentes competidores (incluso uno refiere a Gasohol 95). La Comisión basa su hipótesis en la presunción de que el señor Ernesto Bettochi conocía los acuerdos tomados en el seno de la Asociación (Comunicación 26). Sin embargo, este correo no hace referencia a dicho funcionario ni a la empresa, sino a otra llamada Energy Gas.

(xv) Respecto de la graduación de la sanción, cuestionó que se aplicara una probabilidad de detección de 30% apartándose de la propuesta metodológica de la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi y de anteriores pronunciamientos y, en su lugar, se optó por estudios antiguos y referidos a mercados ajenos al peruano. Agregó que en caso se opte por sancionarla, dicho factor debe calcularse de acuerdo con las circunstancias particulares del presente caso y las características propias del mercado investigado.

(xvi) Finalmente, señaló que la adopción de programas de cumplimiento no encaja dentro del concepto legal de medida correctiva recogida en la Ley 27444 y la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, por lo que solicitó se deje sin efecto tal medida. No obstante, en caso se opte por dictar tal medida, se debe considerar que actualmente cuentan con un programa de cumplimiento adecuado a las pautas establecidas por la Comisión, lo cual corresponde que sea tomado en cuenta como atenuante de una eventual sanción.

25. El 8 de enero de 2018, Chimbote Corp presentó un recurso de apelación contra la Resolución Final, señalando lo siguiente :

(i) El Secretario Técnico de la Comisión adelantó opinión al manifestar el hallazgo de indicios de una concertación de precios en una conferencia de prensa, prejuzgando y determinando que se le impondría multas, lo que vicia de nulidad todo el procedimiento administrativo.

(ii) La Comisión no se pronunció sobre su solicitud de prescripción solicitada el 15 de junio de 2017.

(iii) Los correos hallados en instalaciones distintas a las de Chimbote Corp no son indicios que puedan acreditar que participó en un acuerdo colusorio, más aún si no se comprobó la autenticidad de dichos correos o que pertenecían a la empresa, teniendo en cuenta que su correo desde hace 10 años es chcorpsac@hotmail.com. Cualquier persona puede crear una cuenta con la finalidad de difamar a otra.

(iv) El representante legal de la empresa, el señor José Noriega, es un conocido político de la zona y siempre ha sido objeto de críticas, e incluso se le ha acusado anteriormente de manipular los precios del GLP en el año 2010 (adjunta nota periodística), lo cual ha sido un intento para desprestigiar a la empresa y su persona. Los correos son una muestra de la intención de desprestigiarlo.

(v) Si Chimbote Corp no negó desde el inicio la autenticidad de los correos fue bajo el entendido que sería absuelta, pues no existía prueba que la vincule con actos colusorios. El hecho de que no negara la titularidad de los correos en una primera oportunidad (se cuestionó luego del Informe Técnico), no autoriza a presumir que lo era, pues ello vulnera el principio de presunción de inocencia.

(vi) La empresa que le provee GLP es la misma que abastece a otras empresas, por lo que no es extraño que en algunos casos los precios sean coincidentes entre las estaciones de servicio.

(vii) La variación de precios obedece principalmente a la oferta y la demanda, pero también a las condiciones de transporte que pueden generar situaciones de desabastecimiento, como oleaje anómalo o destrucción de vías y casos de emergencia -como la regulada por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante Osinergmin) mediante Resolución 136-2011-OS/CD- que ya se dieron anteriormente (adjuntó un recorte periodístico del año 2015).

(viii) Los cuadros comparativos de precios elaborados por la Comisión demostrarían variaciones de precio supuestamente pactadas, pero no se acredita en base a qué motivo o circunstancia las estaciones de servicios se habrían puesto de acuerdo. Al no haber prueba que vincule a Chimbote Corp, la Comisión se basó en inferencias sin justificación ni razonabilidad.

26. El 8 de enero de 2018, Casuarinas presentó un recurso de apelación contra la Resolución Final, en los términos señalados por Chimbote Corp en los literales (i), (ii), (iv), (v), (vi), (vii) y (viii) del numeral precedente. Adicionalmente, Casuarinas señaló lo siguiente :

(i) La supuesta concertación de precios imputada se sustenta en que el señor Josué Noriega era gerente general de Chimbote Corp y de Casuarinas, y que el supuesto correo de Chimbote Corp sería de uso para ambas empresas, pese a que se trata de dos personas jurídicas distintas.

(ii) Casuarinas no ha tenido un correo común con Chimbote Corp, incluso el correo atribuido a esta última empresa es falso. El correo de Casuarinas desde hace 10 años es servisac@hotmail.com. No se ha encontrado algún correo dentro de sus instalaciones que pudiera contener acuerdos o coordinaciones contrarios a las normas.

27. El 10 de enero de 2018, UNR interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, señalando lo siguiente :

(i) Se ha vulnerado el principio del debido procedimiento, dado que: (a) las copias de las comunicaciones fueron obtenidas ilegalmente al no contar con autorización judicial, por lo que se tratarían de pruebas prohibidas; (b) la resolución de inicio fue integrada indebidamente cuando se encontraba pendiente que se resuelva su impugnación; y, (c) no se subsumió la conducta infractora imputada en alguno de los incisos del numeral 11.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, vulnerando el principio de tipicidad.

(ii) En el marco de la iniciativa privada y libertad de empresa, UNR variaba los precios para obtener el máximo provecho o ganancia, teniendo en cuenta el ámbito geográfico y la información de precios visibles al público (Tótem).  Esta dinámica se evidencia en el Cuadro 10 (Episodio 1) en el que el precio de la empresa difiere de las demás, por lo que no existiría concertación alguna.

(iii) El hecho de que se mencione al representante legal de UNR en los correos sobre una supuesta concertación de precios, no la hace partícipe de las conductas anticompetitivas, pues ello vulneraría el principio de presunción de inocencia. Además, en los episodios descritos por la Comisión no se evidencia correo alguno enviado o recibido por UNR.

(iv) No existe correo expreso que admita, apruebe o avale un supuesto acuerdo anticompetitivo, pues no ha cursado ni recibido algún correo sobre reuniones de la Asociación para tratar acuerdos de precios. Esta situación, en cambio, sí se aprecia en las otras empresas comercializadoras de GLP vehicular.

(v) Los supuestos indicios de la presunta práctica anticompetitiva están relacionados únicamente a la alineación y a la similitud de precios (evidencia económica) que solo revela una estrategia de pricing que ha sido reconocida por la Comisión a través de la observación diaria de los precios de sus competidores y del Sistema Facilito.

(vi) Al no existir evidencia documental objetiva que involucre a la empresa, no se puede llegar a una conclusión inequívoca y necesaria de la comisión de una infracción, pues de lo contrario, se vulnera el principio de presunción de inocencia, cuyos alcances se han desarrollado en el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 de fecha 13 de octubre de 2006, emitido por el Pleno Jurisdiccional integrado por los Vocales de lo Penal de las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

28. El 11 de enero de 2018, Petrogas Chimbote interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, señalando lo siguiente :

(i) La Secretaría Técnica ni la Comisión han evaluado la oposición y descargos formulados contra la Resolución de Ampliación (escrito del 26 de enero de 2016), omitiendo pronunciarse sobre dicho cuestionamiento; ni tampoco han valorado los alegatos presentados (escrito del 4 de mayo de 2017), incurriendo en un vicio por falta de motivación. Asimismo, la Comisión no se pronunció sobre el escrito del 8 de agosto de 2017 en el que planteó la prescripción, nulidad y caducidad del procedimiento.

(ii) La Secretaría Técnica de la Comisión vulneró el principio de legalidad al integrar la Resolución de Inicio cuando esta ya había sido notificada y cuando aquello solo procede por omisión de un punto principal o accesorio (artículo 172 del Código Procesal Civil), y no para incluir a otras empresas en el procedimiento. Con esta actuación se transgredió el artículo 139, inciso 3, de la Constitución y el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil (un acto impugnado no puede ser convalidado).

(iii) El procedimiento superó en exceso los plazos previstos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, norma de orden público y de obligatorio cumplimiento. La solicitud de nulidad formulada por Petrogas Chimbote fue denegada bajo el argumento de que la ley no establece un plazo perentorio ni su nulidad, lo cual es una falacia al pretender que se cuenta con licencia indefinida para incumplir la ley. En este punto se adhiere al argumento de Solgas.

(iv) No se cumplen los requisitos previstos en las normas de la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (en adelante SBS) para considerar que la empresa conforme un grupo económico con Solgas (escrito del 20 de enero de 2016). Además, la Comisión sustentó su decisión en sentencias del Tribunal Europeo que se rigen bajo otras leyes. Lo mismo ocurrió con las sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América que se citaron en la resolución impugnada.

(v) El único vínculo que la empresa tiene con Solgas es un contrato de suministro exclusivo de GLP vehicular y tiene como finalidad que el suministrante cuide la calidad del producto y sus instalaciones, pero Solgas no ejercía el control de Petrogas Chimbote ni establecía el precio de venta concertando con las demás estaciones de servicio. Si bien el contrato estableció la potestad de Solgas de fijar los precios, también es cierto que la empresa fijaba el precio mediante pricing, lo cual fue reconocido por la Comisión.

(vi) Los correos que supuestamente demostrarían la falta de autonomía de Petrogas Chimbote para fijar los precios, son comunicaciones internas que no están dirigidas a la empresa. El correo del 26 de agosto de 2013 demuestra que el precio de venta fijado por la empresa no coincide con el indicado por Solgas, lo cual desvirtúa el control absoluto o la influencia preponderante y absoluta.

(vii) Es incongruente exonerar de responsabilidad a la Asociación -entidad que convocaba reuniones y supervisaba acuerdos colusorios-, pero se sancione a las empresas investigadas (asociadas y no asociadas) que participaron en dichas reuniones o por tener algún vínculo con el gremio. Petrogas Chimbote no ha tenido relación alguna, directa ni indirecta, con la Asociación ni con el señor Josué Noriega, no perteneció ni asistió a las reuniones del gremio; y, a pesar de ello, fue sancionada.

(viii) La única referencia que se tiene es el correo interno de Solgas del 3 de julio de 2012 que menciona a Petrogas Chimbote y a un supuesto acuerdo de precio a partir de la expresión “es posible que hoy varíen a 1.82 litro”. No se tiene en cuenta que es una comunicación de terceros sobre supuestas alzas. La evidencia documental y económica no alcanzan a la empresa.

(ix) La prueba de que no existió concertación está en el Anexo 1 de la resolución impugnada, que muestra que los precios diferían de la competencia con un intervalo de 18 días . No obstante, la Comisión lo consideró como un “periodo de ajuste”, lo cual es falso, pues dicha variación se debió al pricing y al valor de compra del GLP. No hay evidencia de que los competidores se comunicaran entre sí para asegurar el “ajuste del precio” o que el pricing era utilizado para monitorear un supuesto acuerdo anticompetitivo.

(x) Los periodos de vigencia del presunto precio concertado son de corta duración (4 días), conforme al Cuadro 9 de la resolución impugnada, y se observa que no todas las empresas investigadas participaron en los 15 episodios, por lo que no se puede afirmar que existió concertación de todas las estaciones de servicio investigadas.

(xi) En los Episodios 7 y 9 se sanciona la “tentativa” de concertación de precios sin prueba alguna y se traduce el contenido de los correos. En los Episodios 1 y 2 se señaló que Petrogas Chimbote mantenía precios mayores y después modificó su precio al valor pactado, a pesar de que ello se debió al pricing.

(xii) Los correos de GESA del 22 de agosto de 2013 y 24 de octubre de 2013, así como los correos del 17 de mayo de 2013, 9 de julio de 2013 y 22 de julio de 2013, no alcanzan ni vinculan a Petrogas Chimbote.

(xiii) Con relación a cada episodio, adicionalmente precisó lo siguiente:

– Episodios 1 y 2: la Comunicación 1, no menciona ni se refiere a la empresa. El Cuadro 10 de la resolución impugnada demuestra que Petrogas Chimbote fijó el precio de S/ 1.67 por litro de GLP vehicular del 19 de junio de 2012 al 24 de junio de 2012, a diferencia del resto de competidores, de modo que no hubo precios concertados.

– La Comunicación 2, menciona los precios Tótem de Petrogas Chimbote y se coordina un ajuste porque era posible que se varíe a S/ 1.82 por litro de GLP vehicular. Sin embargo, el cuadro 11 de la resolución impugnada muestra que la empresa tuvo un precio de S/ 1.85 por litro de GLP vehicular del 3 de julio de 2013 al 11 de julio 2013, mientras que los competidores lo fijaron en S/ 1.82, excepto una estación que lo mantuvo en S/ 1.84 (UNR), durante el Episodio 2. Esta situación demuestra que no hubo concertación, pues el precio de S/ 1.82 lo implementó a partir del 12 de julio de 2013, debido al pricing.

– Episodio 3: la Comunicación 4 no está dirigida a la empresa. El Cuadro 12 de la resolución impugnada muestra que el precio de las empresas investigadas era de S/ 1.43 por litro de GLP vehicular del 29 de marzo de 2013 al 4 de abril de 2013 y, según la Comisión, este precio no fue concertado. De este modo, tampoco lo ha sido el precio a partir del 5 de abril de 2013 al 22 de abril de 2013. En el caso de Petrogas Chimbote, el precio implementado el 4 de abril de 2013 es debido al pricing y no a un supuesto acuerdo.

– Episodio 4: las Comunicaciones 5 y 6 no están dirigidas a la empresa. La variación de precios se hizo el 26 de abril de 2012 porque sus competidores habían variado con anterioridad sus precios, por lo que se aplicó pricing.

– Episodio 5: la Comunicación 4 no está dirigida a la empresa. El Cuadro 14 de la resolución impugnada muestra que sólo cuatro empresas se alinearon al valor de S/ 1.61 por litro de GLP vehicular y el resto mantuvo su precio en S/ 1.62. La Comisión justificó la diferencia de precios inventando un precio mínimo, cuando lo cierto es que el precio de Petrogas Chimbote era producto del pricing.

– Episodio 6: la Comunicación 8 no menciona a Petrogas Chimbote ni se tomó conocimiento de ella. La Comunicación 12 refiere a un sondeo de precios de Solgas para definir posibles cambios, pero no es una concertación de precios. El precio de la empresa al 26 de julio de 2013 estaba muy por debajo de la competencia (S/ 1.62 por litro de GLP vehicular) y no tenían utilidades, por lo que se incrementó a S/ 1.67. Prueba de ello es el Cuadro 15 de la resolución impugnada, donde consta que varias empresas establecieron precios distintos.

– Episodio 8: Petrogas Chimbote desconocía la Comunicación 17 que menciona el precio de GLP a S/ 1.72. Prueba de ello es el Cuadro 16 de la resolución impugnada, pues muestra que el precio de la empresa se mantuvo en S/ 1.67 por litro de GLP vehicular del 25 de agosto de 2013 al 10 de setiembre de 2013.

– Episodio 9: no hubo concertación porque la Comisión reconoció que cada empresa modificó sus precios unilateralmente. En su caso, mantuvo el precio en S/ 1.72 por litro de GLP vehicular.

– Episodio 10: no se incluyó a Petrogas Chimbote en el Cuadro 17
de la resolución impugnada, por lo que no participó en los precios de la competencia.

– Episodio 11: no existe prueba documental en este episodio. La empresa mantuvo su precio anterior de S/ 1.80 por litro de GLP vehicular y ello no se debió a un acuerdo.

– Episodio 12: Petrogas Chimbote desconocía la Comunicación 23, que da cuenta de una reunión con la Asociación para subir el precio de GLP vehicular. La empresa no participó en reunión alguna. La evidencia económica muestra que sus precios no variaron y se rigió por el pricing.

– Episodio 13: la Comisión reconoce que no hay evidencia documental y que la Comunicación 24 muestra solo un pricing. El correo del 8 de enero de 2014 es una comunicación interna de Solgas referida al precio del GLP vehicular en la que se indica que los precios de las estaciones de servicio abanderadas de Solgas (Petrogas SRL y Petrogas Chimbote) son muy bajos (S/ 1.83 por litro de GLP vehicular). Según la Comisión, la concertación empezó el 24 de diciembre de 2013 e incluyó a Petrogas Chimbote en este episodio sin evidencia alguna, aun cuando sus precios oscilaron entre S/ 1.86 y S/ 1.83 por litro de GLP vehicular hasta el 8 de enero de 2014, debido al pricing.

– Episodio 14: sin evidencia alguna, la Comisión indicó que este episodio “es producto de un acuerdo entre empresas competidoras y no de una actuación independiente”.

– Episodio 15: la Comisión indica que es la continuación de los Episodios 13 y 14, sin contar con evidencia documental.

(xiv) Finalmente, cuestionó la graduación de la sanción alegando que la imposición de una multa solidaria conjuntamente con Solgas resultaba ilegal y arbitraria, así como la medida correctiva impuesta por la Comisión.

29. El 11 de enero de 2018, Petrogas SRL interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, bajo los mismos términos que la apelación de Petrogas Chimbote señalada en el numeral precedente.

30. El 11 de enero de 2018, Transersa presentó un recurso de apelación  contra la Resolución Final, alegando que no se había efectuado un análisis razonable ni ponderado de los medios probatorios y que se le sancionó en base a una cuenta de correo electrónico que nunca utilizó. Añadió que no hay evidencia de que hubiese participado en actos colusorios, por lo que la Comisión vulneró su derecho a obtener una motivación adecuada y pertinente.

31. El 5 de abril de 2018, Costa Gas presentó un escrito alegando la vulneración de los principios de motivación, presunción de licitud y debido procedimiento, debido a que en la resolución impugnada se asumió sin mayor fundamento que por el hecho de haber recibido un solo correo electrónico participó en una concertación de precios.

32. El 14 de mayo de 2018, Chimbote Corp y Casuarinas, cada uno de manera individual, presentaron reportes oficiales emitidos por Osinergmin de los años 2016, 2017 y 2018 correspondientes a todas las estaciones de servicio en los distritos de Chimbote y Nuevo Chimbote, los cuales, a su criterio, evidenciarían que los precios de GLP vehicular se regulan por la competencia propia del mercado de combustible y la cercanía de las estaciones de servicio. Agregó que la referida información demostraría la inconsistencia de la hipótesis colusoria de la Comisión.

33. El 18 de junio de 2018, Solgas presentó un escrito reiterando y ampliando sus argumentos sobre su supuesta participación como grupo económico, las condiciones del mercado, la conducta imputada, el cálculo del beneficio ilícito, la multa solidaria impuesta y la graduación de la sanción. Asimismo, GLP Granel y E y G presentaron un escrito, de manera conjunta, ampliando sus argumentos con relación al estándar probatorio y la graduación de la sanción. Finalmente, en la misma fecha, UNR y DINO, cada uno de manera individual, presentaron un escrito reiterando la posición expuesta en sus apelaciones.

34. El 19 de junio de 2018, Transersa presentó un escrito reiterando que no hay evidencia de la supuesta concertación de precios por parte de su empresa, pues no hay pruebas fehacientes de que hubiese participado en las reuniones de la Asociación ni de haber confirmado o respondido las comunicaciones, pues siempre mantuvieron autonomía en la fijación de precios.

35. El 20 de junio de 2018, Petrogas Chimbote y Petrogas SRL presentaron, cada uno de manera individual, un escrito en el cual reiteraron sus argumentos en la apelación y cuestionaron la teoría de grupo económico de la Comisión, la actuación de la Secretaría Técnica, su participación en los episodios, la multa solidaria impuesta y la graduación de la sanción.

36. El 9 de agosto de 2018, Energigas presentó dos (2) informes legales elaborados por los señores Enrique Priori Santoro y José Antonio Tirado Barreda, que refieren la necesaria separación funcional que debe existir entre el órgano instructor y el órgano resolutivo, la cual -sostienen- es requerida para asegurar la imparcialidad en los procedimientos administrativos sancionadores.

37. El 23 de agosto de 2018, Costa Gas presentó alegatos adicionales sobre su inexistente participación en las prácticas colusorias. Asimismo, para acreditar sus ventas de GLP vehicular a través de promociones -lo que, a su decir, excluiría cualquier concertación- adjuntó: (i) reportes de venta de GLP vehicular de los años 2014 y 2015; y, (ii) consulta de canjes de GLP vehicular de los años 2014 y 2015.

38. El 30 de setiembre de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión presentó un informe legal sobre la separación de funciones entre la Secretaría Técnica y la Comisión, elaborado por el señor Diego Hernando Zegarra Valdivia.

39. El 22 de octubre de 2018, GLP Granel y E y G presentaron un escrito en el que reiteraron sus argumentos expuestos a lo largo del procedimiento.

40. El 13 de diciembre de 2018, GESA presentó un escrito complementando los argumentos expuestos en su apelación, cuestionando particularmente la probabilidad de detección aplicada por la Comisión.

41. El 20 de diciembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia de informe oral con la participación de los representantes de las empresas imputadas, quienes expusieron ante la Sala los alegatos presentados durante la tramitación del procedimiento.

42. El 26 de diciembre de 2018, Solgas presentó alegatos finales reiterando sus argumentos expuestos en el informe oral y a lo largo del procedimiento, particularmente con relación a: (i) la indebida calificación de Petrogas SRL, Petrogas Chimbote y Solgas como grupo económico; (ii) la conducta imputada; (iii) la graduación de la sanción, la inexistencia de beneficio ilícito para Solgas, así como la multa solidaria; y, (iv) la medida correctiva.

43. El 28 de diciembre de 2018, GESA presentó alegatos finales en los que reconoció su participación en los Episodios 6 y 12 y cuestionó su participación en los demás epidosios, la graduación de la sanción y la medida correctiva.

44. El 3 de enero de 2019, Energigas presentó un informe legal titulado “Ausencia de imparcialidad y vulneración del derecho de defensa en los procedimientos administrativos sancionadores del Indecopi”, elaborado por el señor Domingo García Belaúnde.

45. El 7 de enero de 2019, GLP Granel y E y G presentaron un escrito adicional en el que reiteraron sus argumentos expuestos a lo largo del procedimiento.

46. El 9 de junio de 2019, Energigas presentó un escrito adjuntado dos (2) documentos: (i) un informe legal titulado “Dictamen Jurídico acerca del Principio de imparcialidad y la separación de funciones entre la fase de instrucción y decisión, en el procedimiento administrativo sancionador de conductas anticompetitivas”, elaborado por el señor Gaspar Ariño Ortiz; y, (ii) las actas de las sesiones llevadas a cabo por la Comisión, en las que sus miembros resolvieron diversas cuestiones.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

47. Luego de revisar el expediente y conforme a los términos de los recursos de apelación, la Sala debe determinar los siguientes puntos controvertidos:

(i) Si durante la tramitación del presente procedimiento o en la Resolución Final se incurrió en algún vicio de nulidad.

(ii) Determinar si las empresas sancionadas por la Comisión incurrieron o no en la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, en la comercialización de GLP vehicular en la ciudad de Chimbote durante los años 2012, 2013 y 2014.

(iii) De ser el caso, establecer si corresponde confirmar las sanciones impuestas, así como la medida correctiva.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III. 1 Cuestiones previas

A. Sobre la calificación de los presuntos acuerdos colusorios como una infracción continuada

48. En sus apelaciones, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote señalaron que la Comisión no se pronunció sobre sus escritos presentados el 8 de agosto de 2017, en los que cuestionó la calificación de la conducta investigada como infracción continuada, pues ello requería que se haya sancionado previamente al administrado y que se haya solicitado al infractor el cese de la conducta dentro de los treinta (30) días de haberse impuesto la sanción, conforme al principio de “continuación de infracciones”, previsto en el artículo 230 numeral 7 de la Ley 27444.

49. Al respecto, esta Sala observa que, si bien en la resolución impugnada se desestimó dicho cuestionamiento, también puede advertir que solo se hizo referencia a Chimbote Corp, Casuarinas y UNR (empresas que plantearon los mismos alegatos que las apelantes ), mas no a Petrogas SRL ni a Petrogas Chimbote. Ello se aprecia en el numeral 595 de la Resolución Final.

“595. Finalmente, UNR, Chimbote Corp. y Casuarinas indicaron que la conducta investigada no era una infracción continuada, toda vez que no cumplía con los requisitos establecidos en el numeral 7 del artículo
246 de la LPAG relacionado al principio de “continuación de infracciones”.
Sobre el particular, los referidos agentes confunden dos conceptos distintos: por un lado, el término “infracción continuada” y, por otro lado, el principio de “continuación de infracciones”.

En primer lugar, el término “infracción continuada” se refiere a una clase de infracción administrativa. Bajo este concepto, un conjunto de acciones o conductas que infringen un mismo precepto legal y que comparten determinadas características en común son consideradas por el ordenamiento legal como una sola infracción. De este modo, son evaluadas y sancionadas como una sola.
(…)

Por su parte, el término “continuación de infracciones” constituye un principio administrativo sancionador recogido en el numeral 7 del artículo 246 de la LPAG. Este principio se aplica solo en aquellos casos donde un agente ha sido sancionado por determinada conducta; y, luego de aplicada dicha sanción, continúa realizándola. El referido precepto legal establece los requisitos que debe cumplir la autoridad administrativa para sancionar esta continuación de la infracción.

Conforme puede advertirse, el principio de continuación de infracciones no establece de modo alguno reglas para calificar a una infracción como continuada solo determina las pautas que deberá seguir la autoridad administrativa ante una infracción ya sancionada que continúa realizándose.

En el presente caso, no resulta aplicable el principio de continuación de infracciones, toda vez que la infracción analizada no ha sido previamente sancionada siendo la primera oportunidad de esta Comisión de evaluar la infracción (…)”

50. Del texto precitado, se desprende que la Comisión desvirtuó los argumentos relacionados con el principio de “continuación de infracciones” invocado expresamente para cuestionar la calificación de infracción continuada en el presente caso. Se puede observar que además la primera instancia explicó las razones por las cuales la conducta sí calificaba como tal:

“595. (…)
En materia de libre competencia, el Tribunal del INDECOPI ha desarrollado los siguientes criterios, confirmados por el Poder Judicial, para clasificar a un conjunto de conductas anticompetitivas como una infracción continuada: (i) pluralidad de conductas e infracciones a la misma Ley, (ii) proximidad temporal y espacial; e, (iii) identidad de resolución criminal.

En el presente caso, conforme los referidos criterios, la conducta investigada califica como una infracción continuada, toda vez que involucra una pluralidad de conductas (quince episodios de coordinaciones de precios) tipificadas como infracciones al mismo precepto legal (artículos 1 y 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,) desarrolladas entre los años 2012 y 2014 en el mismo ámbito territorial (ciudad de Chimbote) y que mantenían la misma identidad de resolución criminal (al haber sido efectuadas utilizando como plataforma facilitadora a la Asociación).
(…)”.

51. A criterio de este Colegiado, si bien la Comisión omitió hacer referencia a los escritos de Petrogas SRL y Petrogas Chimbote, se puede advertir que tienen el mismo tenor de los escritos presentados por Chimbote Corp, Casuarinas y UNR. Por tanto, se puede concluir válidamente y de manera indubitable que la Resolución Final hubiese tenido el mismo fundamento o contenido de no haberse producido dicha omisión.

52. En tal sentido, el hecho de no haberse referido a los escritos de Petrogas SRL y Petrogas Chimbote, no constituye un vicio que invalide el acto administrativo, pues considerándolo objetivamente59 y de manera razonable el contenido de la decisión por parte de la Comisión hubiera sido el mismo. Por ende, se trataría de un vicio no trascendente y, como tal, debe prevalecer la conservación del acto, en aplicación del artículo 14 de la Ley 27444.

53. Sin perjuicio de ello, en atención a que los alegatos de Petrogas SRL y Petrogas Chimbote vislumbran un cuestionamiento a la calificación de la conducta investigada en el presente caso como infracción continuada , esta Sala considera pertinente efectuar un análisis sobre este punto tomando en cuenta anteriores pronunciamientos emitidos por la Sala. En efecto, tal como se desarrolló en la Resolución 2424-2013/SDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 2013, para la calificación de una infracción como ilícito continuado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos :

(i) Pluralidad de realización de conductas. Debe verificarse la existencia de varias acciones materiales que puedan ser entendidas como una única acción en sentido jurídico.

(ii) Pluralidad de violaciones a la misma ley o una de similar naturaleza. Las conductas evaluadas implican la contravención a una determinada norma prohibitiva o alguna de similar naturaleza. Lo anterior, sin perjuicio de las particularidades que pueda presentar cada una de aquellas acciones y las hagan pasibles de ser identificables al determinar el comportamiento infractor imputado en cada caso.

(iii) Proximidad espacial y temporal de los hechos imputados. Las diversas acciones deben ser realizadas en momentos diferentes pero vinculadas en un contexto espacio temporal.

(iv) Identidad de resolución criminal. Este requisito hace referencia a que la motivación del sujeto activo que ejecuta los diversos actos que constituyen la infracción continuada, responde a la realización de un plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica oportunidad.

54. Mediante la Resolución Final, la Comisión declaró que las empresas investigadas incurrieron en prácticas colusorias horizontales, en la modalidad de acuerdo para la fijación de precios en la comercialización de GLP vehicular en el mercado de Chimbote, entre los años 2012, 2013 y 2014, conducta tipificada en los artículos 1 y 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

55. La Comisión señaló que esta infracción se habría llevado a cabo durante los años 2012, 2013 y 2014, en los cuales los agentes económicos
investigados habrían sostenido acuerdos de precios del GLP vehicular, conforme se detalla a continuación:

56. Con relación al primer requisito indicado consistente en la pluralidad de acciones, se aprecia que existiría una serie de presuntos acuerdos realizados por las denunciadas durante el periodo comprendido entre junio de 2012 y febrero de 2014 con el propósito de concertar el precio del GLP vehicular, los cuales se detallan en el cuadro del numeral anterior.

57. La Comisión identificó el inicio de estos quince (15) presuntos episodios de coordinación con base en la información contenida en los correos electrónicos recabados de los agentes económicos durante el trámite de la investigación. Asimismo, la primera instancia determinó la fecha de fin de cada uno de los episodios a partir de la información sobre los precios de venta de GLP vehicular de los referidos agentes económicos.

58. Lo anterior permite concluir que, de verificarse la conducta infractora en el presente caso, existiría una pluralidad de actuaciones realizadas por las denunciadas con el propósito de fijar concertadamente el precio del GLP vehicular a sus clientes finales.

59. En lo referido a la existencia de una pluralidad de violaciones a la misma ley, cabe señalar que la evaluación en este apartado no tiene por objeto determinar fehacientemente la responsabilidad de los agentes económicos investigados, sino verificar si la pluralidad de acciones que conformarían los denominados episodios constituye una vulneración al mismo precepto legal a efectos de calificarla como infracción continuada.

60. La Sala concuerda con la Comisión en que también se verifica el cumplimiento del requisito de pluralidad de violaciones a la misma ley, dado que cada una de las actuaciones que conforman los 15 episodios calificaría como una conducta típica (acuerdo para la fijación de precios) que contravendría los artículos 1 y 11.2 literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas64.

61. Con relación a la identidad de resolución criminal, tal como se explicó en el apartado anterior, la identidad de resolución criminal consiste en que la decisión del sujeto activo que se propone la ejecución de diversas actuaciones obedece a la realización de un plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica oportunidad.

62. Por tanto, la evaluación de este requisito no se encuentra vinculada a determinar si existió una participación de cada uno de los presuntos sujetos infractores o, lo que es lo mismo, una plena identidad de sujetos en cada una de las actuaciones que conformarían la infracción continuada. Consiste, más bien, en verificar si las actuaciones de estos presuntos

63. Lo indicado incluso ha sido resaltado por diversos autores que consideran que la identidad subjetiva debe ser entendida de manera dinámica en este tipo de infracciones (concertación de precios), pues se trataría de “una pluralidad de acciones (no siempre uniformes) desarrolladas por diversos sujetos a lo largo del tiempo”  y que, en particular, no requiere probarse la participación de todos los agentes económicos en cada una de las actuaciones que conformarían una práctica colusoria para calificarla como una infracción continuada .

64. Por tanto, no se exige la “identidad de sujetos infractores” como un requisito para verificar el carácter continuado de una práctica colusoria, pues atendiendo a la naturaleza de esta infracción, lo relevante es que las actuaciones que se verifiquen hayan obedecido a un mismo plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica oportunidad, antes que acreditar la participación ininterrumpida de cada uno de los agentes económicos durante toda la ejecución del cártel.

65. De acuerdo con la hipótesis formulada por la Comisión a partir de la revisión de las comunicaciones que demostrarían las presuntas prácticas colusorias en el presente caso, el objetivo común que vincularía estas actuaciones habría sido la coordinación entre las empresas involucradas, aprovechando para ello una plataforma facilitadora para la presunta concertación de precios: la Asociación. La identificación de este objetivo común por la primera instancia daría cuenta del aprovechamiento de una idéntica oportunidad en los denominados episodios en el presente caso.

66. Al respecto, la Sala constata que los denominados episodios habrían tenido por objeto modificar el precio del mismo producto, esto es, el GLP vehicular, utilizando un mismo canal de coordinación a través de la Asociación. Esto demostraría que, en caso de que se verifique la realización de una práctica anticompetitiva, existiría una “identidad de resolución criminal” en la realización de la conducta colusoria.

67. Con relación a la proximidad temporal, es importante señalar que en nuestro ordenamiento jurídico no hay una disposición legal en materia
administrativa que establezca los requisitos para verificar una infracción continuada o establezca, en abstracto, la periodicidad máxima que debe haber entre una y otra actuación para constatar su continuidad.

68. Por esta razón, el desarrollo de esta figura en el ámbito de las infracciones a la libre competencia se sustenta en los diversos pronunciamientos emitidos por la Sala sobre la base de doctrina y jurisprudencia comparadas, toda vez que este órgano colegiado tiene el deber de emitir pronunciamiento pese al vacío en las fuentes normativas, de conformidad con el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley 2744467, en su texto vigente a la fecha en que habrían cesado las conductas investigadas.

69. En el caso de la jurisprudencia comparada, la sentencia del Tribunal General de Justicia de la Unión Europea del 19 de mayo de 2010, en el asunto T-18/05 IMI y otros/Comisión68 ha señalado que, si bien la proximidad temporal es un requisito para acreditar el carácter continuado de una infracción anticompetitiva, esta debe apreciarse en el contexto del funcionamiento de cada práctica colusoria:

“Por tanto, si bien el período que media entre dos manifestaciones de un comportamiento infractor es un criterio pertinente para acreditar el carácter continuado de una infracción, no es menos cierto que la cuestión de si dicho período es o no suficientemente prolongado para constituir una interrupción de la infracción no puede examinarse en abstracto. Por el contrario, debe apreciarse en el contexto del funcionamiento de la práctica colusoria de que se trate.”

70. En términos similares, la doctrina en materia de libre competencia sostiene que si bien podría ser difícil considerar que las conductas que se desarrollan en un periodo lejano de tiempo puedan constituir una unidad infractora, ello no debe evaluarse en abstracto sino en función del modus operandi y del objetivo perseguido con la conducta69.

71. Trasladando este criterio al presente caso , la Sala aprecia que la periodicidad de los 15 episodios, los cuales se habrían realizado entre junio de 2012 y febrero de 2014, guardaría relación con el objetivo común identificado por la Comisión en las actuaciones que conformarían esta conducta anticompetitiva, es decir, incrementar el precio del GLP vehicular, para lo cual habrían aprovechado un canal de coordinación: la Asociación.

72. Por lo expuesto, la periodicidad de los episodios guardaría relación con el objetivo perseguido a través de las presuntas prácticas colusorias.

73. Con relación a la proximidad espacial, la Sala observa que las presuntas coordinaciones se habrían limitado a una región particular: Ancash (distritos de Chimbote y de Nuevo Chimbote).

74. En conclusión, esta Sala ha podido verificar -coincidiendo con la Comisión- que las actuaciones identificadas en los episodios de la Resolución Final cumplen con los requisitos para ser calificados como una infracción continuada.

B.  Sobre el régimen de prescripción extintiva aplicable al presente procedimiento

75. En sus apelaciones, Chimbote Corp y Casuarinas alegaron que la Comisión no se había pronunciado sobre la prescripción solicitada mediante escrito del 15 de junio de 2017. Del mismo modo, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote señalaron que la Comisión no se pronunció sobre sus escritos del 8 de agosto de 2017 en el que solicitaron se declare la prescripción.

76. De la revisión de los escritos de Chimbote Corp, Casuarinas, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote, se observa que las recurrentes alegaron -bajo los mismos términos- que el artículo 233.1 de la Ley 27444, modificado por el Decreto Legislativo 1272, establece que la facultad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo establecido en leyes especiales y, en su defecto, prescribirá en el plazo de cuatro (4) años. Alegaron también que esta norma es de aplicación preferente no solo por la temporalidad, sino por ser más favorable al administrado, en aplicación de la retroactividad benigna prevista en el numeral 5 del artículo 230 de la Ley 27444.

77. Adicionalmente, las recurrentes señalaron que el artículo 233.2 de la Ley 27444, modificado por el Decreto Legislativo 1272, establece que el cómputo del plazo de prescripción se suspende con el inicio del procedimiento sancionador a través de la notificación de imputación de cargos; y prevé la reanudación inmediata del plazo si el procedimiento se mantuviera paralizado por más de 25 (veinticinco) días hábiles por causa no imputable al administrado. A criterio de las apelantes, dicha situación se había producido dado que el procedimiento se inició en mayo de 2014 y a la fecha72 han transcurrido más de cuatro años de la supuesta conducta infractora iniciada el 22 de junio de 2012.

78. Al respecto, esta Sala observa que, contrariamente a lo señalado por Chimbote Corp y Casuarinas, la resolución impugnada desestimó los argumentos expuestos en sus escritos del 15 de junio de 2017 con relación a la prescripción alegada. Los fundamentos de la Comisión se desarrollaron en los numerales 592 al 594 de la Resolución Final.

79. Sin embargo, con relación a los escritos del 8 de agosto de 2017 presentados por Petrogas SRL y Petrogas Chimbote, se puede advertir que la Comisión no hace mención a tales escritos, pese a que sus alegatos sobre la prescripción estaban planteados en términos idénticos a los de Chimbote Corp y Casuarinas73.

80. En efecto, de la revisión de los escritos de las recurrentes se aprecia que los argumentos referidos a la prescripción -desarrollados en los numerales 75 y 76 de la presente resolución- plantean el plazo prescriptorio de cuatro (4) años en aplicación de la retroactividad benigna, la suspensión del cómputo del plazo prescriptorio y su reanudación por paralización por más de 25 días hábiles por causa no imputable al administrado, con la finalidad de que se declare la prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones administrativas.

81. Sobre este punto, cabe indicar que la Comisión al momento de resolver señaló lo siguiente:

“593. (…)

– Conforme al artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el plazo de prescripción de las infracciones bajo su alcance es de cinco años.

– Asimismo, conforme a dicha norma, el cómputo del plazo de prescripción se inicia con el último acto de ejecución de la conducta investigada. En el presente caso, acorde con lo analizado en el apartado VII de la presente resolución, el último acto de ejecución de la práctica colusoria se produjo en febrero de 2014.

– Además, el cómputo del plazo de prescripción se interrumpe con cualquier acto de investigación (entrevistas, inspecciones, requerimientos) que sea puesto en conocimiento del agente investigado. En el caso de las empresas investigadas, el acto que interrumpió el cómputo del plazo de prescripción para cada una de ellas son las visitas de inspección que fueron realizadas entre los días 12 y 13 de febrero de 2014.

– Considerando únicamente el último acto de ejecución de la conducta (febrero de 2014) y el plazo legal de prescripción de cinco años, la infracción prescribiría recién en febrero de 2019. Ello, sin contabilizar, inclusive la interrupción efectuada por las visitas de inspección que alargaría aún más el plazo de prescripción.
(…)”

“594. UNR, Chimbote Corp. y Casuarinas precisaron que para el cálculo de la prescripción debía considerarse el plazo establecido por el artículo 250 de la LPAG, esto es cuatro años.

Al respecto, el artículo 250 de la referida norma establece claramente que la facultad de la autoridad para determinar la existencia de una infracción administrativa prescribe en el plazo establecido en su ley especial. Como se indicó previamente, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que el plazo de prescripción de las infracciones bajo su alcance es de cinco años. Por tanto, aplicando dicho plazo, la Comisión está facultada para determinar la existencia de la infracción imputada en el presente caso.

Sin perjuicio de ello, aún en el supuesto negado de contabilizar la prescripción considerando el plazo de cuatro años alegado por los agentes investigados, la conducta analizada tampoco habría prescrito. En efecto, dado que el último acto de ejecución de la conducta se produjo en febrero de 2014, a la fecha de emisión del presente pronunciamiento aún no habrían transcurrido los cuatro años alegados.”

82. Del texto precitado, se aprecia que la Comisión desestimó el plazo de prescripción de cuatro (4) años, así como la suspensión del cómputo del plazo prescriptorio y su reanudación, pues consideró que: (i) el plazo establecido en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (norma especial) era de cinco (5) años; (ii) el cómputo del plazo prescriptorio inicia con el último acto de ejecución de la conducta investigada (febrero 2014); y, (iii) el cómputo de dicho plazo se interrumpe (no suspende) con cualquier acto de investigación (entrevistas, inspecciones, requerimientos) puesto en conocimiento del presunto infractor.

83. Seguidamente, la Comisión concluyó que la conducta investigada no había prescrito y que ello hubiera ocurrido recién en febrero de 2019. Asimismo, la primera instancia indicó que, aun considerando el plazo de prescripción alegado (4 años), la prescripción invocada tampoco se hubiera producido.

84. A criterio de esta Sala, si bien la Comisión omitió hacer referencia a los escritos de Petrogas SRL y de Petrogas Chimbote, se puede advertir que estos contienen el mismo tenor que los alegatos planteados por Chimbote Corp y Casuarinas; por lo que se puede concluir de manera indubitable que el pronunciamiento de la Comisión hubiese tenido los mismos fundamentos sobre la prescripción de no haberse producido dicha omisión.

85. En tal sentido, el hecho de no haberse referido a los escritos de Petrogas SRL y Petrogas Chimbote, no constituye un vicio que invalide el acto administrativo, dado que se puede apreciar objetivamente  y de manera razonable que el contenido de la decisión por parte de la Comisión hubiera sido el mismo. Por ende, se trataría de un vicio no trascendente y, como tal, debe prevalecer la conservación del acto, en aplicación del artículo 14 de la Ley 27444 .

86. Sin perjuicio de ello, en atención a que las recurrentes cuestionaron la norma aplicable al presente caso  y han planteado el plazo prescriptorio de cuatro (4) años en base a la retroactividad benigna , esta Sala considera pertinente efectuar un análisis sobre este punto con la finalidad de determinar la norma de prescripción aplicable al presente caso y si las presuntas infracciones investigadas han prescrito.

 

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