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Es un honor y un privilegio ser objeto de análisis por parte de quien fuera mi profesor en pregrado y a quien guardo un profundo afecto y respeto profesional, el profesor Nicolás Carrasco. Su reciente columna constituye un valioso aporte al debate sobre el diseño recursivo en nuestro sistema de libre competencia, utilizando el Análisis Económico del Derecho para defender la existencia de una revisión amplia ante la Corte Suprema por la vía del recurso de reclamación. No obstante, si bien comparto la utilidad de enmarcar el debate en la lógica del Análisis Económico del Derecho, debo discrepar respetuosamente en algunos aspectos de su aplicación.
“el profesor Carrasco asume que un alto porcentaje de revocaciones demostraría que existe una detección eficiente de errores. No obstante, esta posición omite o subestima el riesgo de la revocación errónea, lo que, a su vez, implica subestimar el impacto de la asimetría de especialización, es decir, el riesgo de que la Corte, un tribunal generalista, revoque una decisión del TDLC, un tribunal especialista, que haya sido técnicamente correcta”.
Un primer aspecto que estimo digno de comentar es la forma de enmarcar la discusión, pues la columna del profesor Carrasco pareciera discurrir en torno a la pregunta de si es conveniente (o no) que exista un recurso (actualmente de reclamación, pero bajo una lógica de lege ferenda, puede ser de cualquier tipo). Sin embargo, estimo que probablemente un terreno más fértil para el debate es la pregunta sobre cuál es el alcance que debiese tener un recurso en esta sede y, en definitiva, qué aspectos conviene que queden incluidos dentro del ámbito de las competencias de la Corte Suprema al fallar recursos de reclamación y cuáles no.
Lo anterior, pues, permite ser precisos en el análisis de las circunstancias que gatillan tal o cual costo (o beneficio) y por qué, atendida nuestra cultura jurídica, es altamente probable que siempre exista alguna forma de recurso en contra de las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”).
En segundo lugar, considero relevante comentar la afirmación del profesor Carrasco de que el costo del recurso de reclamación en sede de competencia sería relativamente bajo —debido a la ausencia de tasas judiciales, los bajos costos de redactar un fallo y las escasas exigencias formales, además de la tramitación ágil en la Corte Suprema—. En efecto, considero que esta perspectiva subestima el impacto de los tiempos de tramitación, que en promedio alcanzan un año, y los costos de oportunidad asociados, factores que resultan especialmente relevantes en ciertas categorías de casos. No está de más señalar que, a mayor amplitud de la tramitación, muy probablemente habrá mayores tiempos y costos.
En efecto, en diversas instancias un año (extra) de paralización puede significar pérdidas económicas sustantivas que superan con creces los costos administrativos mencionados por el profesor, especialmente si existen medidas cautelares no alzadas en el caso de procedimientos contenciosos. Entre procedimientos de dicha índole se pueden contar los siguientes: (i) procedimientos no contenciosos en los que se consulta sobre una eventual nueva línea de negocios o actividad/oferta comercial futura dentro de un negocio que ya se desarrolla, en tanto hechos, actos o contratos futuros; (ii) procedimientos no contenciosos en que se solicita el alzamiento de algún tipo de condición o restricción impuesta previamente; (iii) instancias de informes que debe emitir el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, como requisito habilitante para llevar adelante alguna actividad, (v.gr. en materia de la Ley N°19.542 que moderniza el sector portuario estatal, Ley N°20.920 de Responsabilidad Extendida del Productor, entre otras); (iv) procedimientos no contenciosos referidos a procedimientos de licitación; (v) aquellos casos —a lo menos plausibles— de procedimientos contenciosos referidos a prácticas comerciales que, luego de ser impugnadas por una demanda o requerimiento, son abandonadas por el agente económico que las desarrollaba y, no obstante, son declaradas lícitas por parte del TDLC al rechazar la demanda o requerimiento respectivo; entre otros.
A lo que cabe agregar, además, por un lado, los costos de los servicios legales contratados por los agentes económicos para defender sus intereses ante la Corte; y, por otro lado, que existen también costos públicos de tramitación del recurso, tanto explícitos —el desembolso efectivo de dinero en que incurre el estado con ocasión de la tramitación del recurso, en términos, por ejemplo, de salarios e infraestructura del aparato jurisdiccional y sus funcionarios— como también implícitos —el costo de oportunidad que supone que el Tribunal revisor esté conociendo de un caso y no de otro—.
Lo anterior, sobre todo considerando que, si bien por regla general la interposición del recurso de reclamación no tiene efecto suspensivo sobre lo decidido por el Tribunal —salvo en materia de multas en procedimientos contenciosos— la mera posibilidad de una futura revocación de lo resuelto por el TDLC lleva a muchos agentes económicos a esperar la decisión definitiva de la Corte para evitar incurrir en costos hundidos —o inclusive porque hay operaciones que sería imposible o extremadamente costoso retrotraer—. Incluso si no fuera así —si los agentes económicos no tomaran esa decisión de espera prudente —, los costos hundidos en los que se haya incurrido previo a la revocación de un fallo también serían atribuibles causalmente al recurso y, por lo tanto, debiesen considerarse parte de su costo.
En ese contexto, el costo social del recurso termina siendo, en un amplio catálogo de casos, significativamente superior a lo señalado por el profesor, lo que lleva a alterar el resultado de la ecuación de Shavell, de modo que la deseabilidad social del recurso amplio en materias técnicas se debilita considerablemente.
En otro orden de ideas, el profesor Carrasco asume que un alto porcentaje de revocaciones demostraría que existe una detección eficiente de errores. No obstante, esta posición omite o subestima el riesgo de la revocación errónea, lo que, a su vez, implica subestimar el impacto de la asimetría de especialización, es decir, el riesgo de que la Corte, un tribunal generalista, revoque una decisión del TDLC, un tribunal especialista, que haya sido técnicamente correcta.
En ese contexto, es posible que, más que una detección de errores jurídicos, lo que se observe sea: (i) una sustitución de criterios técnicos por otros más generales o basados en intuición económica; o, (ii) una sustitución de un criterio técnico por otro en circunstancias en las que ambos podrían ser válidos (aquí vale la pena resaltar que no es infrecuente que, en sede de libre competencia, los especialistas discrepen entre sí). Cuando un tribunal generalista reemplaza el razonamiento de un experto sin contar con la base técnica necesaria, no garantiza la corrección del sistema; por el contrario, introduce riesgos de institucionalizar interpretaciones económicas defectuosas bajo el ropaje de una sentencia judicial.
Por otro lado, para todo litigante, incluyendo a quienes nos dedicamos al derecho de competencia, la integración de la sala que falle el recurso no es un factor baladí. Y, en consecuencia, la variabilidad de los criterios jurisdiccionales según la conformación de la Tercera Sala genera un grado de incertidumbre que debilita la tesis –que subyace a su columna– de que la segunda instancia amplia produce, por sí misma, mayor certeza jurídica. Una prueba de este fenómeno son los cambios jurisprudenciales que hemos presenciado en el último año, luego de los cambios en la integración de la sala (véanse al respecto lo sucedido en materia de Principio de Congruencia, Recurso de Hecho, y Admisibilidad de Informes en Derecho).
En línea con lo anterior, un criterio reciente de la jurisprudencia de la Corte que inclina la balanza hacia la deferencia al TDLC es el relativo a la admisibilidad de informes en derecho en sede de reclamación. En efecto, según esta jurisprudencia más reciente, el máximo tribunal parece haber restringido la admisión de estos insumos. En este nuevo escenario, hay un argumento más para sostener que el TDLC tendrá a la vista una mayor cantidad de antecedentes técnicos para fallar, en comparación con los antecedentes ante la Corte Suprema. Y, en una línea relacionada, a falta de estos informes, la Corte Suprema tendrá menos insumos con los que compensar la asimetría de conocimiento que media entre ella y el TDLC.
Tal como sostuvimos junto a Antonia Silva en el artículo que comenta el profesor, a nuestro juicio, ceteris paribus, un sistema recursivo será más eficiente en la medida en que amplía la competencia del revisor en las materias en las que tenga mayor probabilidad de una adecuada revocación y la restringe en las que haya una baja probabilidad de una adecuada revocación. Este criterio, también de análisis económico del derecho, lleva a nuestro juicio a plantear razonablemente la diferenciación de los grados de intervención de la Corte según la materia. A mayor abundamiento, un precedente técnico mal dictado por la Corte Suprema (v.gr. el alcance de una prohibición, los requisitos específicos que deben concurrir para la ilicitud de una conducta o la forma en que se deben mitigar ciertos riesgos para neutralizar sus potenciales efectos en el mercado) podría, a priori, ser mucho más peligroso que un error en la justicia de un caso concreto (v.gr. la decisión misma de si se sanciona o no a un sujeto requerido o demandado), sin perjuicio de que esta última situación también puede generar costos significativos.
En ese sentido, es relevante destacar que un mal precedente puede tener un chilling effect sistémico sobre conductas legítimas, o, al contrario, de promoción indeseable de conductas ilícitas, con importantísimos costos sociales en ambos casos.
Cabe prevenir que la propuesta que formulamos con Antonia no supone que las materias técnicas se conozcan únicamente en los procedimientos no contenciosos, sino que parte de la base de que existe una diferencia de grado en la frecuencia y complejidad con que se involucran aspectos técnicos entre el ejercicio de potestades jurisdiccionales y de potestades no jurisdiccionales.
Finalmente, es posible sostener que la propia jurisprudencia parece estar decantando por la autorestricción que sugerimos. En la reciente sentencia de enero de 2026, en la causa Rol 14.488-2025 (que rechazó los recursos de reclamación en contra de la Resolución N°86/2025 del TDLC, que había aprobado la consulta de Transbank)[1], el máximo tribunal rechazó modificar aspectos como la forma de medir los umbrales de participación de mercado, declarando explícitamente que estos constituían un aspecto económico de la decisión del TDLC que no sería alterado por esta Corte Suprema.
Por otro lado, en las sentencias sobre interlocking de las causas Rol 21.436-2025 y Rol 29.850-2025[2], dictadas el 2 de marzo de 2026, se observa cómo, adecuadamente en mi opinión, la Corte Suprema se aboca de lleno a las discusiones jurídicas sobre cómo interpretar una norma para determinar su alcance, con base en principios aplicables en esta sede.
Estos fallos muestran que la Corte Suprema puede cumplir su rol sistémico respetando las ventajas que tiene el Tribunal en ciertos aspectos, fortaleciendo la seguridad jurídica y evitando los costos sociales de una revocación errónea en materias altamente técnicas. De esta manera, se permite un control razonable por parte del superior jerárquico generalista en aquellos aspectos en los que no existen necesariamente ventajas comparativas del especialista, lo cual resulta eficiente a nivel institucional.
No obstante, se trata solo de unos pocos casos que no pueden generalizarse automáticamente. Si bien ya parecieran verse algunas tendencias, todavía hace falta tiempo para conocer de manera más acabada cómo la nueva integración de la Tercera Sala entiende y define su propio rol en el sistema de defensa de la libre competencia. Con todo, desde fines de 2024 se ha observado una tendencia creciente hacia la confirmación de decisiones del TDLC, lo que habrá que continuar monitoreando.
Notas a pie de página.
[1] FerradaNehme representó a Transbank en este proceso tanto ante el TDLC como ante la Excma. Corte suprema.
[2] FerradaNehme representó ante el TDLC a una de las partes requeridas por la FNE en el juicio que llevó a la Sentencia Rol N°29.850-2025 de la Excma. Corte Suprema.
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