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La arbitrabilidad de las controversias sometidas al Derecho de la competencia se construyó sobre dos premisas. La primera, que los árbitros aplicarían las normas de competencia cuando fueran relevantes para resolver la controversia. La segunda, que los tribunales estatales controlarían posteriormente los laudos para evitar que produjeran efectos contrarios al orden público económico.
Sin embargo, en el arbitraje comercial internacional no existe una regla general que obligue a los árbitros a aplicar las normas de competencia del Estado en cuyo mercado la conducta produce sus efectos. Además, el control judicial de los laudos suele ser muy limitado, incluso cuando está en juego el orden público.
La jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) exige de los jueces nacionales un control judicial efectivo de la compatibilidad de los laudos arbitrales con los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”), convirtiendo la correcta aplicación de esas normas en una condición para que el laudo produzca efectos dentro de la Unión.
Durante mucho tiempo se consideró que las controversias a las que resultaba de aplicación el Derecho de la competencia no podían someterse a arbitraje. La formulación clásica de esta posición se encuentra en American Safety Equipment Corp. v. J.P. Maguire & Co. (1968).
El caso nació de un contrato de licencia de marca. American Safety había obtenido de Hickok Manufacturing el derecho a usar la marca “Hickok” en cinturones de seguridad y otros productos a cambio de determinados cánones. El contrato incluía además cláusulas que repartían los campos de actividad de ambas empresas -es decir, repartían los mercados de producto entre las partes- y restringían las sublicencias. Reclamado el pago de los cánones, American Safety ejerció una acción declarativa ante los tribunales para que se declarase la ilicitud y consecuente nulidad del contrato por infringir la Sherman Act, al extender indebidamente el monopolio de la marca y restringir su libertad comercial. J.P. Maguire, cesionario del derecho al cobro de los cánones, opuso la existencia de una cláusula que sometía a arbitraje toda controversia derivada del contrato, y el juez de distrito la estimó, remitiendo la controversia a arbitraje.
El Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito, por lo tanto, debía decidir si la validez de un contrato cuestionada por motivos antitrust podía decidirse en arbitraje, o si el carácter público de esa legislación la reservaba a los tribunales. El Tribunal revocó la decisión de instancia y declaró que las reclamaciones antitrust eran inarbitrables debido al carácter público de la legislación de competencia, a la complejidad de las cuestiones planteadas y al riesgo de que los árbitros no protegieran adecuadamente los intereses generales subyacentes a dicha legislación.
La presencia de una cuestión antitrust desplazaba, por tanto, la competencia de los árbitros hacia los tribunales: aun existiendo un convenio arbitral válido, el juez no debía declinar su jurisdicción cuando la resolución del litigio exigía pronunciarse sobre la conformidad de una cláusula con la legislación de competencia.
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos revisó esta doctrina en Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth (1985) y declinó extenderla al arbitraje comercial internacional.
Mitsubishi Motors Corporation era una empresa conjunta (joint venture) entre Chrysler International, S.A. (“CISA”), y Mitsubishi Heavy Industries, Inc. (“Mitsubishi”), cuyo objeto era distribuir, a través de los concesionarios de Chrysler fuera del territorio continental de los Estados Unidos, vehículos fabricados por Mitsubishi con las marcas Chrysler y Mitsubishi. Por su parte, Soler Chrysler-Plymouth, Inc. (“Soler”) era un concesionario en Puerto Rico en virtud de un acuerdo de ventas cuya cláusula VI sometía determinadas controversias a arbitraje en Japón. Al debilitarse el mercado en 1981, Soler no alcanzó el volumen de ventas pactado e intentó reexpedir vehículos para venderlos en el territorio continental de los Estados Unidos y en América Latina, pero Mitsubishi y CISA lo impidieron, reteniendo la entrega de los vehículos.
Mitsubishi demandó entonces a Soler ante el tribunal de distrito de Puerto Rico para que se ordenara el arbitraje y, poco después, presentó la demanda arbitral ante la Japan Commercial Arbitration Association. Soler reconvino alegando, entre otras causas, una infracción de la Sherman Act: un concierto entre Mitsubishi y CISA para repartirse mercados por razón del territorio, articulado mediante la restricción de la reventa fuera de Puerto Rico y el intento de reservar la distribución en la isla a una filial propia.
El problema planteado, por lo tanto, era si la presencia de una cuestión antitrust en relación con un contrato internacional desplazaba la competencia de los árbitros hacia los tribunales, como había sostenido American Safety. El Tribunal Supremo respondió negativamente: la controversia sometida al árbitro no versaba sobre el ejercicio de potestades públicas de investigación o sanción, sino sobre las consecuencias privadas derivadas de una eventual infracción del Derecho antitrust. La circunstancia de que para resolverla fuera necesario aplicar normas antitrust no alteraba esa conclusión. En consecuencia, el criterio determinante no era ya la naturaleza de las normas aplicables, sino la disponibilidad de la controversia.
El Tribunal Supremo justificó que esa arbitrabilidad resultaba compatible con el interés público mediante dos garantías sucesivas.
En primer lugar, el sometimiento a arbitraje no priva a las partes de los derechos que les reconoce la legislación antitrust. El convenio arbitral no implica una renuncia a esos derechos, sino únicamente la sustitución del foro judicial por un foro arbitral. Aunque un tribunal arbitral internacional no está directamente vinculado por las normas jurídicas de un Estado determinado, debe resolver las pretensiones sometidas a su conocimiento conforme al Derecho del que nacen. Por ello, cuando las partes someten a arbitraje reclamaciones fundadas en la Sherman Act, el árbitro debe resolverlas de conformidad con dicha legislación. Mientras el demandante pueda hacer valer efectivamente en sede arbitral los derechos que ésta le reconoce, la legislación antitrust continuará desempeñando tanto su función indemnizatoria como su función preventiva.
En segundo lugar, el Tribunal entendió que la tutela del interés público protegido por la legislación antitrust se desplazaba en buena medida a la fase de control judicial del laudo (second look). Aceptada la arbitrabilidad de tales controversias, los tribunales estadounidenses conservarían la facultad de comprobar, en el momento de su reconocimiento o ejecución, que las normas de competencia habían sido debidamente tomadas en consideración por los árbitros.
«En el Derecho comparado, el control de su compatibilidad con el orden público es, por lo general, minimalista y externo, pero la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia parece exigir, cuando está en juego el Derecho de la competencia de la Unión, un control efectivo de alcance mucho más intenso».
Como regla general, si la arbitrabilidad se determina por referencia a la libre disposición de la controversia, los árbitros pueden aplicar las normas antitrust cuando el litigio versa sobre la inexigibilidad de una cláusula contractual prohibida por aquéllas o sobre una pretensión indemnizatoria derivada de la infracción de dicha prohibición.
Así lo confirma la práctica arbitral, por ejemplo, también en Francia (Labinal [1993]), Inglaterra y Gales (ET Plus SA v. Welter [2005]), Colombia (Cell Point v. Comcel [2002]), o España (STSJ M 3275/2015). Incluso en Chile, a pesar de la competencia exclusiva atribuida al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), la autonomía privada permite -aun con determinados requisitos- reconocer la validez de una cláusula arbitral sobre la responsabilidad civil derivada de un ilícito anticompetitivo (Deportes Melipilla [2024]).
Sin embargo, que el árbitro pueda aplicar las normas antitrust no significa que esté obligado a hacerlo. El árbitro internacional no forma parte del sistema judicial de ningún Estado: su función es resolver el litigio conforme a lex causae, incluidas normas imperativas -como las de competencia- que integren el orden público de ese ordenamiento. Las demás vías por las que podría fundarse esa obligación son progresivamente más inciertas. La aplicación de las normas antitrust del lugar del arbitraje estaría justificada por el riesgo de que el laudo sea anulado ante los tribunales. Sin embargo, igual que las partes pueden elegir estratégicamente la ley aplicable al fondo de la controversia, la sede puede situarse en un Estado distinto de aquél en el que el contrato restringe la competencia y cuyas normas de competencia serían de aplicación.
En principio, y a pesar de la preocupación por dictar un laudo ejecutable, los árbitros no tienen obligación de aplicar las normas de orden público del Estado donde previsiblemente se solicite el reconocimiento o la ejecución. Finalmente, incluso aceptando la existencia de un orden público transnacional, integrado por ciertos principios fundamentales, resulta muy dudosa la inclusión en él de las normas de competencia (Company X. Ltd v. Company Y. BV [2004]) más allá -en su caso- del considerado como su núcleo esencial: la prohibición de cárteles.
La consecuencia es que no existe una obligación general que imponga a los árbitros la aplicación de las normas de competencia del mercado afectado por la conducta. Pueden hacerlo, pero la efectividad de la primera garantía formulada en Mitsubishi depende, en último término, de que esas normas integren el Derecho elegido por las partes o el orden público de la sede.
La segunda garantía sobre la que descansa la arbitrabilidad consiste en asumir que los tribunales estatales corregirán los errores del árbitro cuando éste no aplique correctamente las normas de competencia.
Según indicó expresamente el propio Tribunal Supremo en Mitsubishi, el fundamento de ese control se encontraba en la excepción de orden público del artículo V.2.b del Convenio de Nueva York. En este sentido, tanto la Ley Modelo UNCITRAL como el Convenio de Nueva York establecen motivos tasados de anulación, reconocimiento o ejecución. Entre ellos figuran la inarbitrabilidad y la contrariedad al orden público, pero no el error de Derecho como causa autónoma de control. La Ley Modelo contempla en su artículo 34 el orden público como motivo de anulación. El Convenio de Nueva York recoge en su artículo V.2.b el orden público como causa de denegación del reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.
En este mismo sentido, el TJUE estableció en el asunto Eco Swiss que las normas sobre competencia del TFUE constituyen disposiciones fundamentales indispensables para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Comunidad que han de ser consideradas disposiciones de orden público en el sentido del Convenio de Nueva York. En consecuencia, en la medida en que un órgano jurisdiccional nacional deba, en aplicación de sus normas procesales internas, estimar un recurso de anulación de un laudo arbitral basado en la inobservancia de normas nacionales de orden público, también debe estimar tal recurso basado en la inobservancia de la prohibición impuesta por las normas sobre competencia del TFUE (C-126/97, Eco Swiss China).
Con diferentes formulaciones, las normas sobre libre competencia parecen ser consideradas de orden público también, por ejemplo, en Chile (como explican J. Tapia y J.L. Corvalán), Colombia (conforme establece la Sentencia C-080/23 de la Corte Constitucional) o Perú (como expresamente establece la Disposición Derogatoria Primera del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).
Sin embargo, existe una importante controversia sobre hasta dónde llega el alcance de la revisión sobre la compatibilidad del Laudo con la concreta formulación del orden público que corresponde realizar al órgano jurisdiccional nacional.
En este sentido, el propio Tribunal Supremo estadounidense aceptó ya en Mitsubishi que los órganos judiciales debían respetar la autonomía y la eficacia del arbitraje internacional, limitándose a garantizar que las pretensiones antitrust hubieran podido ser efectivamente examinadas y que el resultado alcanzado no fuera incompatible con el orden público económico protegido por el Derecho de la competencia.
De acuerdo con esta tesis minimalista, claramente dominante, los tribunales no revisan si el árbitro interpretó correctamente el Derecho aplicable ni si calificó correctamente los hechos. Su intervención se limita normalmente a comprobar que el resultado alcanzado por el laudo no resulte manifiestamente incompatible con principios fundamentales del ordenamiento. Se trata de un control externo, dirigido a comprobar si el laudo ha tomado en consideración la norma de orden público potencialmente aplicable, limitándose a intervenir en los casos de infracciones manifiestas, flagrantes y efectivas del orden público.
Con mayor o menor intensidad, esta tesis minimalista ha sido adoptada, por ejemplo, por los tribunales franceses (Cour de Cassation Civile, 06-15.320), peruanos (Corte Suprema de Justicia de la República 3909-2013), colombianos (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SC5677-2018) o españoles (Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2020; y, en relación precisamente con el Derecho de la competencia, Sentencia del Tribunal Constitucional 146/2024).
Por el contrario, según las tesis maximalistas, claramente minoritarias, ningún sistema puede aceptar violaciones de sus normas más fundamentales que forman parte de su orden público, con independencia del carácter flagrante o no, evidente o no, de dichas violaciones.
En relación con el Derecho de la competencia, un control limitado a las violaciones manifiestas o flagrantes sería ilusorio, ya que alcanzaría únicamente a las infracciones más evidentes, como los acuerdos de fijación de precios o de reparto del mercado. Las restricciones verticales y por efectos escaparían completamente al control del juez que conoce de la anulación, dado que la comprobación de su existencia exigiría un examen más que mínimo del fondo del laudo arbitral. La protección del orden público (y, en concreto, la efectividad de las normas sobre competencia) exigiría, por lo tanto, una revisión de los laudos arbitrales en cuanto al fondo.
Esta tesis, propuesta por el Abogado General de la Unión Europea (C‑567/14 Genentech), fue posteriormente adoptada por el Tribunal Supremo alemán (KZB 75/21). También la Cour d’appel de Paris, a pesar de afirmar que el control se limita a examinar si la ejecución de las disposiciones adoptadas por el tribunal arbitral vulnera de manera caracterizada los principios y valores comprendidos en el orden público internacional, ha entrado a examinar el fondo del asunto para comprobar la conformidad de un contrato de distribución exclusiva -que incluía una licencia de marca- con el Derecho de la competencia, analizándolo conforme al Reglamento de exención por categorías de acuerdos verticales (22/16431, CAI v. GBO).
En la práctica, por lo tanto, el control judicial de la compatibilidad del laudo con el orden público -del que forman parte las normas de competencia- es generalmente mínimo.
El problema de la compatibilidad del control minimalista de los laudos con el Derecho de la Unión Europea -y, concretamente, de si la efectividad de las normas (supranacionales) de competencia del TFUE impone un contenido mínimo al alcance del control judicial de los laudos conforme a las normas (nacionales) sobre arbitraje- se ha planteado recientemente en el asunto Cabify c. Auro.
El asunto tiene su origen en el laudo arbitral dictado por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid (CAM 2956-19/AM-SG) que declaró la nulidad de una cláusula del Contrato de Colaboración existente entre CABIFY y AURO por considerarla restrictiva de la competencia por razón del objeto, de acuerdo con el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Dicha cláusula prohibía a AURO operar sus licencias VTC a través de plataformas tecnológicas de intermediación distintas de CABIFY. La Corte contempló también la posible aplicabilidad del art. 101 TFUE, pero la descartó por considerar que la cláusula controvertida no afectaba al comercio entre los Estados miembros. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (“TSJM”) anuló parcialmente el laudo al entender que el Tribunal Arbitral había descartado la aplicación del art. 101 TFUE, norma de orden público del DUE, en contra de jurisprudencia reiterada del TJUE (STSJ M 66/2021).
El Tribunal Constitucional (“TC”) estimó el recurso de amparo planteado por AURO y anuló la sentencia del TSJM por considerar que se inmiscuía indebidamente en el debate sobre el fondo, incurriendo en un exceso de jurisdicción al sustituir la selección de las normas aplicables y la interpretación de las mismas realizada por los árbitros por las suyas propias. En consecuencia, el TC ordenó al TSJM que, con reposición de las actuaciones, dicte nueva Sentencia “que resulte respetuosa con el derecho fundamental declarado” (Sentencia del Tribunal Constitucional 146/2024).
Antes de dictar esa nueva sentencia, así como la que habrá de resolver la impugnación de la validez del nuevo laudo dictado por la Corte de Arbitraje tras la anulación del primero, el TSJM ha consultado al Tribunal de Justicia sobre el alcance del control del juez nacional cuando se cuestiona la validez de un laudo por infracción de normas de orden público de la Unión. Concretamente, pregunta si el control judicial minimalista y externo de la aplicación de las normas de competencia por los árbitros es compatible con los principios del Derecho de la UE -en particular, con la primacía, efectividad y unidad del Derecho de la Unión y con las exigencias de tutela judicial efectiva derivadas de los artículos 47 CDFUE y 19.1 TUE- cuando impide al juez competente revisar con plenitud de jurisdicción si los árbitros han prescindido de una norma fundamental de orden público de la Unión, como son los artículos 101 y 102 TFUE, o si la han aplicado correctamente conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (4/25 y 11/26).
Ya en el asunto Eco Swiss, el TJUE reconoció que las exigencias relativas a la eficacia del procedimiento arbitral justifican que el control de los laudos arbitrales tenga carácter limitado y que sólo pueda obtenerse la anulación de un laudo o la denegación del reconocimiento en casos excepcionales. Al mismo tiempo, estableció que los órganos jurisdiccionales nacionales que deban pronunciarse sobre la validez de un laudo arbitral han de poder examinar cuestiones relativas a la interpretación de las prohibiciones establecidas en el TFUE ( C-126/97, Eco Swiss China).
En estos últimos años, sin embargo, especialmente en relación con arbitrajes deportivos, el TJUE ha ido definiendo con mayor precisión el alcance de las obligaciones de los jueces nacionales al controlar los laudos arbitrales.
El asunto International Skating Union tuvo su origen en una Decisión de la Comisión Europea que consideró contrarias al artículo 101 TFUE las reglas de elegibilidad y autorización previa de la Unión Internacional de Patinaje (UIP). Esas reglas atribuían competencia exclusiva al Tribunal Arbitral del Deporte (TAD), con sede en Lausana, para revisar las decisiones de la UIP, y sometían sus laudos únicamente al control del Tribunal Federal Suizo; esto es, a un órgano jurisdiccional de un Estado tercero, que no es competente para verificar que tales laudos respetan los artículos 101 TFUE y 102 TFUE ni puede plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia sobre una cuestión del Derecho de la Unión. El Tribunal de Justicia declaró que tales reglas reforzaban la infracción del TFUE, puesto que no permitían garantizar la efectividad de las normas sobre competencia, que constituyen disposiciones de orden público del Derecho de la Unión: el control de la compatibilidad del laudo con ese orden público ha de ser efectivo, lo que exige que pueda realizarlo un juez de un Estado miembro (C‑124/21 P, International Skating Union).
El TJUE ha precisado recientemente el contenido de este control efectivo en el asunto Seraing. El club belga RFC Seraing había sido sancionado por la FIFA por infringir la prohibición de la titularidad de derechos económicos de jugadores por terceros. El litigio -también sometido al TAD y revisable solo ante el Tribunal Federal Suizo, de acuerdo con las normas de la FIFA- llegó a los tribunales belgas, donde se discutió la fuerza de cosa juzgada del laudo. En respuesta a una cuestión prejudicial, el TJUE recuerda expresamente, en primer lugar, que los artículos 101 y 102 TFUE forman parte del orden público de la Unión, tienen efecto directo y atribuyen derechos que los tribunales nacionales deben proteger, y que, si un laudo puede afectar a derechos reconocidos por el Derecho de la UE, debe existir un control judicial efectivo por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro capaz de plantear cuestión prejudicial. Ese control puede ser limitado, para preservar la eficacia del arbitraje, pero debe permitir verificar la compatibilidad del laudo con el orden público de la Unión.
En Seraing, el TJUE añade además que el control judicial del laudo, para ser efectivo, debe además alcanzar a la interpretación de las normas de orden público aplicables, a sus consecuencias jurídicas y, si procede, a la calificación jurídica de los hechos apreciados por el tribunal arbitral. Cuando no existe una vía de recurso directa contra el laudo ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro (como sucedía en este caso), ese control ha de poder obtenerse con carácter incidental -a instancia de parte o de oficio- ante cualquier órgano de un Estado miembro que en cualquier forma conozca del laudo, asistido, si es preciso, por el Tribunal de Justicia a través del artículo 267 TFUE. Y ese órgano jurisdiccional no puede limitarse a declarar la incompatibilidad, sino que ha de poder extraer todas las consecuencias jurídicas que de ella se deriven -tratándose de una infracción de las normas sobre competencia, declarar la infracción de las normas de competencia, ordenar el cese de la conducta de la conducta y, en su caso, imponer la reparación del perjuicio solicitado, adoptando las medidas cautelares necesarias e inaplicando cualquier norma estatal o de la asociación deportiva que se lo impida. A falta de ese control judicial, el laudo carece de fuerza de cosa juzgada entre las partes y de valor probatorio frente a terceros.
La afectación del orden público no es causa de inarbitrabilidad de las controversias sobre libre competencia, sino que opera como motivo de anulación, de denegación del reconocimiento o la ejecución, o de ineficacia del laudo. En el Derecho comparado, el control de su compatibilidad con el orden público es, por lo general, minimalista y externo, pero la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia parece exigir, cuando está en juego el Derecho de la competencia de la Unión, un control efectivo de alcance mucho más intenso.
A la espera de la sentencia del Tribunal de Justicia respondiendo a la cuestión prejudicial planteada en el asunto Cabify c. Auro, parece que la existencia de un control judicial efectivo exige que el juez nacional, al menos:
Por lo tanto, cuando un laudo dictado fuera de la Unión Europea resuelva una controversia a la que resulten aplicables los artículos 101 o 102 TFUE y se pretenda hacer valer dentro de la Unión, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deberán poder controlar, incluso a título incidental, su compatibilidad con el orden público de la Unión. Ese control no se agota en comprobar que dichas normas fueron mencionadas por el tribunal arbitral, sino que debe permitir verificar su interpretación, las consecuencias jurídicas que se les atribuyeron y, en su caso, la calificación jurídica de los hechos constatados y apreciados por los árbitros.
Si ese control no ha existido o revela una incompatibilidad con el Derecho de la Unión, el juez nacional podrá negar al laudo su eficacia, fuerza de cosa juzgada o valor probatorio en el territorio de la Unión y resolver por sí mismo la controversia con plena aplicación de aquellas normas.
Este texto está basado en la presentación realizada en el XXIX Congreso Anual de la Asociación Latinoamericana de Derecho y Economía (ALACDE), celebrado en la Universidad EAFIT de Medellín del 2 al 5 de junio de 2006.
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