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El desarrollo de infraestructura es una condición indispensable para el crecimiento económico y la adecuada prestación de servicios públicos. Sin embargo, de acuerdo con EY-Parthenon (2026), el Perú enfrenta actualmente una brecha de infraestructura superior a USD 110,000 millones[1]. Esta situación se refleja en su posición en el Índice de Infraestructura del Ranking de Competitividad Mundial 2025, en el que ocupa el puesto 63 de 69 países evaluados y, a nivel regional, solo se ubica por encima de Venezuela[2].
«La exclusión de la notificación obligatoria de este tipo de Joint Venture [constituidos exclusivamente para adjudicarse un proyecto de APP] no equivale a una ausencia de supervisión, sino a una forma de ejercerla orientada a concentrar la intervención del Indecopi en aquellos casos en los que existan riesgos competitivos reales.»
Este escenario ha impulsado al Estado a promover y fortalecer mecanismos que permitan incorporar el capital, la experiencia y la capacidad técnica del sector privado en la ejecución de proyectos de interés público. Entre ellos, las asociaciones público-privadas (“APP”) ocupan una posición relevante, pues permiten distribuir riesgos, recursos y responsabilidades entre una entidad pública y uno o más inversionistas privados para desarrollar infraestructura o prestar servicios públicos durante un periodo determinado.
Debido a su alcance financiero y complejidad técnica, es frecuente que una empresa no pueda asumir individualmente todos los riesgos asociados al desarrollo de una APP o no cuente por sí misma con todos los requisitos técnicos, operativos y financieros exigidos. Por ello, los inversionistas interesados suelen asociarse para complementar capacidades y recursos.
Según la Ley N° 31112, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (“Ley 31112”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-2021-PCM (“Reglamento de la Ley 31112”), la constitución de una empresa común, joint venture o modalidad contractual análoga, por dos o más agentes económicos independientes, quedará sujeta a autorización previa del Indecopi cuando dicho vehículo desempeñe de manera continua las funciones de una entidad autónoma y se superen los umbrales legales. En ese caso, los inversionistas tendrían que notificar la operación a fin de que la autoridad evalúe posibles efectos sobre la competencia.
Esta exigencia añade la obligación de seguir el procedimiento ante el Indecopi, con los costos y tiempos que ello conlleva, a un proceso de adjudicación que ya demanda importantes recursos de los inversionistas para estructurar el consorcio, cumplir los requisitos de precalificación, preparar la oferta, negociar los documentos del proyecto y asegurar su financiamiento.
En ese contexto, el presente artículo analiza, a la luz del marco vigente de control de concentraciones aplicable a los procesos de APP, si la notificación obligatoria resulta el instrumento más adecuado para atender los riesgos competitivos que podrían presentarse cuando el joint venture se constituye exclusivamente para ejecutar un proyecto de APP adjudicado mediante un proceso competitivo y sometido a una intensa regulación contractual y sectorial. Si dichos riesgos pueden ser atendidos adecuadamente mediante otros mecanismos previstos en el ordenamiento, la obligación de notificar podría convertirse en una carga adicional para la participación en procesos de APP, desincentivar la conformación de consorcios eficientes o reducir el interés de potenciales inversionistas, sin traducirse necesariamente en una mejora equivalente en la protección de la competencia.
Existen tres disposiciones relevantes del régimen de control de concentraciones que deben considerarse cuando analizamos casos de APP: (i) la obligación de los inversionistas de notificar joint ventures que califiquen como operaciones de concentración y superen umbrales legales, (ii) la facultad de Proinversión para solicitar informes a Indecopi en caso identifique que en el proceso de promoción de APP existen riesgos sobre la competencia, y (iii) la facultad de revisión de oficio del Indecopi. A continuación, abordaremos el alcance de cada una.
La Ley 31112 y su Reglamento establecen que están sujetas a autorización previa del Indecopi las operaciones que concurrentemente[3]: (i) califiquen como una operación de concentración empresarial, y (ii) alcancen o superen los umbrales legales.
Como señalamos previamente, entre las operaciones comprendidas como actos de concentración empresarial, se encuentra la constitución, por dos o más agentes económicos independientes, de una empresa en común, joint venture o modalidad contractual análoga que desempeñe de manera permanente las funciones de una entidad económica autónoma[4]. Para efectos del presente artículo, denominaremos “Joint Venture” al nuevo agente económico independiente que se cree como consecuencia de la constitución de una nueva sociedad, la suscripción de un contrato asociativo o cualquier otra forma de asociación en la que incurran dos o más agentes independientes para la adjudicación y ejecución de un proyecto de APP.
Si bien la Ley 31112 contempla que determinadas operaciones no son consideradas concentraciones empresariales y, por tanto, no están sujetas a autorización previa, no incluye expresamente a los Joint Venture constituidos para ejecutar un proyecto de APP[5].
La Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley 31112 establece que si durante el proceso de promoción[6], Proinversión identifica que la competencia tiene un rol en el diseño contractual regulatorio, y si el proyecto puede generar riesgos sobre la competencia, solicita al Indecopi un informe de los posibles efectos sobre la competencia que podrían generar operaciones de concentración empresarial involucradas en el proceso[7].
De acuerdo con la Exposición de Motivos del Reglamento de la Ley 31112[8], la incorporación de esta herramienta respondió a la finalidad de establecer “un mecanismo coordinado para la notificación y evaluación de estas operaciones, considerándose las características propias de los proyectos involucrados en este tipo de procesos y el rol fundamental que ejerce la autoridad convocante en su formulación y desarrollo” (p. 42). La forma en que se presenta este mecanismo permitiría sostener que, al menos en la concepción inicial del Reglamento, se buscó canalizar la intervención del Indecopi en los procesos de APP únicamente a través de dicho informe.
No obstante, esta finalidad no quedó plasmada como una exclusión expresa del régimen de control previo para los Joint Venture que se conformen para adjudicarse un proyecto en APP. Por lo tanto, dejó abierta la posibilidad de que, por un lado, Proinversión puede solicitar al Indecopi una evaluación de los posibles efectos competitivos del proyecto; y por otro, los agentes económicos involucrados estarían obligados a presentar una solicitud de autorización previa si la operación califica como una concentración empresarial y supera los umbrales legales.
Al respecto, Proinversión emitió la Guía N° 01-2022-PROINVERSIÓN, denominada “Guía para la aplicación de la Ley y su Reglamento en los procesos de promoción de la inversión privada bajo competencia de Proinversión” (la “Guía”), los cuales han sido elaborados tomando en consideración la normativa de control de concentraciones, así como los lineamientos y precedentes emitidos por el Indecopi.
La guía recomienda solicitar el informe una vez identificado el adjudicatario, de modo que se tenga certeza sobre la identidad de los inversionistas, la estructura del Joint Venture y los posibles efectos del proyecto sobre la competencia. Asimismo, en su Anexo 1 la Guía propone que Proinversión solicite el informe a Indecopi cuando: (i) la APP no implique una actividad de corte asistencial (en la cual el Estado no cobra o requiere un monto o subcompensa la prestación), (ii) la operación califique como una operación de concentración empresarial, y (iii) se identifiquen potenciales riesgos horizontales y/o verticales.
Para orientar esta evaluación, la Guía identifica distintos escenarios de riesgo de competencia según el tipo de mercado y les asigna un nivel de intensidad (bajo, medio o alto). Asimismo, la mencionada Guía dispone que, cuando existan dudas sobre la posible existencia de riesgos competitivos, Proinversión solicite el informe al Indecopi.
La Guía también contempla que Proinversión requiera al adjudicatario información relativa, entre otros aspectos, a sus estados financieros, la conformación de su grupo económico, sus niveles de producción y ventas, sus participaciones de mercado y las actividades desarrolladas en el mercado relacionado con la APP. Se trata de información que coincide, en gran medida, con la requerida por el Indecopi en sus formularios de notificación. Esta información puede ser remitida al Indecopi, que también se encuentra facultado para solicitar directamente a los agentes económicos la documentación que considere necesaria para emitir su informe.
En este contexto, para la elaboración del informe, el Indecopi podrá contar con información sustancialmente similar a la que analizaría en un procedimiento de autorización previa. Ello evidencia una tensión en el diseño regulatorio: aun cuando ambos mecanismos tienen distintos efectos jurídicos, sus análisis pueden coincidir en una parte sustancial, pues ambos comprenden la evaluación de los posibles efectos de la operación sobre la competencia.
La diferencia principal radica en el alcance de cada actuación. El informe solicitado por Proinversión proporciona elementos para evaluar las implicancias competitivas del proyecto y adoptar las decisiones que correspondan en el marco del proceso de promoción, pero no sustituye, la autorización exigida por el régimen de control de concentraciones ni habilita por sí mismo, la ejecución de una operación sujeta a dicho régimen. Por su parte, el procedimiento de autorización previa concluye con una decisión vinculante que puede autorizar, condicionar o denegar la operación.
Esta distinción, sin embargo, no elimina la posible duplicidad de las evaluaciones. Por ejemplo, si el Indecopi concluyera en su informe que la operación califica como una concentración empresarial y que no presenta riesgos para la competencia, las partes igualmente tendrían que solicitar la autorización previa si se cumplen los umbrales y los demás requisitos legales. En ese supuesto, la misma autoridad tendría que evaluar, dentro de un procedimiento distinto, los efectos competitivos de una operación sobre la cual ya habría emitido un pronunciamiento favorable.
En términos prácticos, los inversionistas podrían verse obligados a proporcionar información para la elaboración del informe y, posteriormente o en paralelo, presentar esa misma información en el procedimiento de autorización previa, asumir el pago de la tasa correspondiente y esperar la decisión del Indecopi antes de ejecutar la operación. Así, aunque el informe y la autorización cumplen funciones jurídicas distintas, su coexistencia puede generar una reiteración del análisis competitivo y cargas adicionales para los inversionistas, incluso cuando el informe no haya identificado riesgos para la competencia.
La coexistencia de ambos mecanismos también se refleja en las bases recientes de procesos conducidos por Proinversión, que prevén la posibilidad de pedir el informe y, a la vez, que los inversionistas tengan que hacer una notificación obligatoria[9].
Además de los mecanismos preventivos descritos, el régimen permite que el Indecopi revise determinadas operaciones de concentración que, aun cuando no superen los umbrales legales, presenten indicios razonables de que podrían generar una posición de dominio o afectar la competencia efectiva, hasta un año después de su cierre formal[10].
La Guía de Proinversión reconoce expresamente que esta facultad también puede resultar aplicable a operaciones de concentración generadas en el marco de proyectos de APP. En consecuencia, incluso cuando una operación no haya quedado sujeta a notificación obligatoria, el Indecopi conserva la posibilidad de intervenir posteriormente si identifica riesgos concretos para la competencia.
Es importante precisar el alcance del análisis de riesgos que realizaría el Indecopi respecto de una operación de concentración estructurada para participar en la adjudicación de una APP, ya sea al emitir el informe solicitado por Proinversión y/o al evaluar una solicitud de autorización. Tomando en consideración la experiencia internacional[11], pueden distinguirse dos ámbitos en el análisis de riesgos para la competencia en casos de APP: (i) el mercado primario o de competencia por la adjudicación y (ii) el mercado secundario o de ejecución del proyecto.
(i) Mercado primario
El mercado primario comprende el proceso mediante el cual la entidad pública selecciona al inversionista que ejecutará el proyecto. En este ámbito, el análisis puede abarcar tanto la licitación específica como la participación de los agentes económicos en futuros procesos de adjudicación de proyectos similares.
La evaluación debe considerar si, en ausencia del Joint Venture, sus integrantes habrían competido efectivamente entre sí por la adjudicación del proyecto. Es decir, si eran competidores actuales o potenciales para el proyecto concreto, lo que exige analizar si cada uno contaba con una capacidad real (técnica, financiera, operativa y comercial) para presentar una oferta individual viable. En ese sentido, en estos casos la pérdida de competencia no depende únicamente de participaciones de mercado históricas, sino de la cercanía competitiva entre los postores, su capacidad efectiva de participar en el concurso y la presión competitiva que habrían ejercido en ausencia de la operación.
Al respecto, es importante considerar que, en muchos casos, los inversionistas que se asocian mediante un Joint Venture para participar en un proceso de selección de APP lo hacen precisamente para complementar recursos financieros, capacidades técnicas, experiencia operativa o respaldo económico, haciendo posible la presentación de una oferta que no habría existido de manera independiente.
En esa línea, resulta relevante revisar la Guía para identificar consorcios inusuales en las contrataciones públicas bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas emitida en 2024 por el Indecopi, la cual señala que la conformación de consorcios puede favorecer la competencia y generar eficiencias para sus miembros, el Estado y los consumidores, cuando estos cumplan con el criterio de complementariedad, permitiendo integrar capacidades que individualmente no serían suficientes para ejecutar el proyecto[12]. Si bien esta guía está orientada a proporcionar señales de alerta de posibles conductas anticompetitivas en contrataciones públicas y no al control previo de operaciones de concentración empresarial, igualmente resulta útil para identificar un criterio económico trasladable al análisis del mercado primario en APP.
De la misma forma, en el plano comparado y de manera referencial, podemos identificar que la Comisión Europea ha señalado, en sus directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal, que un acuerdo de consorcio para participar en licitaciones no restringe la competencia cuando permite a las partes participar en proyectos que no podrían ejecutar individualmente, supuesto en el cual dichas partes no serían competidores reales ni potenciales para la ejecución del proyecto[13]. Adicionalmente, ha precisado que la mera posibilidad teórica de ofertar en solitario no basta para considerar que las partes son competidoras, sino que debe evaluarse si cada una cuenta con una capacidad real para ejecutar el contrato por sí sola, considerando las características del proyecto, su tamaño, complejidad, riesgos financieros, inversiones requeridas y capacidad presente y futura de las empresas involucradas[14].
En sentido similar, aunque en un contexto sectorial específico, en Reino Unido la autoridad de salud ha indicado que la asociación entre proveedores para participar en una licitación usualmente no plantea preocupaciones de competencia cuando el proveedor no puede ofertar de manera independiente o solo puede cumplir las especificaciones del concurso mediante una oferta conjunta[15].
La conformación del Joint Venture no elimina necesariamente los riesgos para la competencia en el proceso de adjudicación; sin embargo, estos pueden ser limitados cuando la asociación permite integrar capacidades complementarias y hace posible una oferta que no habría existido de manera independiente. En estos casos, lejos de reducir la competencia, el Joint Venture puede ampliar el número de postores efectivos y fortalecer la presión competitiva en el proceso de selección.
(ii) Mercado secundario
El mercado secundario corresponde a la construcción, operación o explotación de la infraestructura adjudicada. En este ámbito, la autoridad debe considerar las concesiones, empresas y demás activos operados por los integrantes del Joint Venture, a fin de identificar posibles traslapes horizontales o verticales.
Este análisis debe considerar que los proyectos de APP se encuentran sujetos a una regulación contractual y sectorial intensa. Las bases y los contratos suelen establecer previamente variables relevantes como las obligaciones de inversión, los estándares de construcción, los niveles de calidad, las tarifas y las condiciones de acceso, y los mecanismos de supervisión por parte de la entidad concedente o del organismo regulador competente. A su vez, su cumplimiento se encuentra sometido a la supervisión de la entidad pública competente y, según el sector, del organismo regulador correspondiente.
Asimismo, la propia Guía de Proinversión reconoce que, en determinados sectores de infraestructura de redes, los riesgos horizontales pueden ser bajos debido a la regulación aplicable y a las características de mercados que suelen operar bajo condiciones de monopolio natural, y que ciertos riesgos verticales pueden verse contrarrestados por eficiencias derivadas de la integración del proyecto.
La existencia de este marco, aunque no elimina los riesgos para la competencia, reduce significativamente el margen de actuación de la sociedad concesionaria y limita su capacidad para implementar determinadas estrategias anticompetitivas, ya sea de manera unilateral o coordinada, especialmente cuando el vehículo se limita a ejecutar un proyecto específico y no altera de manera significativa la independencia competitiva de sus matrices en otros mercados.
Sobre la base de lo analizado, consideramos que debe evaluarse la exclusión expresa de la obligación de notificación previa ante el Indecopi de los Joint Ventures constituidos exclusivamente con la finalidad de adjudicarse y ejecutar un proyecto de APP, aun cuando superen los umbrales legales. Esta posibilidad se sustenta, por un lado, en que los riesgos competitivos típicamente asociados a estas operaciones se encuentran considerablemente acotados por el proceso competitivo de adjudicación así como por la intensa regulación contractual y sectorial aplicable y, por otro, en la existencia de mecanismos alternativos que actualmente permiten al Indecopi intervenir cuando se identifiquen riesgos para la competencia.
En ese sentido, la exclusión debería considerar lo siguiente:
(i) Alcance de los Joint Venture sujetos a la excepción. La exclusión podría limitarse a la constitución inicial de la sociedad concesionaria derivada del proceso de selección, la cual tendrá como único propósito ejecutar el proyecto de APP. No comprendería los cambios posteriores en su estructura de control, las adquisiciones de concesiones en operación ni el desarrollo de actividades distintas del proyecto adjudicado.
(ii) Existencia de un mecanismo específico de evaluación ex ante. El régimen vigente ya contempla un mecanismo específico para incorporar el análisis de competencia en los procesos de APP. La Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento permite que Proinversión solicite un informe al Indecopi cuando identifique potenciales riesgos competitivos en un proyecto (para ello, Proinversión cuenta con la Guía que identifica los indicadores de posibles riesgos en cada sector, los cuales han sido elaborados tomando en cuenta la normativa en la materia, así como los lineamientos y precedentes del Indecopi). Este mecanismo podría permitir que la intervención ex ante se concentre en aquellos casos que, por las características de los participantes, del mercado o de la infraestructura involucrada, requieran efectivamente una evaluación.
(iii) Posibilidad de revisión ex post: La facultad de revisión de oficio actualmente prevista en el régimen se aplica a operaciones que no superan los umbrales legales. Por ello, correspondería que esta facultad deba extenderse expresamente a estas operaciones.
Una revisión posterior resultaría especialmente viable en el contexto de las APP debido al carácter público de sus procesos. La identidad de los postores y del adjudicatario, la composición de la sociedad concesionaria y los principales documentos del proyecto son normalmente conocidos por las entidades competentes. A diferencia de otras operaciones privadas, la constitución y evolución de la concesionaria es visible y puede ser identificada por el Indecopi aun cuando Proinversión no solicite un informe.
(iv) Aplicación del régimen de conductas anticompetitivas. Una eventual exclusión del control previo tampoco supondría que la actuación de los integrantes del Joint Venture quede fuera del derecho de la competencia. Cualquier conducta anticompetitiva prevista en el Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas podría ser sancionada por el Indecopi.
De esta manera, la exclusión de la notificación obligatoria de este tipo de Joint Venture no equivale a una ausencia de supervisión, sino a una forma de ejercerla orientada a concentrar la intervención del Indecopi en aquellos casos en los que existan riesgos competitivos reales. Los riesgos podrían ser adecuadamente atendidos por el Indecopi, según su naturaleza y oportunidad, mediante el informe solicitado por Proinversión, una facultad de revisión posterior y la aplicación de las normas sobre conductas anticompetitivas.
Este artículo busca abrir una discusión que consideramos necesaria sobre la forma en que el control de concentraciones debe aplicarse a los proyectos de APP. La propuesta planteada constituye un punto de partida para seguir evaluando y delimitando las condiciones, el alcance y las salvaguardas que permitirían implementar la exclusión propuesta sin comprometer una adecuada protección de la competencia.
[1] EY-Parthenon (2026). Barómetro de la Infraestructura del Perú (Primera Edición). Ernst & Young Perú, página 27. En: https://www.ey.com/content/dam/ey-unified-site/ey-com/es-pe/insights/infrastructure/documents/ey-barometro-infraestructura-peru-primera-edicion.pdf. Ver también: Bonifaz, J. L., Urrunaga, R., Aguirre, J., & Quequezana, P. (2020). Brecha de infraestructura en el Perú: Estimación de la brecha de infraestructura de largo plazo 2019-2038. Pastor, C., & Brichetti, J. P. (Eds.). https://doi.org/10.18235/0002641.
[2] Avoloi, B., Del Carpio, L., Calsina, J. (2025). Resultados del Ranking de Competitividad Mundial 2025 (Primera edición). Centrum PUCP. En: https://drive.google.com/file/d/1laFS0dd5oIcFrMYyhRvPW_F_CXDsN3nb/view.
[3] Artículo 2 de la Ley 31112.
[4] Artículo 5.1 de la Ley 31112.
[5] Artículo 5.2 de la Ley 31112.
[6] La Ley N° 32441, que regula la promoción de la inversión privada mediante APP y Proyectos en Activos, Proinversión se encuentra a cargo de diseñar, conducir y concluir los procesos de promoción de la inversión privada. Los proyectos bajo la modalidad de APP se desarrollan en fases de planeamiento y programación, formulación, estructuración, transacción y ejecución contractual. En particular, el “proceso de promoción” comprende los actos realizados durante las fases de estructuración (diseño del proyecto como APP) y transacción (apertura al mercado del proyecto), y culmina con la suscripción del contrato.
[7] Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley 31112
[8] Exposición de Motivos del Reglamento de la Ley 31112. Disponible en:
https://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2021/Marzo/04/EXP-DS-039-2021-PCM.pdf.
[9] Véanse, por ejemplo, las bases del proyecto “Enlace 500 kV Miguel Grau – Pariñas y SE Pariñas 500/220 kV, ampliaciones y subestaciones asociadas», «Enlaces 220 kV Felam – Tierras Nuevas – Salitral, ampliaciones y subestaciones asociadas (Proyecto ITC)», «Nueva SE Palián 220/60 kV y enlaces en 220 kV y 60 kV asociadas (Proyecto ITC)» y «Enlace 220 kV Muyurina – Mollepata, ampliaciones y subestaciones asociadas (Proyecto ITC)”, disponibles en: https://vertix.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS0/0/2/jer/IE/Bases_consolidadas_hasta_la_C-07_al_04-02-26_-_DPP-132__cp_04-02-26_.pdf.
[10] Artículo 6.4 de la Ley 31112 y artículos 23 y 24 del Reglamento.
[11] En Chile, esta segmentación fue definida por la Fiscalía Nacional Económica en el Informe de aprobación de la operación de concentración entre Atlantia SpA y Abertis Infraestructuras S.A., Rol FNE F87-2017, y ha sido reiterada consistentemente en la jurisprudencia posterior de la División de Fusiones de la FNE, entre otros, en los casos Rol FNE F95-2017; Rol FNE F96-2017; Rol FNE F105-2017; Rol FNE F110-2017; Rol FNE F125-2018; Rol FNE F137-2018; Rol FNE F138-2018; Rol FNE F177-2019; Rol FNE F182-2019; Rol FNE F263-2021 y Rol FNE F404-2024.
[12] Indecopi (2024). Guía para identificar consorcios inusuales en las contrataciones públicas bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, pp. 12-14. En: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/6861713/5935812-guia-para-identificar-consorcios-inusuales-en-las-contrataciones-publicas.pdf?v=1732829317
[13] Comisión Europea, Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, DOUE C 259, 21.7.2023, apartado 352.
[14] Ibid., apartado 353.
[15] Monitor, Choice and competition: hypothetical scenarios for NHS healthcare providers, 12.9.2014, sección 4 (“Bid rigging”), subsección “Conduct that is unlikely to raise concerns”.
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