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El pasado 26 de mayo, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia Indecopi publicó el Instructivo Procedimental del régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial (“Instructivo”), con el propósito de dotar mayor predictibilidad y claridad a los agentes económicos. Este instructivo orienta la aplicación del marco normativo iniciado con la Ley N° 31112, publicada el 7 de enero de 2021, que instauró el control previo de operaciones de concentración empresarial, y su Reglamento, publicado el 4 de marzo del mismo año, el cual precisa los actos comprendidos en dicho régimen y los umbrales de notificación ante Indecopi.
Dicho instructivo describe las etapas del procedimiento de acuerdo con lo presentado en la Figura 1, para luego describir en profundidad cada una de las instancias.
Figura 1: Etapas del procedimiento del Indecopi.
Fuente: Instructivo Indecopi (p. 6).
La consulta previa constituye una etapa opcional y anterior a la notificación formal de una operación de concentración empresarial, mediante la cual los agentes económicos pueden formular consultas de carácter orientativo respecto de una operación proyectada. Su finalidad es absolver dudas sobre la aplicación del régimen de control previo antes de la presentación formal de la operación.
El Instructivo distingue dos modalidades de consulta previa: (i) las consultas generales sobre aspectos no desarrollados en la normativa, guías o lineamientos vigentes; y (ii) las prenotificaciones, que permiten orientar a los potenciales notificantes sobre cuestiones relevantes del procedimiento, tales como determinar si corresponde la vía ordinaria o simplificada de notificación, prevenir errores u omisiones en la documentación, analizar solicitudes de exención de información, revisar la definición de los mercados involucrados o incluso evaluar la conveniencia de presentar compromisos para mitigar posibles riesgos a la competencia.
La consulta previa tiene carácter voluntario, gratuito e informal, por lo que no constituye un requisito para la notificación de una operación de concentración. Las consultas pueden presentarse mediante correo electrónico (concentraciones-clc@indecopi.gob.pe) o a través de la mesa de partes virtual del Indecopi (https://enlinea.indecopi.gob.pe/MDPVirtual2/#/inicio), debiendo incluir información mínima sobre la operación proyectada, las partes intervinientes y los aspectos materia de consulta.
El plazo aproximado para atender consultas de prenotificación es de diez (10) días hábiles, aunque este puede ampliarse según la complejidad del caso, recomendándose su presentación con al menos seis semanas de anticipación a la notificación estimada. Finalmente, debido a la sensibilidad de la información estratégica, comercial o financiera presentada en esta etapa tiene un tratamiento confidencial.
La notificación se considera formalmente presentada cuando las partes ingresan la Solicitud de Autorización (“Solicitud”) a través de la mesa de partes virtual del Indecopi, acompañada de la documentación exigida por la Ley y su Reglamento. Entre los principales requisitos se encuentran: la identificación de los notificantes y de sus representantes legales; el comprobante de pago del derecho de tramitación correspondiente; y un formulario suscrito en calidad de declaración jurada, el cual debe contener información relevante sobre la operación de concentración, las partes involucradas y los elementos necesarios para evaluar sus posibles efectos en la competencia.
El instructivo distingue dos tipos de formularios de notificación. Por un lado, el formulario ordinario, aplicable a aquellas operaciones que superan los umbrales legales y no califican para un trámite simplificado, requiriendo la presentación integral de la información y documentación prevista en el Reglamento. Por otro lado, el formulario simplificado, reservado para supuestos específicos en los cuales la operación presenta menores riesgos para la competencia, como cuando los agentes económicos involucrados no participan en el mismo mercado de producto y geográfico ni en una misma cadena productiva o de valor, o cuando un agente económico adquiere el control exclusivo de otro sobre el cual ya ejercía control conjunto.
La evaluación de admisibilidad es la etapa en la que la Dirección verifica si la Solicitud cumple con los requisitos formales y contiene la información necesaria para iniciar el análisis de la operación de concentración empresarial. Su objetivo es asegurar que el expediente cuente con información suficiente para evaluar adecuadamente los posibles efectos de la operación en el mercado.
Una vez presentada la Solicitud, la Dirección dispone de un plazo de diez (10) días hábiles para revisar la documentación y determinar si se han cumplido los requisitos previstos en los formularios de notificación. Si la Solicitud se encuentra completa, esta será admitida a trámite. En cambio, si se identifican omisiones, inconsistencias o falta de precisión, la Dirección podrá requerir a los notificantes la subsanación correspondiente. Del mismo modo, cuando una operación haya sido presentada mediante el formulario simplificado y la autoridad considere que no reúne los requisitos para dicha vía, podrá exigir que la notificación sea reformulada mediante el formulario ordinario.
Frente a un requerimiento de subsanación de la Solicitud, los notificantes cuentan con un plazo improrrogable de diez (10) días hábiles para corregir las observaciones formuladas. Una vez presentada la información complementaria, la Dirección tendrá cinco (5) días hábiles para verificar el cumplimiento de los requisitos y decidir si admite la Solicitud o la declara inadmisible. En caso de no subsanarse las observaciones dentro del plazo previsto, la solicitud será desestimada y se procederá a la devolución del derecho de tramitación.
Durante esta etapa, no corresponde presentar información adicional distinta a la requerida para subsanar observaciones, salvo la corrección de errores materiales. No obstante, si los antecedentes inicialmente proporcionados cambian de forma relevante, los notificantes deberán comunicarlo inmediatamente a la Dirección. Asimismo, si el administrado se desiste antes de la admisión a trámite, Indecopi eliminará la información recibida, preservando la confidencialidad de la operación proyectada.
Los pasos correspondientes a esta etapa se resumen en la Figura 2.
Figura 2: Pasos de evaluación de admisibilidad de la Solicitud
Fuente: Instructivo Indecopi (p. 20).
Una vez admitida a trámite la Solicitud, se inicia la Fase 1 de evaluación, etapa en la que la Comisión analiza si la operación de concentración empresarial se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley y si esta puede generar efectos restrictivos sobre la competencia en el mercado relevante. Para ello, la Comisión cuenta con un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, durante el cual la Dirección y los notificantes mantienen comunicación continua a fin de facilitar un análisis oportuno y completo de la operación.
En esta etapa, Indecopi aplica un análisis económico preliminar orientado a identificar posibles riesgos competitivos. Ello comprende, entre otros aspectos, la definición del mercado relevante, tanto desde una dimensión de producto como geográfica, así como la evaluación de indicadores de concentración, como el Índice Herfindahl-Hirschman. Asimismo, la autoridad considera factores como las barreras de entrada, administrativas, económicas o reputacionales, la capacidad de reacción de competidores, los costos de cambio de proveedor y las características de la demanda, con el objetivo de determinar si la operación podría afectar significativamente las condiciones de competencia.
Durante esta fase, los notificantes pueden presentar compromisos destinados a prevenir o mitigar los riesgos identificados, ya sea junto con la solicitud o dentro de los primeros quince (15) días hábiles posteriores a la admisión a trámite. La presentación de estos remedios suspende el procedimiento hasta por quince (15) días hábiles, prorrogable por otros quince (15) días hábiles, pudiendo además sostener reuniones con la Dirección para evaluar el alcance y viabilidad de las medidas propuestas.
Otro aspecto relevante de la Fase 1 es la confidencialidad de la información proporcionada por terceros, como competidores, clientes o proveedores entrevistados por la autoridad para comprender las dinámicas del mercado involucrado. En las operaciones aprobadas en esta etapa, la información obtenida mediante entrevistas será considerada confidencial de forma automática, sin necesidad de solicitud expresa, a fin de proteger información sensible y fomentar la colaboración de los actores del mercado.
La Fase 1 culmina con la resolución de la Comisión, donde esta puede: (i) declarar que la operación no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley; (ii) autorizar la operación al no advertirse riesgos significativos para la competencia; (iii) aprobarla con condiciones o compromisos orientados a mitigar posibles efectos restrictivos; o (iv) disponer el inicio de una Fase 2, cuando se identifiquen preocupaciones serias respecto de su impacto competitivo.
La Fase 2 constituye una etapa de análisis exhaustivo que se activa cuando, durante la Fase 1, la Comisión identifica riesgos significativos para la competencia. En esta etapa, la autoridad profundiza el análisis de los posibles efectos restrictivos de la operación, considerando además las eficiencias económicas que puedan derivarse de esta y que sean debidamente sustentadas por los notificantes. Asimismo, se evalúa la posibilidad de imponer remedios o condiciones que permitan prevenir o mitigar eventuales efectos negativos sobre el mercado. El procedimiento tiene una duración máxima de noventa (90) días hábiles, prorrogables hasta por treinta (30) días adicionales.
A diferencia de la Fase 1, en esta etapa el análisis económico adquiere una mayor complejidad y puede dar lugar a la imposición de medidas estructurales o conductuales. La experiencia reciente del Indecopi muestra distintos tipos de remedios según el sector involucrado. Por ejemplo, en el sector farmacéutico, se ordenó el licenciamiento temporal de marcas y la congelación de precios; en el sector eléctrico, se establecieron concursos públicos de abastecimiento para evitar favorecimientos entre empresas vinculadas; en químicos para la construcción, se combinaron medidas de cesión de marcas y restricciones comerciales; mientras que en telecomunicaciones e hidrocarburos, se redujeron cláusulas de exclusividad y se ordenaron desinversiones para preservar las condiciones de competencia.
Al igual que en la Fase 1, los notificantes pueden presentar compromisos, en este caso dentro de los cuarenta (40) días hábiles siguientes al inicio de la fase, los cuales podrán ser sometidos a mecanismos de evaluación como el market test, permitiendo contrastar su efectividad con actores relevantes del mercado. Asimismo, terceros con interés legítimo pueden apersonarse al procedimiento, aportar información relevante y acceder a la documentación no confidencial del expediente.
Finalmente, la Fase 2 culmina con la resolución de la Comisión, donde esta puede: (i) autorizar la operación; (ii) autorizarla con condiciones; o (iii) denegarla, cuando los riesgos identificados no puedan ser mitigados adecuadamente ni compensados mediante eficiencias económicas acreditadas.
En caso la Comisión autorice una operación de concentración empresarial con condiciones o deniegue su autorización, los notificantes podrán interponer un recurso de apelación ante el Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi. Dicho recurso debe presentarse dentro del plazo de quince (15) días hábiles contados desde el día hábil siguiente de notificada la resolución de primera instancia. Posteriormente, el Tribunal contará con un plazo de noventa (90) días hábiles para emitir pronunciamiento sobre la decisión impugnada, agotándose con ello la vía administrativa.
En línea con lo señalado por Garrigues, uno de los aspectos más relevantes del nuevo instructivo es la formalización de criterios que, aunque ya venían siendo aplicados por Indecopi, carecían de un desarrollo operativo expreso. Destacan especialmente las reglas sobre confidencialidad, reforzando la protección de información sensible, por ejemplo, al otorgar tratamiento confidencial automático a las entrevistas realizadas a terceros en operaciones aprobadas en Fase 1 y la incorporación de formatos estandarizados para solicitar reserva de información.
Asimismo, el instructivo desarrolla el market test como mecanismo para evaluar la efectividad de los compromisos propuestos por los notificantes, recogiendo prácticas utilizadas por autoridades como la Comisión Europea, la FNE de Chile o la FTC de Estados Unidos. En ese sentido, el nuevo marco no solo busca mayor predictibilidad y transparencia en el procedimiento, sino también brindar a los notificantes mayores herramientas para estructurar remedios proporcionales y conducir procesos de autorización más ágiles y eficientes.
En los cinco años que ha operado este régimen, Indecopi ha recibido 105 solicitudes, de las cuales solo una (0,95% del total) fue denegada tras 235 días hábiles de evaluación en Fase 2 (como se detalla en la Figura 3). Este resultado se alinea con la tendencia internacional, donde menos del 1% de las operaciones han sido prohibidas (ver: OECD Competition Trends 2022, Volume 1, enero 2022).
De las otras 104 Solicitudes recibidas por el Indecopi: 90 fueron autorizadas, 85 de ellas en Fase 1 y 5 en Fase 2; 9 corresponden a desistimientos; 4 están en trámite; y 1 está en evaluación de admisibilidad. La Figura 3 muestra el estado de las 105 Solicitudes.
Figura 3: Estado de las 105 Solicitudes de autorización previa de operaciones de concentración empresarial
Fuente: Indecopi
La publicación del instructivo representa un avance importante para consolidar el régimen peruano de control previo de concentraciones, pues brinda mayor claridad sobre etapas, plazos y herramientas prácticas como la prenotificación, el market test y las solicitudes de confidencialidad, reduciendo espacios de incertidumbre para los agentes económicos.
No obstante, la predictibilidad del sistema también requiere una mayor difusión de los criterios de decisión de Indecopi. Si bien existen estadísticas sobre las operaciones notificadas en estos últimos cinco años, en el 2026 no se han hecho públicas las resoluciones que permitiría a empresas y asesores anticipar mejor los riesgos competitivos y comprender cómo la autoridad viene evaluando distintos mercados.
Finalmente, aunque el instructivo refuerza las garantías de confidencialidad ello no reduce el deber de colaboración de los notificantes ni flexibiliza el estándar de veracidad exigido por la autoridad. La protección de la información no exime a las empresas de reportar antecedentes relevantes para el análisis competitivo. En esa línea, el caso de Luz del Sur demuestra que la omisión o entrega incompleta de información puede ser sancionada (al respecto, ver Nota CeCo: “El precio de no decirlo todo: Indecopi sanciona a Luz del Sur por presentar información falsa”).
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