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El pasado 25 de marzo, la Unidad de Fiscalización de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) decidió archivar una denuncia presentada en contra del empresario Jack Mosa Shmes por un posible caso de interlocking y participaciones minoritarias no notificadas a partir de la adquisición sucesiva de acciones en Parque Arauco.
En esta nota te explicamos en sencillo en qué consistió la denuncia, las conductas imputadas y la decisión final de la FNE.
La denuncia se presentó a propósito de la adquisición sucesiva de acciones en Parque Arauco S.A. por parte del empresario inmobiliario Jack Mosa, a través de Inversiones Chile Dos S.A., empresa controlada por este. Ello habría elevado la participación de Mosa sobre un 10% en Parque Arauco.
Dado que Mosa es controlador del grupo Pasmar, holding inmobiliario propietario de una serie de centros comerciales en el sur de Chile, y que Parque Arauco se desempeña en la misma industria, el denunciante alegó que la adquisición de dicho porcentaje de acciones importaría un posible conflicto de interés “en virtud de la presencia de dos directorios dedicados a la misma actividad económica”.
En base a esto, se solicitó a la FNE pronunciarse acerca de la posibilidad de que Mosa sea director del Grupo Pasmar y, a la vez, pueda ser o nombrar a un director en Parque Arauco (un posible caso de interlocking); y la posibilidad de que este sea accionista de Parque Arauco y del Grupo Pasmar de manera simultánea (un caso de participación minoritaria que debería ser notificado ante la FNE).
Las dos conductas cuya revisión se solicitó en la denuncia podrían suponer dos eventuales infracciones a nuestra ley de competencia (DL 211).
La primera de ellas está contemplada en el art. 3 letra d) del DL 211, que contiene una prohibición a un determinado tipo de interlocking.
De acuerdo con la OCDE, el interlocking ocurre cuando una misma persona es miembro del directorio de dos o más empresas competidoras entre sí. Esta hipótesis corresponde al denominado interlocking horizontal directo, el cual, según la FNE, “es la que ha recibido mayor atención, por ser la más visible de sus manifestaciones y la que mayores riesgos representa”.
En palabras de la FNE “la presencia de este tipo de mecanismos que aumentan el flujo de información entre competidores facilita el reconocimiento de la interdependencia oligopolística, cuestión que motiva un actuar coordinado entre los agentes aún en ausencia de un acuerdo explícito”.
A pesar de que existen otros tipos de interlocking que podrían resultar riesgosos desde la óptica de la libre competencia (como los denominados interlocking indirectos, ver Nota CeCo aquí), la norma chilena sanciona explícitamente el interlocking horizontal directo, al señalar que es un hecho, acto o convención que impide, restringe o entorpece la libre competencia, o que tiende a ello “la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario”.
La otra conducta denunciada en este caso, es la infracción al artículo 4 bis del DL 211, que contempla un sistema de control sobre las denominadas participaciones minoritarias. Esta norma establece expresamente el deber de notificar a la FNE la adquisición por parte de una empresa de una participación directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa competidora. Esta obligación se desencadena sólo cuando las compañías involucradas tienen, cada una por separado, ingresos superiores a 100 mil UF en el último año calendario.
Tanto en el caso de interlocking como de participaciones minoritarias, los riesgos de competencia que surgen descansan principalmente en el mayor contacto y distorsión de incentivos que se genera entre empresas competidoras.
Por otro lado, no es raro que en este caso se hayan denunciado conjuntamente ambos tipos de infracciones, considerando que, como ha señalado la FNE, el interlocking y la participaciones minoritarias se encuentran fuertemente interrelacionados, ya que “normalmente será la existencia de una participación minoritaria en un competidor la que conferirá la potestad a la empresa inversionista de nombrar un representante en el directorio”.
Según indica el informe de archivo de la FNE, luego de una serie de operaciones sucesivas entre julio y diciembre de 2020, Inversiones Chile Dos llegó a ser propietaria del 12,62% de las acciones de Parque Arauco. Luego, en marzo de 2021, Mosa adquirió más acciones en Parque Arauco, dejándolo con el 13,18% de las acciones de Parque Arauco. Como resultado de esta participación, Mosa cuenta con el derecho de nombrar al menos un director en Parque Arauco. Este derecho lo habría ejercido por primera vez en abril de 2019, cuando designó como director al señor Fernando Massú.
Para analizar la posible existencia de interlocking y la infracción al deber de notificar una participación minoritaria, la FNE analizó si es que Grupo Pasmar y Parque Arauco son competidores actuales o potenciales.
Cabe recordar que la FNE sentó su posición sobre la forma de definir el concepto de “competidor” para el análisis de participaciones minoritarias, en sus primeros requerimientos presentados ante el TDLC por incumplimiento del deber de notificar participaciones minoritarias, contra Banmédica y la empresa Los Orientales (ver nota CeCo aquí).
En dicha oportunidad, la autoridad afirmó que, para efectos de analizar casos de participaciones minoritarias, bastaría con que los productos o servicios que se ofrezcan cumplan genéricamente con las mismas funciones y tengan características similares para que dos empresas se consideren competidoras (un concepto amplio de competidor, en relación al utilizado para analizar casos de operaciones de concentración). Además, la FNE también incluyó en su definición a las empresas que no participan actualmente en el mercado, pero que haciendo modificaciones de costo razonables a sus procesos productivos o productos podrán rivalizar por los mismos clientes (competidores potenciales).
En los acuerdos de conciliación entre la Fiscalía y las empresas, que pusieron fin a ambos procedimientos, se volvió a reafirmar la posición de la FNE sobre esta materia (ver nota CeCo aquí).
En la denuncia contra Mosa, la FNE se remitió a estos procedimientos y volvió a utilizar un concepto amplio de competidor para hacer el análisis tanto del supuesto de participaciones minoritarias como de interlocking.
Considerando esto, la FNE descartó que Parque Arauco y el Grupo Pasmar (controlado por Mosa) sean competidores actuales, ya sea a nivel de establecimientos tipo malls, power centers o strip centers. Mientras las actividades de Parque Arauco se desarrollan entre la Región de Antofagasta y del BioBío, las del Grupo Pasmar se concentran en la Región de los Lagos, a más de 500 kilómetros del centro comercial más cercano de Parque Arauco, lo que excedería los límites del ámbito de competencia considerado para determinar superposiciones geográficas en este mercado, siguiendo la jurisprudencia de la Comisión Europea y de la propia FNE.
Por otra parte, para efectos de determinar si ambas entidades podrían ser competidoras potenciales, la FNE indagó sobre potenciales superposiciones geográficas que se podrían dar entre las empresas en el corto y mediano plazo. La autoridad descartó que Parque Arauco y Grupo Pasmar vayan a adquirir el carácter de competidoras en un periodo razonablemente próximo (3 años), considerando especialmente las características propias de la industria inmobiliaria, que requiere plazos e inversiones relevantes para ingresar a nuevas zonas geográficas. Así, señaló la FNE, “la sustitución del lado de la oferta, a través de posibles modificaciones de procesos productivos para estar en condiciones de rivalizar por clientes no parece, en el caso concreto, como plausible en un plazo y a un costo razonable”.
Dado que ambas entidades no serían competidores actuales ni potenciales, la FNE descartó que se haya infringido el deber de notificar la adquisición de una participación minoritaria, en base al artículo 4 bis del DL 211.
La misma razón utilizó la autoridad para descartar la infracción al artículo 3 letra d) del DL 211, ya que el interlocking requiere “la participación simultánea de la misma persona en cargos de director o ejecutivo relevante en empresas competidoras entre sí, cuestión que no se verifica en la especie por los motivos ya mencionados”.
Una cuestión interesante es que, sobre el supuesto de interlocking, la FNE también señaló que “de acuerdo a los antecedentes examinados por esta Unidad, ni el señor Jack Mosa, ni el director nombrado por Inversiones Chile Dos en Parque Arauco, señor Fernando Massú, ejercen o han ejercido en forma simultánea el cargo de director y/o de ejecutivo relevante en Parque Arauco o en el Grupo Pasmar, ni tampoco indirectamente en las sociedades de sus grupos empresariales”.
Esto último podría sugerir que el concepto de interlocking que interesa a la FNE no es uno totalmente restringido a casos de interlocking directo, sino que podría incluir también ciertos casos de interlocking indirectos a través de empresas relacionadas a las compañías competidoras.
En efecto, a pesar de que el art. 3 letra d) parece claramente remitirse a un caso de interlocking directo, la FNE ha señalado con anterioridad que hay casos de interlocking indirectos que por sus características operan materialmente como supuestos directos.
Por ejemplo, cuando el interlocking se produce en las matrices de dos competidores (Figura 1), en la medida en que las empresas matrices tienen influencia sobre las acciones de las filiales o acceso a información detallada sobre sus actividades, la FNE ha señalado que “la situación es prácticamente idéntica a la que se produce a raíz de un interlocking horizontal”. La misma conclusión sería aplicable a cuando existe interlocking entre una empresa y la matriz de su competidora (Figura 2)(Participaciones minoritarias y directores comunes entre empresas competidoras, FNE, 2013).
Fuente: Participaciones minoritarias y directores comunes entre empresas competidoras, FNE, 2013
De hecho, en otro de los pasajes del informe de archivo puede apreciarse que la FNE descartó supuestos de interlocking entre todas las empresas relacionadas al Grupo Pasmar y no solamente respecto de aquellas que son competidoras directas, al señalar que “se corroboró que el señor Fernando Massú no ha estado relacionado a ninguna de las entidades ligadas al señor Jack Mosa en los últimos 5 años, pues no ha desempeñado cargos de director o ejecutivo relevante ni habría mantenido relación de tipo comercial o profesional con dichas entidades en el mismo período de tiempo”.
Un análisis sobre este punto puede revisarse en una investigación elaborada por la abogada María Isabel Díaz para CeCo, en la que la experta además aseguró que “nada debiera impedir que los Interlockings indirectos, así como aquellos descritos precedentemente, puedan ser investigados conforme al ilícito genérico del inciso primero del artículo 3ºdel DL 211”.
A pesar de que la FNE descartó las infracciones denunciadas considerando que Parque Arauco y Grupo Pasmar no serían competidores actuales ni potenciales, la autoridad advirtió que ambas desarrollan la misma actividad económica dentro del territorio nacional, por lo que existe la posibilidad de que adquieran el carácter de competidores en el futuro.
Así, en palabras de la FNE, “la potencialidad de competencia entre el Grupo Pasmar y Parque Arauco trae aparejado un deber de constante supervigilancia para no ponerse en situación de vulnerar la libre competencia en el mercado”.
Esto, para la FNE, implica no solo verificar el cumplimento de los artículos 3 letra d) y 4 bis del DL 211, sino que además las empresas deberían adoptar “todos los resguardos que fueren necesarios para no acceder, por ninguna vía, a información comercial sensible de su contraparte, evitando así vulnerar el artículo 3, inciso 1° del DL 211”.
Junto al uso de un concepto amplio de competidor, la referencia a esta necesidad de superviligancia por parte de empresas con “potencialidad de competencia” demuestra el interés reforzado de la FNE por controlar y fiscalizar de cerca los casos de interlocking y la adquisición de participaciones minoritarias.
Como la misma autoridad señaló en este caso, “debe tenerse presente que las participaciones en competidores o participaciones cruzadas, en general, generan riesgos anticompetitivos y escasas eficiencias que las puedan justificar”.
Informe de archivo Rol 2638-20 –FNE.
Resolución de archivo Rol 2638-20 – FNE.
