Proyecto que modifica Ley de Compras Públicas acoge recomendaciones hechas por la FNE

El pasado 29 de marzo, el Ejecutivo ingresó a la Cámara de Diputados el esperado proyecto de ley en materia de contratación pública. Se trata del Boletín Nº 14.137-05, cuyo propósito es modernizar la Ley Nº 19.886 sobre Bases de los Contratos de Suministro y Prestación de Servicios y otros cuerpos legales para mejorar la calidad del gasto público, aumentar los estándares de probidad y transparencia e introducir principios de economía circular en las compras del Estado.

Durante los últimos años, tanto académicos como actores del ámbito público y privado venían planteando la necesidad de mejorar el sistema de compras públicas implementado el año 2003.

En noviembre del año pasado, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) publicó la versión final de su Estudio de Mercado sobre Compras Públicas (Estudio), en el cual recomendó al Ejecutivo realizar una reforma estructural a este mercado, que podría traducirse en ahorros para el Estado por al menos entre US$ 290 millones y US$ 855 millones al año (ver nota CeCo, aquí).

Lo anterior, sumado a factores como el cambio climático y la crisis económica producto de la enfermedad por COVID-19, impulsaron al gobierno a presentar un ambicioso proyecto para modernizar el sistema de compras y contrataciones públicas.

El Proyecto se compone de siete objetivos principales y acoge algunas de las recomendaciones hechas por la FNE, en cuanto a facultades regulatorias de la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra), ampliación de la competencia del Tribunal de Contratación Pública (TCP), un nuevo sistema digital, sistema estructurado de planificación, convenios marco y trato directo.

En el conversatorio “Proyecto de ley que moderniza la Ley 19.886 sobre compras públicas”, organizado por el programa de Magíster en Derecho, LLM de la Pontificia Universidad Católica de Chile, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, calificó como “excelentes noticas” tanto el envío del proyecto, como la adopción de algunas de las recomendaciones hechas por la Fiscalía.

El proyecto

En agosto de 2020, dos días después de que la FNE publicara el informe preliminar de su Estudio, el Ministerio de Hacienda anunció una serie de medidas para la modernización y perfeccionamiento del sistema de compras públicas, entre estas, una nueva Ley de Compras Públicas.

Entre octubre y noviembre, el anteproyecto de ley fue sometido a consulta pública por la Secretaría de Modernización del Estado del Ministerio de Hacienda. La consulta contó con la participación de más de 2.400 personas, entre proveedores, compradores públicos y ciudadanos, de los cuales, más de un 80% coincidió en la necesidad de reformar la Ley de Compras.

El Proyecto presentado al Congreso tiene siete objetivos principales: (i) mejorar la probidad y la transparencia de los procedimientos (por ejemplo, ampliando el ámbito de aplicación de la ley e incrementando la información sobre el sistema); (ii) mejorar la eficiencia e incorporar la innovación en las compras públicas; (iii) establecer el análisis de necesidad como primer paso en la adquisición de bienes y servicios; (iv) implementar principios de economía circular en las compras públicas; (v) perfeccionar el funcionamiento del TCP; (vi) perfeccionar ChileCompra; y (vii) promover la participación de las pequeñas y medianas empresas (Pymes) en los procedimientos de contratación pública.

Recomendaciones de la FNE acogidas por el Proyecto

1. Facultades regulatorias de ChileCompra

Entre otras funciones, ChileCompra asesora a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de compras. Para esto, puede emitir orientaciones y recomendaciones generales. Sin embargo, dichas directivas no son vinculantes, teniendo el carácter de meras recomendaciones (Dictamen N°62.237 Contraloría General de la República).

En su Estudio, al Fiscalía propuso otorgarle a ChileCompra la facultad de dictar instrucciones de carácter general. El proyecto acogió dicha recomendación y amplía la competencia del organismo para “impartir instrucciones obligatorias, de general aplicación conducentes a fortalecer la probidad, la transparencia y la eficiencia en los procedimientos de contratación pública”.

2. Ampliación de la competencia del Tribunal de Contratación Pública

El TCP resuelve sobre la acción de impugnación contra acciones u omisiones de los órganos de la Administración del Estado, que se produzcan entre la aprobación de las bases de licitación y la adjudicación del contrato de compras.

A juicio de la Fiscalía, resultaba necesario ampliar la competencia del TCP a fin de que pudiese conocer actos u omisiones ilegales o arbitrarios, tanto en la etapa precontractual, como de las disputas que se generen en los contratos ya adjudicados. Junto con ello, el Estudio sugirió reforzar la estructura orgánica y presupuesto de dicho Tribunal.

El Proyecto acogió la recomendación y pretende extender la competencia del TCP para conocer de las acciones u omisiones ilegales y arbitrarias cometidas por los órganos del Estado durante la ejecución de los contratos, así como de las acciones por infracción a las normas de probidad y transparencia, y los requerimientos efectuados por ChileCompra para que declare la ilegalidad de acciones y omisiones realizadas por los organismos durante un procedimiento de contratación pública.

Al respecto, el Fiscal indico “ojalá –y lo digo por experiencia propia-, este aumento de competencia del TCP vaya acompañado de un aumento presupuestario que le permita así cumplir de buena forma sus nuevas y mayores atribuciones”.

3. Nuevo sistema digital

En su Estudio, la Fiscalía recomendó fuertemente transitar a una digitalización total del sistema de información de ChileCompra. Lo anterior, con el objetivo de que las compras públicas puedan ser fiscalizadas por organismos técnicos y la ciudadanía.

En esta línea, el Proyecto busca incorporar la obligación de las entidades públicas de publicar la información en formato de datos abiertos. Asimismo, establece que el funcionario que publique información manifiestamente errónea u omita publicar aquella información que en virtud de Ley o el Reglamento de Compras Públicas deba publicarse, incurrirá en una infracción administrativa.

4. Sistema estructurado de planificación

De acuerdo con la FNE, actualmente existen tres aspectos que impiden que organismos públicos compren de manera más eficiente y competitiva: (i) la inexistencia de protocolos y documentación vinculante sobre análisis de necesidades; (ii) la no obligatoriedad de cumplir con los planes de compra, y (iii) la no verificación de existencia de sustitutos de las unidades de compra.

En este sentido, la Fiscalía propuso, por un lado, el desarrollo de una regulación relativa al análisis de necesidades de compras públicas y, por otro, que su ejecución sea realizada a través del portal de Mercado Público. Además, el Estudio planteó generar incentivos para que los planes de compra se cumplan de forma efectiva, con una regla que castigue su incumplimiento.

El Proyecto de Ley busca reforzar el plan anual de compras y dar mayor uniformidad en la metodología de evaluación de los resultados de los contratos. En concreto, establece que dicho plan “deberá elaborarse considerando las necesidades públicas a satisfacer, y la utilización de procedimientos de compra que propendan al ahorro, la eficiencia y la competencia”. Además, determina que, a través de una resolución del Ministerio de Hacienda, se establecerán los criterios para evaluar los resultados de los contratos celebrados, y el rendimiento de los bienes y servicios adquiridos, con la finalidad de obtener información más precisa sobre el uso que se les da a los recursos públicos.

5. Convenios marco y trato directo

Actualmente los organismos públicos pueden escoger al oferente de bienes y servicios mediante un convenio marco, una licitación pública, un trato directo o una licitación privada. De acuerdo con la Fiscalía, los tres primeros mecanismos concentran más del 99% de las compras del Estado y, a través de ellos, se ejecutan aproximadamente $US10 mil millones anualmente.

Los convenios marco son procedimientos de contratación realizados por ChileCompra de oficio o a petición de una entidad, para procurar el suministro directo de bienes o servicios. Según el Estudio de la FNE, los convenios marcos no son competitivos. Al respecto, el Estudio señala que “en los últimos 5 años, un diseño de convenios marco priorizando la libre competencia podría haber significado, probablemente, ahorros sobre los $US 240 millones anuales, o un 11% del gasto total anual por compras a través de este instrumento”.

Por lo mismo, la autoridad de competencia propuso establecer un auténtico sistema de competencia por la cancha en la primera etapa del convenio y una regla clara de asignación de proveedores en la segunda, que privilegie la eficiencia de la compra, eliminando toda discrecionalidad.

El Proyecto de Ley acogió dicha recomendación y establece que ChileCompra podrá determinar un número máximo de proveedores (primera etapa) y criterios obligatorios para la elección de bienes y/o servicios (segunda etapa). Adicionalmente, se delimita el uso de convenios marco para bienes estandarizados, de uso frecuente y transversales.

Por su parte, el trato directo –cuando la Administración selecciona libremente el proveedor del bien o servicio-, procede únicamente en las causales expresamente previstas en la Ley o el Reglamento de Compras Públicas. Sin embargo, de acuerdo al Estudio de la FNE, en un 58% de los tratos directos los organismos públicos demandantes no cumplieron con el estándar regulatorio para justificar su uso.

Según la Fiscalía, “una utilización más allá de lo estrictamente necesario del trato directo resulta indeseable, pues impide la utilización de mecanismos competitivos y las ventajas que se deriven de estos”. Por lo mismo, sugirió incrementar su fiscalización, y propuso revisar el diseño y existencia de algunas de sus causales.

Siguiendo las recomendaciones de la Fiscalía, el Proyecto establece que en aquellos casos en que exista un proveedor único, el trato directo solo será aplicable cuando no exista otro bien o servicio que permita satisfacer de manera similar o equivalente la necesidad pública requerida.

Recomendaciones de la FNE no acogidas por el Proyecto

1. Independencia de ChileCompra

El Proyecto, no dota de mayor independencia a ChileCompra, lo que había sido fuertemente sugerido por la Fiscalía, en atención a las recomendaciones de la OCDE.

Al respecto, el Fiscal Nacional Económico, advirtió que “nos gustaría que ChileCompra, que ya es un organismo técnico y especializado, pasara a ser independiente del poder político. Por ejemplo, como es la propia FNE, estableciéndose, además, expresamente por ley que la única misión de ChileCompra debería ser velar por la máxima eficiencia en las compras que realiza el Estado de Chile”.

2. Robustecer fiscalización y publicidad de sanciones

De acuerdo con la Fiscalía, el sistema de control de las compras públicas aparentemente no está siendo eficaz para monitorear los procesos de compra. Lo anterior, ya que pocas adquisiciones de bienes y/o servicios tienen un control preventivo o ex ante de legalidad; no existen antecedentes públicos para rastrear sanciones que hayan sido impuestas a funcionarios públicos; y es difícil monitorear si se dio cumplimento a las reglas de adjudicación de un contrato.

Por ello, el Estudio propuso como mecanismo disuasivo dar publicidad a las sanciones aplicadas a los funcionarios públicos. Junto a ello, planteó evaluar un cambio más profundo al sistema de fiscalización.

Sin embargo, el nuevo sistema de reclamación contemplado en el Proyecto excluye tratos directos, como también mecanismos en que la suspensión como sanción no tenga efectos al ya haberse celebrado el contrato en cuestión. Además, tampoco acoge la publicidad de las sanciones como mecanismo disuasivo.

En este sentido, el Fiscal Nacional señaló “que falta robustecer el régimen de sanciones para los organismos y funcionarios públicos que infrinjan la ley de compras públicas. Creemos que sin sanciones duras y efectivas que produzcan un verdadero efecto disuasivo, las regulaciones por muy buenas que puedan ser no pasan de ser meras normas programáticas”.

3. Extender reglas a Municipalidades

Actualmente, y a diferencia del resto de los órganos y servicios públicos, la suscripción de convenios marco no es obligatoria para los municipios.

En su Estudio, la Fiscalía propuso que las municipalidades quedaran obligadas a utilizar estos convenios. Asimismo, sugirió extender la aplicación de la Ley de Compras a las corporaciones municipales, que por ser personas jurídicas de derecho privado no están obligadas a utilizarla.

El Proyecto no modifica las normas sobre la obligatoriedad de utilizar los convenios marcos. Además, las instrucciones que dicte ChileCompra no serán vinculantes para las Municipalidades, sin perjuicio de que estas puedan adherir voluntariamente a ellas.

De acuerdo con el Fiscal, “no vemos razones reales y objetivas para excluir a las municipalidades de este marco normativo”.

En sus 18 años de vida, ChileCompra ha registrado más de 31 millones de órdenes de compra emitidas por organismos del Estado. Solo en 2020 se transaron US$12.365 millones a través del portal de Mercado Público, lo que representó un 7,8% más que lo transado en el mismo periodo del 2019 por parte de entidades públicas.

Estas cifras dan cuenta de la relevancia que tiene el mecanismo de compras públicas y el actual Proyecto en tramitación. Por ende, no hay duda que acarreará bastante debate e interés tanto de la academia, de las entidades públicas compradoras y de los proveedores.

En este sentido, y tal como señaló el Fiscal Nacional Económico, el Proyecto pareciera ser “un muy buen primer paso para reformar el sistema de compras públicas en nuestro país y por eso esperamos que su texto siga mejorando y tenga un muy buen resultado como fruto de la discusión parlamentaria”.

Enlaces relacionados

Cámara de Diputados y Diputadas – Boletín Nº 14.137-05

 

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