Todo sobre la nueva Guía de operaciones de concentración de la FNE

Un paso significativo en la anunciada actualización de la Guía para el análisis de operaciones de concentración horizontales de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) fue dado a conocer el pasado miércoles 12 de mayo, con la publicación de una nueva versión de las directrices para consulta pública.

Esta nueva guía reemplazará a la antigua del 2012, y por ahora estará disponible para comentarios hasta el día 11 de junio. Además, la FNE publicó un Instructivo sobre Pre-notificaciones, que establece una etapa formal a disposición del público para resolver dudas sustantivas y de procedimiento para futuras notificaciones.

A continuación presentamos una síntesis de las principales innovaciones de la Guía, que recogen lo que ha sido la experiencia de la FNE en estos casi cuatro años de funcionamiento del control obligatorio. Entre varias diferencias con su versión anterior, podemos destacar una sección dedicada a la evaluación de fusiones en mercados dinámicos y de plataformas digitales, mayor detalle en las hipótesis de riesgos coordinados, o la mención a las metodologías cuantitativas empleadas para estimar riesgos unilaterales.

Finalidad de la Guía: el objetivo del análisis de fusiones

Según declara en su preámbulo, esta nueva guía ilustra el marco analítico de la FNE para determinar si las operaciones horizontales tienen aptitud para reducir sustancialmente la competencia, y expone los criterios, tipo de evidencia y técnicas comúnmente aplicadas en su examen prospectivo.

La guía adopta una posición sobre el objetivo del análisis de concentraciones, lo que no deja de ser llamativo a propósito de los debates recientes en torno a la finalidad de la legislación de libre competencia, en general, y el alcance de las revisión de la FNE en el procedimiento de fusiones, en particular:  “el control de operaciones de concentración no tiene por propósito corregir las eventuales fallas de los mercados en los que recae o incide la operación de concentración, ni tampoco mejorar sus estructuras competitivas, toda vez que para ello existen otras vías legales y/o regulatorias”.

En otras palabras, la FNE prefirió circunscribir el alcance de sus atribuciones en el análisis de concentración, siguiendo su historial reciente, como un principio de su evaluación (Ver Nota CeCo “Compra de CGE por State Grid”).

La evaluación contrafactual y metodologías en mercado relevante

Una novedad de la guía es su referencia directa a la evaluación contrafactual como método predictivo básico del control de fusiones: determinar cuál sería el escenario competitivo esperable, en ausencia de la operación, para poder medir sus efectos. Normalmente un buen indicador será la realidad registrada hasta el momento. Sin embargo, en ocasiones el punto de comparación tendrá que ser distinto, y así lo deja en claro el documento al buscar una mayor flexibilidad en considerar “cambios que resultarían razonablemente predecibles” en el escenario próximo.

La pronta entrada o salida de competidores, nuevas regulaciones, u otras circunstancias que cambien previsiblemente la dinámica de un mercado tendrían que ser ponderados. Este mismo enfoque reaparece en otras secciones de la guía, por ejemplo, al momento de calcular las participaciones de mercado, la dimensión dinámica de la competencia o al evaluar la defensa de empresa en crisis.

En este aspecto, así como en la incorporación del capítulo de mercados digitales, es probable que la autoridad haya seguido de cerca las directrices de la Competition and Markets Authority (CMA) británica (actualización reciente que también revisamos en su momento, ver Nota CeCo “Fusiones en tiempos de la economía digital: nueva guía del Reino Unido”).

Mercado relevante: decisiones metodológicas

Aunque ya era un elemento declarado en la Guía de 2012, esta nueva versión refuerza que la definición precisa de los mercados relevantes involucrados no siempre será necesaria para tomar una decisión. Su empleo cumple sólo una función instrumental al análisis general, pero no es un fin ni es de la esencia de la evaluación.

Relativización importante, si se toma en cuenta que un ramo tradicionalmente explotado en el análisis de fusiones es la definición de mercado relevante. Especialmente tratándose de mercados con productos diferenciados, el análisis de mercado relevante tenderá a menguar en importancia frente al de cercanía competitiva –esto es, determinar la disciplina que realmente impone un actor al otro, y qué se sigue de la pérdida de esa disciplina- para concluir si existe o no un daño a la competencia.

Entrando en la definición de mercado relevante de producto –algo que no aparecía en la versión de 2012 pero sí en la Guía norteamericana de 2010-, la nueva versión toma el test del monopolista hipotético como herramienta conceptual prominente de su análisis (para una explicación de la herramienta, ver aquí).

También en mercado relevante, la autoridad incorpora la sustitución del lado de la oferta como elemento de la definición, aunque solo si otros pueden “en un plazo muy breve e incurriendo en un costo muy bajo” ingresar a la categoría de producto.

En mercado relevante geográfico, la nueva guía alude también a las ‘áreas de captación’ o catchment areas como herramienta de delimitación, entendidas como zonas geográficas de radios en donde las ventas de un producto se concentran (“generalmente es utilizado un porcentaje de 80%, verificando la sensibilidad de los resultados del análisis mediante el uso de otros porcentajes”).

Por último, entre otras características a tomar cuenta –y a diferencia de la Guía de 2012- la FNE pormenoriza en mercados de dos lados, mercados secundarios o aftermarkets, y situaciones de auto-oferta.

Medidas de concentración y otras herramientas cuantitativas en el análisis de riesgos unilaterales

Otra de las definiciones a destacar de la agencia, en medio de las propuestas en política comparada por endurecer o robustecer la llamada “presunción estructural” (e incluso a alterar la carga de la prueba para operaciones en mercado donde quienes se concentren ya cuenten con una participación), es la decisión de mantener las medidas del Índice de Herfindhal-Hirschman (HHI) como “filtro” parcial de las decisiones de la autoridad.

Con todo, ciertos matices se introdujeron en este ámbito. Por ejemplo, se señala que analizarán con mayor detención aquellas situaciones donde –incluso sin sobrepasar los umbrales- las partes sean competidores cercanos; existan vínculos de alguna clase entre actores del mercado; existan reparos relevantes de consumidores; o cuando en operaciones similares se hayan concluido riesgos (todos estos factores, agregados respecto a la versión de 2012).

Respecto al análisis de riesgos unilaterales, la nueva directriz plantea una diferenciación en el tratamiento que reciben los mercados de bienes homogéneos y los mercados de bienes diferenciados (admitiendo en todo caso que la distinción no es clara para todos los casos).

Cuando se trata de bienes diferenciados -siguiendo en esto la práctica ya casi estándar de la FNE- el análisis puede evaluar aspectos de cercanía competitiva tanto cualitativa como cuantitativamente.

Además de mencionar elementos para el primer tipo de evaluación, en el análisis cuantitativo la FNE enlista sus principales métodos cuantitativos de análisis:

• Upward Pricing Pressure (UPP): evalúa incentivos a subir los precios en presencia de eficiencias.
• Gross Upward Pricing Pressure Index (GUPPI): similar al UPP, pero que no considera eficiencias y se expresa en términos porcentuales.
• Illustrative Price Rise (IPR): cuantifica, bajo ciertas hipótesis, el alza de precios post fusión.
• Compensating Marginal Cost Reduction (CMCR), que busca medir el nivel de eficiencias que podría contrarrestar el incentivo a alzar los precios.

Además, la autoridad incorporó un acápite especial sobre la evaluación de riesgos en mercados que operan con licitaciones; y también una mención a las operaciones entre compradores, señalizando su interés por situaciones de incremento en el poder de compra (y no solo del lado de la oferta).

Respecto a la adquisición de competidores potenciales o “entrantes recientes” –asunto discutido también en los foros internacionales, a propósito de las killer acquisitions– la FNE indica que “ponderará los antecedentes que demuestren que dicho agente económico hubiese ingresado al mercado o expandido sus operaciones en ausencia de la operación”.

Riesgos coordinados: no solo riesgo de colusión y nuevos criterios

Otra de las secciones con mayor desarrollo en esta nueva guía respecto a su precedente es la hipótesis de riesgos coordinados. Aunque ya lo había tratado de esta forma en casos específicos recientes (ver, por ejemplo, en Clínicas de Iquique o en Copec/CGL), la FNE deja en claro que su evaluación en esta parte consiste en determinar si la fusión incrementa la probabilidad de resultados colusivos, pero también de conductas paralelas “que no respondan a un entendimiento previo” (ver también Nota CeCo “El problema de la conducta coordinada y el rol de la política de fusiones horizontales”).

Al respecto, fijó como estándar de análisis que la operación afecte tres condiciones: a) la capacidad para alcanzar los términos de la coordinación; b) la sostenibilidad interna de la coordinación y c) la sostenibilidad externa de la coordinación.

Mercados dinámicos y plataformas digitales

El juego de la competencia se da más allá del precio y la cantidad, en variables que son trascendentes en el largo plazo. La capacidad de generar nuevos productos y nuevos servicios y de innovación, en general, son dimensiones de esta “competencia dinámica”. En economía, especialmente el último tiempo, se han estudiado intensamente los efectos de las concentraciones en la competencia dinámica, y los elementos que la autoridad tendría que evaluar, ante mercados donde la variable innovación cobra mayor protagonismo (Ver Nota CeCo “Fusiones versus Innovación: ¿Una relación de enemistad?”.

En esta Guía, la FNE hace su propia contribución, al ponerse en distintas situaciones donde el contrafactual natural (la situación presente) debe variar, y al proveer un marco para la discusión de si la fusión mejora los incentivos a innovar de las partes o, por el contrario, los disminuye. Según señala la Guía, ayudará conocer si los procesos de innovación observados en el mercado son de naturaleza “disruptiva” o “progresiva”, así como la existencia o no de derechos de propiedad intelectual y su efecto en la habilidad e incentivo a innovar en los agentes económicos.

Como ya adelantamos, una decisión peculiar en esta Guía fue abordar específicamente a las plataformas digitales, a pesar de que a la fecha no ha conocido muchos casos con estas características (por vía ejemplar, ver Uber/Cornershop, 2020).

En cualquier caso, la autoridad revisa los tópicos que han estado en boga el último tiempo a propósito de las variaciones que demanda el marco tradicional de análisis al enfrentar casos de plataformas digitales: mercado relevante (como un todo o tomando cada segmento por separado); considerar la teoría de riesgo de cierre o concentración de los mercados bajo un solo actor (o efecto ‘tipping’) y la importancia del uso de los datos en estos mercados.

Sobre este último punto -siguiendo los criterios de su decisión en Uber/Cornershop– la FNE enfatiza que podrá analizar si el acceso a mejores datos o a la interoperabilidad con nuevos datos, a raíz de la fusión, crea una estructura difícil de desafiar para sus rivales.

Defensa de empresa en crisis

En materia de condiciones de entrada y contrapesos (eficiencias y poder de negociación de clientes), la FNE reorganiza las secciones y profundiza en algunas definiciones, con referencia a casos ejemplares, aunque sin modificaciones o atenuaciones respecto a la versión anterior de la Guía.

Por último, la defensa de empresa en crisis (no “excepción”, como la denominaba la guía de 2012) es reafirmada en las nuevas directrices, a partir de lo resuelto en el caso Copec/CGL. La Guía detalla los requisitos, bajo un fraseo más explícito en cada elemento y entronca la procedencia de la defensa con el análisis de contrafactual propio de la evaluación de fusiones.

En síntesis, la guía es un aporte original de la agencia chilena, en donde recoge buena parte de su práctica, reflejada en los informes de los últimos años. En este sentido –a su favor, dirán algunos, o en su contra, dirán otros- estas nuevas directrices no reflejan un cambio de tendencia ni un reenfoque de lo que se ha hecho hasta ahora, sino que una codificación de la praxis vigente.

Las referencias a casos particulares en cada una de las secciones serán de provechosa ayuda para notificantes, así como a la mención a las herramientas cuantitativas y técnicas de análisis más recurrente lo serán para sus asesores económicos, encaminadas a dar mayor objetividad y transparencia a las decisiones.

Quizá un área cuya ausencia de directrices queda en evidencia con este nuevo lanzamiento –que tendrá que ser material de otra guía- sea el de operaciones de concentración verticales y de conglomerado, donde la autoridad chilena ya acumula varios casos y un marco de análisis bastante afianzado.

Enlaces relacionados:

FNE – Comunicado de prensa. Ver aquí

FNE – Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales (sujeta a consulta pública). Ver aquí

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