Nueva guía de la autoridad portuguesa sobre acuerdos anticompetitivos en el mercado laboral

A fines de abril, la Autoridad de Competencia de Portugal (AdC) publicó su guía sobre “Acuerdos en el mercado laboral y política de competencia”, que busca informar a las empresas, departamentos de recursos humanos y agencias contratantes sobre los graves daños que pueden producir los acuerdos anticompetitivos entre empleadores. La Guía se encuentra actualmente bajo consulta pública.

El lanzamiento se enmarca en un contexto donde la AdC (al igual que otras autoridades a nivel global) ha anunciado que los mercados laborales serán su prioridad en 2021. Según comentamos en este mismo sitio, en el Día de la Competencia de la OCDE 2021, la jefa de la autoridad portuguesa, Margarida Matos Rosa señaló que un área de especial relevancia para lograr la recuperación económica luego de la crisis asociada a la pandemia será justamente el mercado laboral y que prestarían especial importancia al enforcement de acuerdos anticompetitivos en dicho mercado.

La Guía aborda específicamente los no-poach agreements y los wage fixing agreements.  A pesar de que ambos dicen relación con acuerdos anticompetitivos en el mercado laboral, la principal diferencia entre ambos es que, mientras los no-poach agreements tienen como objetivo impedir que las empresas contraten trabajadores de las otras empresas que forman parte del acuerdo, los wage fixing agreements tienen por objeto acordar aspectos relacionados a las condiciones laborales de los empleados, por ejemplo, fijar una remuneración máxima.

Si bien la literatura sobre estos acuerdos es más bien reciente y escasa, hoy en día se encuentran bajo la atenta mirada y escrutinio de las distintas autoridades de competencia alrededor del mundo. El aumento de su presencia en diversos sectores productivos y el peligro que entrañan para el mercado y la libertad de contratación, los vuelven un tema destacado en el debate mundial.

En este contexto, el 7 de enero de 2021, el Department of Justice de EE.UU. (DoJ) comunicó su primera acusación penal en materia de no-poach agreements. Previo a eso, a fines del 2020, el DoJ ya había presentado su primer caso criminal de colusión en el ámbito laboral, consistente en un acuerdo de fijación de remuneraciones (wage-fixing agreement) de fisioterapeutas en Dallas.

La preocupación de la autoridad portuguesa

El documento de la AdC se enmarca tanto en la prioridad de la autoridad respecto a que el mercado laboral permanezca abierto y competitivo en la recuperación económica, como en la reciente experiencia que ha adquirido la agencia al analizar acuerdos anticompetitivos en materia laboral.

El 13 de abril de 2021, la AdC emitió, por primera vez, un pliego de cargos por un no-poach agreement que involucró a la Liga Portuguesa de Fútbol Profesional y 31 clubes deportivos que participaron en la edición 2019/2020 de la Primera y Segunda Ligas de Fútbol Profesional.

Sumado a esto, en junio de 2020, la AdC emitió una recomendación a la Federación Portuguesa de Fútbol de no imponer un límite máximo al salario total de cada club que participa en la Liga Femenina, advirtiendo que esto podría constituir una práctica restrictiva de competencia.

Según señala la Guía, los no-poach y los wage-fixing agreements podrían infringir la ley de competencia portuguesa y también el artículo 101 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, al limitar la libertad individual de las empresas para definir sus condiciones comerciales estratégicas (contratación y/o establecimiento de condiciones salariales).

La Guía destaca que estudios empíricos han identificado una relación negativa entre los salarios y el grado de concentración de los empleadores en Portugal, una de cuyas explicaciones sería el fortalecimiento del poder de negociación de los empleadores frente a los trabajadores.

Considerando estos antecedentes, la Guía enumera un conjunto de mejores prácticas relacionadas con el mercado laboral dirigidas a las empresas y advierte sobre los riesgos que implican los no-poach y los wage-fixing agreements.

Acuerdos tipo no-poach

El documento diferencia entre acuerdos donde las empresas acuerdan simplemente no solicitar activamente a los trabajadores de las demás, aunque puedan contratarlos (arrengaments not to solicit), de acuerdos mediante los cuales las empresas acuerdan no contratar trabajadores entre sí (no-poaching), siendo estos últimos mucho más restrictivos.

Una de las razones que a menudo se aducen para llegar a estos acuerdos se relaciona con la alta rotación de empleados en ciertos sectores o agrupaciones geográficas. La escasez de trabajo altamente calificado y su alta movilidad podrían crear incentivos para que los empleadores firmen estos acuerdos entre sí o para acordar cláusulas de no competencia con los trabajadores.

Sin embargo, explica la AdC, los no-poach agreements no se utilizan exclusivamente en sectores que emplean trabajadores altamente calificados o especializados. Estos han alcanzado diversos sectores (como la salud y los deportes) y generalmente se introducen como una cláusula dentro de un acuerdo anticompetitivo mayor o dentro de un contrato de franquicia o fusión.

En cuanto a sus efectos, estos pueden extenderse tanto a los consumidores del mercado donde las empresas compiten como a los trabajadores mismos.

1. Efectos en el mercado laboral

De acuerdo a la Guía, uno de los efectos nocivos que trae aparejado este tipo de acuerdos es el fortalecimiento del poder de negociación de los empleadores. Dado que las empresas dentro del acuerdo no contratarán a los trabajadores de las otras, estos se ven obligados a acatar las condiciones impuestas por el empleador inicial, sin posibilidad de acceder a condiciones más favorables.

Al fortalecer el poder de compra de la empresa frente a los trabajadores, los no-poach agreements también restringen la movilidad laboral, pueden reducir los salarios y generar ineficiencias en la asignación del insumo laboral.

Por otra parte, dado que estos acuerdos generan distorsiones salariales, pueden afectar los incentivos que tienen los trabajadores para invertir en su propia capacitación humana.

2. Efectos en los mercados aguas abajo

Además de los efectos en el mercado laboral, los no-poach agreements pueden tener varios impactos en las condiciones competitivas aguas abajo, donde las empresas compiten.

Según explica la Guía, al reforzar el poder de compra de las empresas respecto de la fuerza laboral (aguas arriba), estos acuerdos pueden conducir a un aumento de precios o un deterioro de la calidad en el mercado de productos (aguas abajo), a través de una disminución de la cantidad de trabajadores y de su salario.

Ahora bien, este impacto va a depender del poder que tengan las empresas en el mercado aguas abajo. Si la empresa en cuestión no detenta poder en el mercado de productos, esta no tendrá mayor influencia en la determinación del precio (la reducción del costo de empleo simplemente se retiene como utilidad). En cambio, si la empresa detenta poder de mercado, la menor cantidad de empleados contratados, junto con un menor salario, tenderá a disminuir la cantidad producida, lo que elevará el precio de los productos.

Por otra parte, al restringir la movilidad laboral y el aumento de sueldos, los no-poach agreements pueden limitar la difusión de conocimiento y con ello eliminar los incentivos para innovar. Esto podría rebajar la calidad de los productos y su variedad, afectando en último término a los consumidores, sobre todo en industrias donde la movilidad laboral es un factor clave en la innovación (como en algunos mercados tecnológicos).

Por último, la Guía explica que estos acuerdos también podrían fortalecer las condiciones del mercado necesarias para mantener un comportamiento colusorio aguas abajo, especialmente acuerdos de reparto de consumidores o áreas geográficas. Ello, dada la necesidad de implementación y monitoreo del acuerdo, junto al contacto frecuente entre competidores que generan los no-poach agreements.

Incluso, un acuerdo de esta naturaleza podría extenderse fácilmente a un acuerdo de no expansión a ciertas áreas de especialidad, al establecer la prohibición de contratar empleados de determinada experticia.

Acuerdos de wage-fixing

Al igual que los acuerdos de no-poach, los wage-fixing agreements no solo restringen la competencia entre los empleadores, sino que también afectan derechos fundamentales como la libertad de contratación y trabajo.

Según explica la Guía, al estandarizar los salarios que los trabajadores pueden ganar por parte de los empleadores, estos acuerdos también limitan la movilidad laboral. Esto deriva de la imposibilidad de que los empleados puedan ganar un salario más alto en una empresa competidora, lo que constituye uno de los principales incentivos para que los trabajadores cambien de empresa.

En ese sentido, los efectos sobre el mercado laboral y sobre los mercados aguas abajo derivados del fortalecimiento del poder de compra resultante de los acuerdos de no-poach también es aplicable respecto de los wage-fixing agreements.

A juicio de la AdC, estos acuerdos, en cuanto prácticas concertadas entre empresas que directamente fijan precios de compra, están prohibidos por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como por la mayoría de las legislaciones internas de los países europeos.

En esta línea se ha pronunciado la jurisprudencia europea. Por ejemplo, entre 2016 y 2017, las autoridades de competencia del Reino Unido, Francia e Italia, investigaron acuerdos de fijación de sueldos en el sector del modelaje, declarándolos anticompetitivos. A igual consideración arribó la autoridad de competencia de Países Bajos con respecto a acuerdos de salarios entre 15 hospitales.

En Estados Unidos, la jurisprudencia ha considerado estos acuerdos como violaciones per se de las reglas de competencia, sin necesidad de probar ningún efecto anticompetitivo. Incluso han sido objeto de persecución criminal.

La Guía de la AdC resulta interesante porque es uno de los pocos documentos emitidos por autoridades de competencia en el mundo que hasta ahora se refieren en profundidad a los acuerdos anticompetitivos en el mercado laboral (materia donde el país pionero ha sido EE.UU.). Además de los temas generales señalados aquí, la Guía repasa materias más específicas, como los efectos de los no-poach agreements en contratos de franquicia y en contextos de operaciones de concentración, respaldada en extensa jurisprudencia internacional.

Debido al consenso internacional existente en relación a los efectos nocivos de estos acuerdos, es de esperar que otras autoridades de competencia sigan este mismo rumbo.

Enlaces relacionados:

Comunicado de prensa de la AdC

Guía “Acuerdos en el mercado laboral y política de competencia” – AdC (bajo consulta pública).

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