Fusiones en tiempos de crisis bajo la mirada de la autoridad, del abogado de ejercicio privado y de la academia

El pasado jueves 13 de julio, se realizó la charla “Fusiones en tiempos de crisis”, organizada por el Diplomado de Libre Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez y moderada por Enrique Vergara, Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). La instancia contó con las exposiciones de Ricardo Riesco, Fiscal Nacional Económico, Lorena Pavic, socia del estudio Carey y Cía. y Felipe Irarrázabal, Director de CeCo UAI.

Los expositores se refirieron a las fusiones en tiempos de crisis desde la perspectiva comparada, del sector privado en nuestro país y de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), además de posibles aspectos a considerar en el futuro en el ámbito de operaciones de concentración.

El rol de las autoridades en tiempos de crisis

Ante una crisis como la que vivimos, según señaló Vergara, se han identificado áreas en las cuales las autoridades de competencia debiesen colaborar, ya sea flexibilizando procedimientos, evaluando estándares de revisión de acuerdos de colaboración entre competidores que recaigan en bienes o servicios esenciales y revisando el criterio de “empresa en crisis” como excepción en los procedimientos de fusiones, entre otras materias.

En este contexto, Vergara se refirió a la necesidad que han tenido las autoridades de libre competencia de hacer un esfuerzo para ayudar en la solución de la crisis o en la mitigación de sus efectos. En nuestro sistema, de acuerdo al presidente del TDLC, es la FNE la que tiene un mayor margen de flexibilidad para adoptar criterios que ayuden a cumplir esta función, en contraste con el rol que le cabe al TDLC, como órgano judicial.

Vergara también enfatizó que, salvo excepciones, se ha visto una tendencia hacia la cautela de parte de las agencias en jurisdicciones comparadas, en donde se ha mantenido la aplicación de la ley.

Los aspectos a considerar en fusiones en tiempos crisis

Además de dar un marco general sobre las áreas usualmente tensionadas en contextos de crisis y ahondar en el peso específico de la economía de mercado en un contexto de pandemia, Felipe Irarrázabal repasó las cuestiones que a su juicio han sido más relevantes en el análisis comparado de fusiones en época de pandemia.

El abogado se refirió a cinco aspectos que debieran tenerse en cuenta en este contexto.

En primer lugar, el desafío que representan los plazos, aunque se ha visto, en general, una tendencia a no establecer cambios en los procedimientos habituales. No obstante, según describió Irarrázabal, se han visto casos como China, Ecuador y México en donde se ha tendido a su disminución, y jurisdicciones que han implementado plazos prioritarios para casos relacionados con la pandemia, como Nueva Zelanda y Sudáfrica. En cambio, países como Noruega y Alemania han ampliado los plazos.

En segundo lugar, se refirió a la defensa de empresas en crisis, señalando que en derecho comparado se ha visto una tendencia a mantener las exigencias. Para el director de CeCo, la pregunta relevante es, ante estos escenarios, “¿Hasta qué punto se deben relajar los requisitos?”, y mencionó como casos interesantes en donde se aceptó la excepción, la fusión de Amazon y Deliveroo en Reino Unido y la fusión entre las aerolíneas coreanas Easter Jet y Jeju Air.

En tercer lugar, señaló el desafío que conlleva el reordenamiento de los mercados durante y luego de una crisis, que se traduce en una incertidumbre respecto al futuro de los mercados. Por lo mismo, hizo énfasis en “(…) la necesidad de actualizar los análisis tradicionales. Es muy difícil para las agencias que se queden con el análisis que hicieron en la última operación de concentración, a pesar de que el mercado era el mismo (…)”, en especial en mercados que han cambiado considerablemente producto de la crisis sanitaria, como ocurre con el turismo, hotelería o la industria de líneas aéreas.

En cuarto lugar, habló respecto al desafío en la revisión de los remedios impuestos en operaciones de concentración antes de la pandemia que, producto de la misma, ya no se encuentran alineados con las nuevas circunstancias del mercado. Irarrázabal advirtió que, si bien se ha mantenido una aproximación tradicional en este tema, se han visto casos en la Comisión Europea en que se han otorgado “waivers” a algunas condiciones impuestas previamente.

En quinto lugar, el abogado se refirió a las consideraciones de otras políticas públicas en materia de fusiones, “como por ejemplo la protección del empleo, el salvataje de compañías estratégicas, promover determinados objetivos de producción o evitar el ingreso de capitales extranjeros a empresas claves (…)”. Al respecto, surge la pregunta de si una crisis demanda considerar no sólo un análisis tradicional relativo al bienestar del consumidor y precios y calidad de productos, sino que también otras políticas públicas.

Como complemento de esta presentación, puede ser útil ver también la Nota CeCo “Fusiones en tiempos de crisis: las preocupaciones que siguen rondando a las autoridades de competencia”, publicada la semana pasada.

Los desafíos de operaciones de concentración en el sector privado

La abogada Lorena Pavic abordó dos desafíos principales que, a su juicio, plantean las operaciones de concentración en tiempos de crisis.

En primer lugar, se refirió a la volatilidad e incertidumbre de los mercados en este contexto, que “(…) dificulta el análisis prospectivo y contrafactual, y le pone un desafío tanto a la autoridad como a las partes (…)”. La abogada citó específicamente el caso de la fusión de Uber y Cornershop, que la FNE aprobó considerando el contexto de pandemia. En su opinión, esta decisión da una señal a las partes que tendrán que hacerse cargo de la incertidumbre del mercado en sus análisis (ver también Nota CeCo sobre caso Uber/Cornershop, aquí).

En segundo lugar, Pavic mencionó el caso de las empresas en crisis. Respecto a ello, señaló que en el contexto de pandemia se debe hacer la pregunta de si se deben relajar los estándares de la FNE al analizar una operación de concentración. Sobre ello, se refirió al caso de la compra de una estación de combustibles por Copec en Hualpén, en el que la FNE mantuvo un estándar exigente, claro y, en su opinión, congruente con el estándar de jurisdicciones comparadas de referencia, como la Comisión Europea, coincidencia que también ayuda al sector privado ante operaciones multijurisdiccionales (ver también Nota CeCo sobre Copec/CGL, aquí).

Por último, la abogada destacó que se ha visto una sofisticación en el diseño contractual de operaciones de concentración, ante los riesgos que conlleva un contexto de crisis. Por ejemplo, hoy en día se observaría un mayor interés por establecer cláusulas de salida en las transacciones, a raíz de la incertidumbre de los mercados.

Fusiones en tiempos de crisis bajo la perspectiva de la FNE

El Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, trató también los efectos del contexto de crisis actual. De acuerdo a la apreciación de la autoridad, coincidiendo con los expositores anteriores, “(…) los mercados están más líquidos -como se dice-, más dinámicos, más inciertos, lo que hace mucho más difícil para la Fiscalía hacer un análisis prospectivo, a futuro, de cómo una operación de concentración pueda alterar la estructura competitiva en un determinado mercado (…)”.

Riesco agregó que, si bien no se ha visto una mayor innovación en aspectos procedimentales frente a la crisis, “(…) creo que sí hemos sido innovadores respecto al análisis sustantivo de fondo, buscando, eso sí, ser siempre consistentes y predecibles en nuestras actuaciones (…)”, para mantener un ámbito de seguridad jurídica.

Para el titular de la FNE, el sistema de control de operaciones se ha profundizado y fortalecido en el país, con referencia especialmente a los avances del organismo en un ámbito sustantivo.

Como ejemplo, estaría el caso de la compra de Copec en Hualpén ya aludido, en donde el organismo aplicó un “análisis riguroso”, al dejar en claro que la excepción de empresa en crisis utilizada en ese caso no implicaba la ausencia de un análisis de competencia estricto, aplicando todos los requisitos que se exigen en el análisis de operaciones de concentración. Dicho caso, en palabras de Riesco, permitió ratificar que la FNE “(…) no estaba dispuesta a tolerar o aceptar cambios permanentes en la estructura competitiva de los mercados como consecuencia de circunstancias que reconocíamos que eran graves, pero que tiene, tenían y siguen teniendo un carácter temporal o pasajero (…)”.

Al igual que Pavic, el Fiscal aludió el caso de la fusión Uber/Cornershop, donde la FNE profundizó en la posibilidad de la eliminación de un competidor potencial, como teoría de daño.

La relevancia de la nueva guía de fusiones y del instructivo de pre-notificación en materia de fusiones

Riesco se refirió también a la nueva guía de operaciones de concentración horizontales publicada el miércoles 12 de mayo de 2021 (para mayores detalles, ver Nota CeCo aquí). Para el titular de la FNE, este nuevo documento sería relevante por varias razones, y destacó algunas de ellas en el seminario.

En primer lugar, la nueva guía fija claramente el ámbito de las atribuciones de la FNE cuando revisa operaciones de concentración, estableciendo que el análisis tiene por objeto determinar si una operación tiene la aptitud de reducir sustancialmente la competencia en el mercado. El documento deja en claro que el objetivo de este análisis no recae en la protección de otros bienes jurídicos o en la investigación de ilícitos que se hayan producido en esos mercados.

En segundo lugar, recalcó que la guía contiene un marco conceptual apoyado con jurisprudencia de la FNE, del TDLC y de la Corte Suprema, además de recoger análisis económicos de tipo cuantitativo, con el objetivo de generar “mayor predictibilidad y certeza jurídica” al revisar operaciones de concentración.

Como tercer elemento, mencionó que la nueva versión de la guía explicita algunos de los criterios generales que la FNE ha utilizado para evaluar operaciones de concentración en mercados digitales y plataformas, entre ellos: la relevancia de los efectos de red directos e indirectos; los criterios para definir mercados relevantes; y el rol que podría jugar el uso de los datos en el mercado, ya sea como una ventaja competitiva, una eficiencia o una barrera de entrada para nuevos competidores.

Respecto a esto, Irarrázabal complementó la intervención, destacando la importancia de un capítulo dedicado a la economía digital, ya que ha adquirido gran relevancia en el mundo. El Director de CeCo señaló, además, que se ha visto en general un malestar a nivel internacional en relación a las posturas que las agencias de competencia han adoptado en operaciones de concentración en mercados digitales y plataformas, citando específicamente las adquisiciones de Facebook de Whatsapp e Instagram.

En cuanto al instructivo de pre-notificación, Riesco detalló que facilitará el control de operaciones de concentración, puesto que entregará certezas de cuándo una determinada transacción no es una operación de concentración. Pavic se mostró de acuerdo en este punto y, por su parte, señaló que el instructivo permitirá dar una respuesta en discusiones complejas, lo que dará claridad y seguridad al sector privado.

Finalmente, en relación a las notificaciones de operaciones de concentración, frente a la pregunta de Vergara respecto a la baja de notificaciones durante el año 2020, el Fiscal Nacional Económico respondió que se podría deber a la etapa de incertidumbre en la que nos encontramos a nivel mundial, lo que postergaría las decisiones de inversión, y al ajuste a los umbrales de notificación efectuado en 2019.

La relevancia internacional de Chile y su relación con otras jurisdicciones

Felipe Irarrázabal también destacó que, desde su experiencia, si bien las principales jurisdicciones de referencia son Estados Unidos y la Unión Europea en general, otras agencias de competencia ven a Chile con atención, puesto que la institucionalidad chilena ha demostrado ser eficaz y eficiente, lo que Pavic complementó señalando que nuestro país es un referente para agencias de competencia en Latinoamérica y que es capaz de influir en la aprobación de una operación por otras agencias.

Otro aspecto a resaltar en cuanto a la visión que otras jurisdicciones y empresas extranjeras tienen de Chile es, de acuerdo a Pavic, las características de previsibilidad y consistencia del análisis realizado por la FNE en materia de fusiones multijurisdiccionales. Coincidentemente, Riesco se refirió también a que la FNE se encuentra usualmente pendiente de los criterios en jurisdicciones extranjeras, lo que contribuye a que el sistema de libre competencia chileno sea predecible.

En cuanto a la relación de la FNE con otras agencias internacionales, Riesco mencionó que se tiene una relación estrecha y fluida principalmente con la Comisión Europea y la Federal Trade Commission de Estados Unidos, sin dejar de considerar, al mismo tiempo, las especificidades del mercado local. De acuerdo al Fiscal, esto se refleja en casos en los que la resolución de la autoridad chilena se ha diferenciado y adaptado a las condiciones nacionales, como ocurrió en el reciente caso de la fusión internacional, que involucró a las ópticas Rotter & Krauss y GMO, en donde se excluyó, en los hechos, a la jurisdicción chilena de esa operación gracias a los remedios aplicados por la autoridad.

Aspectos a considerar en el futuro de las fusiones en Chile

En cuanto al futuro de las fusiones en Chile, según la perspectiva de Irarrázabal, ya es posible ver una mayor importancia derivada de la transformación digital de los mercados. Por lo mismo, en materia de fusiones, el abogado señaló que posiblemente se puede esperar una aceleración de fusiones de empresas muy tradicionales, no acopladas a la modernidad digital, que pueden ser absorbidas por otras empresas. En cuando al impacto que la transformación digital podría tener en el sistema de control de fusiones, Irarrázabal se refirió a la posible necesidad de establecer umbrales que no sólo se centren en las ventas de una empresa, sino también en otras variables, además de la necesidad de una mayor flexibilización y dinamización de la herramienta de mercado relevante.

También, el abogado se refirió a los casos de killers acquisitions que, en su opinión, requerirá de una Fiscalía aguda que pueda reconocer eficazmente casos de empresas que potencialmente podrían tener un cierto nivel de crecimiento, y que se vean truncadas si son adquiridas por otra empresa. Respecto a este tema, Riesco señaló que resulta difícil que la FNE no logre enterarse de situaciones así, no sólo por su inteligencia de mercado, sino que también porque el sistema da la posibilidad de denuncias por parte de competidores y asociaciones de consumidores, entre otros.

Por último, Irarrázabal se refirió a las discusiones que han tomado lugar en otras jurisdicciones, que podrían trasladarse a Chile, en torno a invertir la carga de la prueba, de forma que no sea la agencia de competencia la que deba probar los riesgos que conlleva una determinada operación de concentración, sino que deban ser las partes quienes deban probar su eficiencia.

Enlaces relacionados:

Nota de prensa del evento – FNE.