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El pasado 13 de mayo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) resolvió una consulta planteada por el Grupo Latino de Radiodifusión (GLR) con el fin de que el Tribunal revocara las condiciones que le impuso el año 2007 a partir de la revisión de una operación de concentración.
El TDLC decidió alzar las medidas considerando el cambio de circunstancias jurídicas -dado el establecimiento de un control obligatorio de fusiones a manos de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) desde 2017- y las circunstancias económicas del mercado de radiodifusión desde la aprobación de la operación –marcadas por el ingreso de plataformas de streaming-.
Como explicamos con anterioridad en este sitio, la consulta planteada por GLR -empresa dedicada al rubro de radiodifusión- buscaba que el TDLC revocara las condiciones de carácter permanente que le impuso mediante la Resolución N° 20/2007, en la que aprobó la adquisición por parte de GLR de Iberoamericana Radio Chile S.A. y de participaciones en otras 9 sociedades de Claxson Chile S.A.
La resolución N° 20 condicionó la aprobación de la operación a la imposición de cuatro medidas respecto de la compañía: unas de ejecución inmediata y otras de carácter permanente (Medidas N° 1 y 2). Mediante estas últimas, el Tribunal impuso a GLR el deber de consultar en el futuro y de forma previa, cualquier operación que le permitiera controlar concesiones de radiodifusión distintas de aquellas que fueron objeto de la consulta (Medida N° 1) y el deber de consultar su participación en concursos públicos para la renovación de dichas concesiones (Medida N° 2).
En términos generales, GLR defendió el alzamiento de estas medidas en base al cambio del contexto regulatorio y económico imperante al momento de su imposición.
Según la radiodifusora, a partir de la reforma introducida por la ley 20.945, la cual estableció un régimen de control obligatorio y previo de fusiones radicado en la FNE desde 2017, la fiscalización del cumplimiento de las condiciones por parte del TDLC supondría el ejercicio de una potestad que fue trasladada a la esfera de competencias de la FNE. Asimismo, dado que las medidas tendrían la naturaleza de un acto administrativo, el cambio de régimen legal habría desencadenado su “decaimiento”, cuestión que impediría mantener las condiciones vigentes.
Por otra parte, GLR alegó la variación de las circunstancias económicas en que fueron impuestas las medidas, dado que las condiciones actuales del mercado harían inviable que se materialice cualquiera de los riesgos identificados por el Tribunal en el año 2007 (como la fijación de precios abusivos y/o adopción de prácticas exclusorias). Según GLR, desde que la Resolución 20 fue dictada, el mercado de la radiodifusión habría cambiado debido a la consolidación de los grupos multiplataforma (conglomerados que controlan medios de comunicación de diversa naturaleza), la introducción de nuevas tecnologías (como las plataformas de streaming), el fortalecimiento de las agencias de medios y la entrada de nuevos actores a la industria. Estas nuevas condiciones sumadas al hecho de que desde 2007 el TDLC ha revisado la actuación de GLR en 7 consultas distintas, habrían eliminado la incertidumbre sobre su posible actuar anticompetitivo en el mercado.
Sin embargo, la FNE discrepó en varios puntos con la radiodifusora.
En su escrito de aporte de antecedentes, la Fiscalía argumentó que el Tribunal sí era competente para conocer y revisar la vigencia de medidas impuestas en el marco de un procedimiento no contencioso bajo el antiguo régimen, dada la facultad que otorga el artículo 32 del DL 211 –que permite al TDLC revisar las medidas ya impuestas cuando nuevos antecedentes lo ameriten-.
Por su parte, en relación a la estructura del mercado, la Fiscalía concluyó que ésta ha permanecido relativamente estable tras el perfeccionamiento de la operación en 2007 (GLR seguiría siendo el actor principal).
Aunque el surgimiento de nuevas formas de consumir contenido como Youtube o Spotify sería un factor importante que considerar, según la FNE, la aparición de estas nuevas plataformas no habría provocado una disminución en el porcentaje de la población que escucha radio, ni tampoco sería posible identificar un cambio importante en el consumo de radio a nivel generacional. Así, a juicio de la Fiscalía, las nuevas tecnologías no competirían con las radios, sino que operarían en forma más bien complementaria a las mismas.
A pesar de que reconocer que la probabilidad de que se concreten riesgos anticompetitivos en este escenario sería baja, la FNE advirtió que si GLR adquiriera un competidor o uno de sus activos, se alteraría el bajo riesgo anticompetitivo actual. Por ello, contrario a la opinión de la radiodifusora, la autoridad recomendó no alzar las condiciones, sino que revisarlas y ajustarlas al nuevo régimen de control de operaciones de concentración.
Para concretar esto, respecto a la Medida N° 1 (obligación de consultar nuevas operaciones), la FNE propuso que ésta se modificara en el sentido de GLR comunique a la Fiscalía, dentro del plazo de diez días contados desde la fecha del perfeccionamiento, la adquisición de cualquier concesión de radiodifusión, que no haya notificado previamente a la FNE conforme al Título IV del DL 211 o al artículo 38 de la Ley de Prensa.
Respecto a la Medida N° 2 (obligación de consultar los concursos de renovación), la autoridad señaló que el objetivo original tras esta medida se vería igualmente satisfecho (y de forma menos gravosa) con un deber de informar a la FNE con al menos 180 días de anticipación a la presentación de los antecedentes para renovar la respectiva concesión, la voluntad de GLR de concurrir a la misma. Con esto, la Fiscalía sería quien determine la conveniencia de indagar caso a caso los efectos en la competencia de cada renovación.
En su Resolución N° 64/2021, el TDLC recordó que para modificar o alzar las condiciones establecidas en un procedimiento consultivo, debe acreditarse un cambio significativo en los supuestos jurídicos o económicos que sustentaron el establecimiento de estas. Es decir, las condiciones deben interpretarse considerando la finalidad y motivación de las mismas, con el objeto de que sean eficaces.
Parte esencial del contexto que justificó la imposición de las medidas estaba en la estructura del mercado de radiodifusión. Hasta ahora, el mercado había sido definido por el TDLC como un mercado de dos lados que considera, por una parte, las emisiones radiofónicas y, por otra, la venta y difusión de publicidad en radios, sin incluir otros medios de comunicación o plataformas.
Sin embargo, a diferencia de las revisiones anteriores de este mercado, en este caso el TDLC afirmó que las radios digitales y las plataformas de música online debían ser incluidas dentro del análisis del mercado relevante, tanto desde el lado del avisaje publicitario como del lado de los auditores, distanciándose así de la postura de la FNE (que consideró a estas plataformas como complementarias a las radios, y no sustitutas).
A juicio del TDLC, algunos medios digitales de transmisión sonora efectivamente ejercerían presión competitiva sobre la venta de espacios publicitarios que realizan las radios, al menos en segmentos en los cuales el uso de plataformas es más común, como el juvenil (que a su vez representan una parte importante de la audiencia radial). Esto se debería, según el TDLC, a que la demanda por avisaje se deriva de la audiencia, es decir, la audiencia es uno de los factores más valorados por los avisadores.
De hecho, los medios digitales incluso tendrían ciertas ventajas sobre las radios. Por ejemplo, plataformas como Spotify permiten que los usuarios puedan programar a su gusto, beneficiarse de algoritmos que les ofrecen opciones en base a sus preferencias, y elegir entre pagar servicios sin publicidad o acceder a servicios gratuitos (como la radio) que contemplan publicidad. Bajo estas condiciones, la efectividad de la publicidad en los medios digitales sería mayor porque permiten apuntar a segmentos mejor definidos y más acotados, abaratando así los costos por usuario relevante alcanzado.
El Tribunal respaldó estas conclusiones con información de la Asociación Chilena de Publicidad A.G., según la cual, entre el año 2009 y el 2017, la inversión publicitaria en radios aumentó en un 23%, mientras que, en el mismo período, la publicidad en medios online se multiplicó por siete.
De esta forma, y considerando que el mercado relevante sería más amplio que aquel analizado en la Resolución N° 20 (con el nuevo ingreso de las plataformas digitales), el TDLC concluyó que la participación de mercado de GLR habría disminuido, tanto en número de concesiones radiales como en ingresos por publicidad.
Esto, sumado al aumento en las concesiones radiales FM y la existencia de un mercado secundario activo de concesiones de radiodifusión, serían, para el TDLC, evidencia de que las condiciones de mercado analizadas en la Resolución N° 20 habrían efectivamente evolucionado favorablemente, lo que habría impactado en la menor probabilidad de ocurrencia de los riesgos anticompetitivos identificados al momento de que fueran impuestas las condiciones bajo la Resolución N° 20.
Otro punto interesante del caso dice relación con la pregunta acerca de si el nuevo sistema de control obligatorio de operaciones de concentración a cargo de la FNE habría trasladado la potestad de revisión de las medidas impuestas a GLR desde el TDLC a la FNE.
Al respecto, si bien el TDLC no señaló que haya habido un traspaso de potestades hacia la FNE respecto a la revisión de las condiciones, ni un decaimiento de las mismas en virtud del cambio legal (en los términos planteados por GLR), sí consideró la existencia del nuevo sistema de control de fusiones como un fundamento contextual para alzar las medidas impuestas a GLR.
En específico, respecto de la Medida N° 1, el Tribunal consideró que las futuras adquisiciones de concesiones por GLR podrían configurar hipótesis de operaciones de concentración notificables en base al artículo 47 en el DL 211, si es que se superan los umbrales de venta. O, en caso de no cumplirse los umbrales, igualmente la FNE tendría la facultad para revisar estas operaciones de oficio o a partir de una notificación voluntaria.
Así, para el Tribunal, la existencia de un nuevo procedimiento de control de operaciones de concentración, que no estaba contemplado al momento de dictarse la Resolución N° 20, y que es aplicable a aquellas transferencias de concesiones de radiodifusión que incluye la Medida N° 1, habría constituido un cambio relevante en las circunstancias jurídicas que motivaron dicha medida.
Esta conclusión, junto con los cambios en la estructura del mercado señalados anteriormente reforzaron los argumentos del TDLC para finalmente alzar las medidas impuestas a GLR.
Ello, en contraste con la propuesta de la FNE de no alzar, sino que modificar las medidas señaladas. Según el TDLC, la propuesta de la FNE de ajustar la Medida N° 1 manteniendo un “deber de información adicional” ex post a la FNE para futuras operaciones no notificadas o informadas a la Fiscalía, resultaría “una obligación desproporcionada atendido el análisis de mercado y jurídico”.
Por su parte, en relación a la Medida N° 2 (deber de consultar la renovación de concesiones radiales), el TDLC consideró que en las distintas consultas donde se revisaron estas renovaciones se pudo corroborar la materialización de las eficiencias derivadas de la operación revisada en la Resolución N° 20, cumpliéndose así el objetivo tras la imposición de dicha medida en específico.
El TDLC tampoco concordó con la propuesta de la FNE de modificar esta medida manteniendo un deber de comunicación ex post por parte de GLR, considerando que “si bien su cumplimiento no implicaría una suspensión del acto de renovación, tampoco se condice con las conclusiones respecto de la Medida N° 2”.
El caso de GLR plantea dos puntos relevantes. Por una parte, es un acercamiento inédito del TDLC a la inclusión de plataformas digitales en el análisis en un mercado que hasta ahora había sido definido bajo parámetros tradicionales, como el de radiodifusión. El caso evidencia que las plataformas digitales tienen el potencial de revolucionar dinámicas de mercados en periodos relativamente cortos de tiempo, y que nuestras autoridades de competencia (en este caso el TDLC), siguiendo las tendencias internacionales sobre la materia, están dando pasos para incluirlas dentro de los análisis convencionales de competencia.
Por otra parte, la definición del TDLC respecto a las implicancias del nuevo sistema de operaciones de concentración sobre la fiscalización de medidas de mitigación impuestas bajo el antiguo régimen genera un antecedente relevante para aquellas empresas que siguen sometidas a estas medidas. Algunas de estas compañías son, por ejemplo, SMU (sometida a condiciones a partir de su fusión con Supermercados del Sur en Rol NC-397-2011) o VTR S.A., cuya solicitud para alzar las condiciones que le impuso el TDLC debido a su fusión con Metrópolis en el año 2004 (Rol NC-459-2019, acumulada al Rol C-383-19) se encuentra aún en curso.
Sobre este punto, si bien el TDLC no se acogió a la tesis de GLR respecto a la incompetencia del TDLC para revisar estas medidas, sí consideró que el nuevo sistema de control de fusiones implica un cambio jurídico que podría llegar a reemplazar la funcionalidad de medidas impuestas bajo el sistema antiguo, consistentes en consultar futuras operaciones de concentración. Ello, en todo caso, no obviaría la necesidad de que este tipo de medidas deban ser siempre revocadas por medio de una consulta ante el mismo TDLC.
Representantes de GLR: Ignacio Larraín, Álvaro Espinosa, Gabriel Budnik, Catalina Montero, Matías Palma y Luis Felipe Mengual (Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría)
