Ausentes la FNE, TDLC y expertos en competencia: Diputados aprueban proyecto que cambia querellas por colusión

30.06.2021

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El pasado 23 de junio, la Cámara de Diputados aprobó en general un proyecto que busca obligar a la FNE a querellarse por delitos de colusión que recaigan sobre bienes esenciales a más tardar 90 días después de presentado el requerimiento ante el TDLC.
El proyecto fue discutido en varias sesiones junto a otra moción parlamentaria de mayor envergadura, que busca modificar la ley de responsabilidad de las personas jurídicas y otros textos legales.
Sin embargo, la parte del proyecto relativa a libre competencia fue casi en su totalidad discutida en una sola sesión de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, y sin la participación de la FNE, TDLC o expertos en libre competencia.
El texto aprobado reabre nuevamente el debate por la titularidad de la acción penal para casos de colusión en Chile y deja preguntas abiertas acerca de su consistencia con el resto de la institucionalidad de libre competencia, en especial respecto de la delación compensada.

Keys

On June 23, the Chamber of Deputies approved a bill that seeks to compel the Chilean Competition Authority (FNE) to file a criminal lawsuit for collusion cases involving essential markets no later than 90 days after filing the administrative lawsuit before the Competition Court (TDLC).
The bill was discussed in several sessions together with another larger parliamentary bill, which seeks to modify the law on companies’ criminal liability and other regulations.
However, the part of the project related to competition was almost entirely discussed in a single session of the Constitutional Commission of the Chamber of Deputies, and without the participation of the FNE, TDLC or competition law experts.
The approved text reopens the debate on the ownership of the criminal action for collusion cases in Chile and leaves open questions about its consistency with the rest of the competition regulation, especially regarding leniency programs.

El pasado 23 de junio, la Cámara de Diputados aprobó en general un proyecto que busca obligar a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) a querellarse por delitos de colusión que recaigan sobre bienes esenciales a más tardar 90 días después de presentado el requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

Se trata del proyecto de ley boletín N° 13204-07 (refundido con el boletín N° 13205-07) que pretende modificar diversos cuerpos legales para ampliar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y regular el ejercicio de la acción penal respecto de los delitos contra el orden socioeconómico.

El boletín fue ingresado en enero de 2020 por iniciativa de los diputados Gabriel Ascencio (DC), Boris Barrera (PC), Natalia Castillo (Ind.), Ricardo Celis (PPD), Mario Desbordes (RN), Marcela Hernando (PR), Marcelo Schilling (PS), Alejandra Sepúlveda (FRVS), Leonardo Soto (PS) y Matías Walker (DC).

La norma aprobada en sala por la Cámara, que recién apareció en una indicación presentada el 15 de junio pasado por el diputado Soto, pretende introducir un nuevo artículo 64 al DL 211 (norma que establece la exclusividad de la titularidad de la acción penal ante casos de colusión en manos de la FNE). En base a este nuevo artículo 64, la interposición de la querella sería obligatoria para la FNE cuando el acuerdo colusorio haya recaído sobre bienes de primera necesidad.

La nueva norma además establece que se entenderá que la colusión recae sobre bienes de primera necesidad cuando produzca efectos en los mercados que inciden en la provisión de servicios educacionales; de prestaciones de salud; de artículos médicos o farmacológicos; de la provisión de bebidas o alimentos; del transporte de personas; o de la provisión de servicios básicos como agua, electricidad, servicios de telecomunicaciones o combustibles.

En dichos casos, el proyecto agrega que la FNE deberá presentar la querella penal, a más tardar en el plazo de 90 días contados desde la presentación del requerimiento ante el TDLC. Luego de presentada la querella, “la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se restringirá a evaluar la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas involucradas en acuerdo anticompetitivo, quedando en la esfera penal la determinación de la responsabilidad de las personas naturales que lo hubieren celebrado, ordenado celebrar o participado en su implementación o ejecución, en los términos definidos por el art. 62”.

La tramitación del cambio en materia de colusión: en una sola sesión y sin la participación de la FNE

Además de plantear diversas modificaciones a la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas (ley 20.393), en un inicio el boletín 13204-07 pretendía, en palabras de los autores del proyecto, “eliminar la discutible regla monopólica en materia del delito de colusión”, derogando la titularidad exclusiva que actualmente detenta la FNE respecto de la acción penal para querellarse por delitos de colusión.

El proyecto original consideraba la incorporación del delito de colusión establecido en el artículo 62 del DL 211 dentro del catálogo de infracciones que pueden desencadenar la persecución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, incluidos en el artículo 1° la ley 20.393, junto a la derogación del artículo 64 del DL 211 (que establece la exclusividad de la acción penal en materia de colusión en manos de la FNE y la forma en que esta debe ejercerse).

Cabe destacar que el boletín N° 13204-07 fue refundido y discutido en conjunto con el boletín 13205-07 (también presentado en enero de 2020), que busca sistematizar los delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, modificar diversos cuerpos legales que tipifican delitos contra el orden socioeconómico, y adecuar las penas aplicables a todos ellos. Este último proyecto surgió a partir de un trabajo conjunto entre parlamentarios de diversos sectores políticos y una comisión conformada por un grupo de destacados abogados penalistas.

Durante la tramitación de ambos proyectos, lo relativo a los cambios propuestos en materia de libre competencia fue analizado casi en su totalidad en sólo una sesión de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara, el pasado 15 de junio.

A dicha sesión no fueron invitados (y, por tanto, no se encontraban presentes) ni representantes de la FNE o del TDLC, ni tampoco expertos o expertas en materia de libre competencia. Como invitados participaron algunos abogados penalistas (Gonzalo Medina, José Pedro Silva y Enrique Aldunate) y los representantes del Ministerio Publico, Mauricio Fernández y Andrés Salazar.

En la mencionada sesión, el diputado Leonardo Soto(PS) presentó una indicación para variar la propuesta original del proyecto, consistente en reemplazar el artículo 64 del 211 a la redacción que fue finalmente aprobada unánimemente por la Comisión de Constitución y luego por la Cámara de Diputados en sala.

Soto argumentó que la incorporación de esta indicación se debería a que, de forma similar a lo que sucedería en materia tributaria, desde la aprobación de la sanción penal para casos de colusión, la FNE no ha ejercido la acción penal. “Nosotros hemos sabido en el pasado cómo se ha cuestionado la justicia en esta materia, que no ha podido actuar en casos que han sido de importante connotación social y que han terminado, sin duda, desprestigiando la justicia y a todo el sistema político, simplemente porque el director nacional del SII o el Fiscal Nacional Económico no ejercieron las acciones penales que correspondían”, expresó Soto.

Por su parte, el diputado René Saffirio introdujo una indicación para modificar el artículo 64 del DL 211 e incorporar derechamente al Ministerio Público como querellante en los casos de delitos de colusión. Esta indicación fue finalmente rechazada y fue preferida la propuesta del diputado Soto. Los diputados de la Comisión coincidieron en que la indicación de Soto sería una “solución intermedia” al supuesto déficit en la persecución penal del delito de colusión.

Saffirio recordó que esta misma discusión se ha producido en el contexto de otros proyectos de ley, en que él ha sostenido la posición minoritaria de que la acción penal por casos de colusión quede también radicada en el Ministerio Público. Según el diputado, en esos debates, “nadie dio razones suficientes” para mantener la exclusividad de la acción penal en manos de la FNE. “Lo que ha ocurrido con la Fiscalía Nacional Económica es que la Fiscalía Nacional Económica se ha coludido con los grupos económicos para no perseguirlos”, aseguró Saffirio, sin dar mayores fundamentos fácticos a sus dichos.

En respuesta a estas propuestas, el profesor Gonzalo Medina sostuvo que sería precipitado y temerario, sin un estudio acabado, proponer el cambio de la titularidad de la acción penal de un órgano a otro. Medina agregó que la comisión de profesores que redactó el boletín 13205-07 no hizo una propuesta sobre esta materia porque no hubo consenso al respecto y porque el cambio de la titularidad de la acción penal sería a todas luces insuficiente para solucionar un debate tan complejo.

Por su parte, el jefe de la Unidad de Lavado de Dinero, Delitos Económicos, Medioambientales y Crimen Organizado del Ministerio Público (Uldecco), Mauricio Fernandez, expresó que “cuando se dice que esto puede ser muy precipitado y que hay que verlo bien (…), la verdad es que llevamos 5 años con el delito de colusión, y nunca se ha ejercido la acción penal. No se ha podido ni siquiera iniciar una investigación, estamos a años luz, de iniciar una investigación criminal por el delito de colusión”. Según Fernández, la indicación del diputado Soto daría un paso importante en este sentido, ya que al menos pondría a prueba la capacidad investigativa de las colusiones en el marco de los bienes de primera necesidad.

Andrés Salazar, abogado de la Uldecco, agregó que “en los casos más relevantes que ha podido sancionar nuestro sistema de defensa de la libre competencia, ningún ejecutivo ni siquiera ha tenido que pagar sanciones económicas de manera individual, ni en el caso pollos, ni el caso de la colusión de las farmacias, ni en el caso de la colusión de los supermercados”. En este contexto, a juicio de Salazar, la indicación separaría las aguas entre el TDLC, que se haría cargo de la responsabilidad administrativa y el Ministerio Público y los tribunales penales que se harían cargo de la responsabilidad penal.

El abogado también recalcó que el Ministerio Público es el órgano especialista en elementos de imputación penal a personas naturales (como el dolo), a diferencia de la FNE. Por ello sería relevante su participación para recabar la prueba necesaria desde el inicio de la investigación.

Frente a la inquietud de que han pasado 5 años con el delito de colusión y no hay querellas presentadas, Medina recordó que también llevamos 12 años con el delito de lavado de activos aplicable a personas jurídicas y tampoco hay condenas al respecto. En ese caso, indicó, el problema no sería la titularidad de la acción penal, sino la falta de coordinación entre el Ministerio Público y la Unidad de Análisis Financiero.

Por su parte, el diputado Gonzalo Fuenzalida reparó en que la FNE existe por una razón y que es una Fiscalía especializada, entonces “lo que queremos acá es crear dos fiscalías especializadas” y con ello “no necesariamente vamos a lograr mejor investigación”. Con todo, Fuenzalida respaldó finalmente la indicación de Soto, considerando que este sería “un buen avance para lograr algo concreto”.

Finalmente, el profesor Enrique Aldunate también respaldó la indicación de Soto. A su juicio, el Ministerio Público sería el organismo que tiene las competencias para hacerse cargo de estas investigaciones, a través de las unidades de alta complejidad como Uldecco. Además, agregó que la propuesta del señor Soto tendría el mérito de ser una “solución intermedia”.

Como mencionamos, la propuesta parlamentaria refundida fue aprobada tanto por la Comisión de Constitución como por la sala de la Cámara de Diputados. En esta última instancia contó con 143 votos a favor y una abstención del diputado Saffirio. Sin embargo, dado que fue objeto de indicaciones (en relación a aspectos diferentes al debate aquí mencionado), ahora volverá a la Comisión de Constitución para su debate en particular.

Los efectos para la detección de carteles que el debate legislativo no consideró

Una de las primeras cosas que llama la atención en este debate legislativo es la falta de participación de la institucionalidad de libre competencia.

Como hemos comentado en varias ocasiones en este sitio, la exclusividad de la acción penal para casos de colusión en manos de la FNE también fue reciente y profundamente debatida a propósito del proyecto de ley anti-colusión, presentado por el Ejecutivo en marzo de 2020, como parte de su “agenda anti-abusos”, el cual aún sigue en tramitación.

En dicho debate, sostenido en la Cámara de Economía de la Cámara de Diputados, han participado el Fiscal Nacional Económico, el presidente del TDLC, diversos expertos en libre competencia y representantes del Ministerio Público.

Cabe recordar que, en esa discusión, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, afirmó que “por razones técnicas, la Fiscalía rechaza total y absolutamente que la acción penal quede en manos del Ministerio Público”.

Una cuestión crucial que abordó Riesco en esa oportunidad (y que no fue mencionada por ninguno de los invitados ni parlamentarios de la Comisión de Constitución respecto del proyecto en comento) es que la ausencia de querellas por colusión por parte de la FNE se explica porque la modificación legal que instauró la cárcel como sanción para la colusión fue recién el año 2016 (ley 20.945) y no puede operar de forma retroactiva. Al respecto, Riesco también ha sostenido que “el hecho de que la FNE no haya presentado acusaciones a esta fecha es consistente con el tiempo promedio de extensión de las investigaciones complejas de carteles que la FNE ya ha perseguido con éxito en el pasado, con los tiempos de demora en sus investigaciones comparadas con las del Ministerio Público y con la realidad internacional”.

En esa misma línea, el presidente del TDLC, Enrique Vergara, ha asegurado que “todos sabíamos que, cuando se aprobó esa reforma, el año 2016, que no iban a haber inmediatamente denuncias ante el Ministerio Público, porque solo procede ejercer la acción penal respecto a delitos ocurridos posteriores a la publicación de la ley”.

Frente a la supuesta impunidad que han alegado los parlamentarios respecto de casos de colusión emblemáticos como el caso pollos, tissue, farmacias o supermercados (principalmente en la sesión en sala en que se aprobó el proyecto), no debe olvidarse que la pena de cárcel no estaba vigente en nuestra ley al momento de ocurrido esos hechos y que todos estos casos fueron efectivamente sancionados con altísimas multas aplicadas por el TDLC y la Corte Suprema a las empresas coludidas.

En este contexto, tanto el Fiscal Nacional Económico, el presidente del TDLC, y diversos expertos en competencia han sostenido en reiteradas ocasiones que lo prudente es primero dejar que la reforma del año 2016 opere. Ello no implica descartar de plano las razones que tenga el Ministerio Público para obtener la titularidad de la acción penal para casos de colusión, sino que, simplemente, como toda evaluación seria de políticas públicas exige, esperar al menos que esa reforma reciente (consistente, por lo demás, con los sistemas aplicados a nivel internacional) demuestre su efectividad o inefectividad antes de que sea modificada nuevamente.

Estos expertos y autoridades además han señalado otra cuestión crucial y que también fue olvidada en este debate: este tipo de reformas además podría dañar seriamente las herramientas que tiene nuestro sistema actualmente para detectar carteles (al respecto, ver la opinión del Director de CeCo, “Déjà Vu y Colusión”).

Más allá de una breve mención que hizo el Ministerio Público en la sesión de la Comisión de Constitución, hasta el momento no se han considerado los efectos que podrían tener estos cambios respecto de la figura de la delación compensada. En este mismo sitio hemos abordado opiniones de organismos como la OCDE que siguen insistiendo, al igual que la FNE y TDLC, que la delación compensada es la herramienta más relevante para detectar carteles y que su uso debe ser incentivado (y no desincentivado) por los organismos estatales. Sin ir más lejos, en Chile, la colusión de las farmacias -en un mecanismo previo de confesión porque aún no se aprobaba la delación- y el Caso Tissue fueron descubiertos gracias a estos mecanismos.

Por esa misma razón, el presidente del TDLC ha hecho hincapié, a propósito de la agenda anti-abusos, en que “si alguien quiere confesar su participación en un cartel ante la FNE y sabe que en forma paralela se iniciará en su contra un juicio penal, en el que no tendrá las garantías que se le dará exención o atenuante de sanción, eso puede atentar contra el sistema”.

Las preguntas pendientes que dejaría el nuevo artículo 64 del DL 211

Si bien estas son cuestiones que dicen relación con el debate más general acerca de la titularidad exclusiva de la acción penal por casos de colusión, hay otras preguntas que quedan abiertas respecto del texto del artículo 64 del DL 211 que fue finalmente aprobado por la Cámara de Diputados.

En primer lugar, no queda del todo claro el sentido y alcance del listado de bienes esenciales sobre los cuáles debiera recaer la colusión para que la FNE quede obligada a presentar una querella penal.

El texto habla de “provisión de servicios educacionales; de prestaciones de salud; de artículos médicos o farmacológicos; de la provisión de bebidas o alimentos; del transporte de personas; o de la provisión de servicios básicos como agua, electricidad, servicios de telecomunicaciones o combustibles”. Sin embargo, paradójicamente, este listado taxativo no incluiría bienes como el papel higiénico (tan mencionado en el debate a propósito del Caso Tissue) o productos que en el contexto actual claramente nos resultan esenciales, como el alcohol gel y las mascarillas. Tampoco entrarían en el listado los textos y artículos escolares, y los materiales de construcción.

Cabe recordar que el uso del criterio de “bienes esenciales” o “bienes de primera necesidad” ha generado dudas en el contexto del debate del proyecto de ley anti-colusión, justamente por las incertezas que podría generar la definición de qué es lo que se considera un artículo esencial.

Por otra parte, quedan dudas acerca de la consistencia que tendría este nuevo texto del artículo 64 con otros artículos del DL 211.

Por ejemplo, el artículo 63 de dicho cuerpo legal, establece que “El requerimiento del Fiscal Nacional Económico individualizará a las personas exentas de responsabilidad penal y dicha calidad será así declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”. Es decir, en caso de que exista delación compensada que lleve a una exención de responsabilidad penal, esta solo es declarada en definitiva por el TDLC al emitir su sentencia.

Sin embargo, si la FNE se viera obligada a presentar la querella penal 90 días luego de presentado el requerimiento ante el TDLC, en principio se desconocería si una persona está efectivamente cubierta por el beneficio de la delación compensada (y exenta de responsabilidad penal) durante la investigación del Ministerio Público. Luego, surge la interrogante de si podría seguirse la investigación y acusación penal contra una persona a la que la FNE le otorgó el beneficio de la delación compensada, sin que éste haya sido aún ratificado por el TDLC mediante su sentencia definitiva.

De prosperarse con esta modificación legal, también debiesen ponderarse los riesgos de que se produzcan sentencias contradictorias por parte del TDLC, por una parte, y los tribunales con competencia en lo penal, por la otra. ¿Qué pasaría si el TDLC o la Corte Suprema descarta la responsabilidad administrativa por un supuesto caso de colusión? ¿Podría esto afectar el éxito de la persecución penal ya iniciada? ¿Y viceversa?

Por lo demás, ¿Cómo se coordinará la aportación de prueba de dos organismos diferentes de manera simultánea respecto de los mismos hechos? ¿Qué pasa si las estrategias persecutorias de ambos organismos en materia de prueba son contradictorias? ¿Cómo se coordinará el respeto de las garantías penales por una parte y las garantías administrativas por la otra?

Dado que el artículo 64 propuesto reemplaza completamente el actual texto legal, ¿Qué criterio resultará aplicable respecto de las colusiones que no recaigan sobre bienes esenciales al momento de que la FNE se querelle? ¿Deberá la FNE perseguirlos penalmente siempre que se trate “de hechos que comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados” como señala el actual artículo 64?

Es de esperar que estas preguntas puedan ser respondidas en el debate en particular que se avecina respecto de esta moción parlamentaria, incluyendo, desde luego, la opinión y las miradas que la institucionalidad y expertas y expertos en libre competencia puedan aportar.

Por ahora, no nos queda más que el consuelo de reafirmar eso de que los tiempos eleccionarios no son los mejores para analizar o discutir asuntos complejos como éste -así como las leyes que surgen bajo el fragor de un caso concreto, sin esperar a su desenvolvimiento-, y en ausencia, sino de espaldas, a la opinión de los expertos.