Presidente del TDLC opina sobre Agenda Anti-abusos

El 18 de marzo ingresó a tramitación ante la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley Anti-Colusión y de Fortalecimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), que busca modificar la ley de competencia chilena (DL 211) con el fin de robustecer la investigación, persecución y sanción de carteles en Chile. La iniciativa forma parte de la Agenda Anti-Abusos anunciada por el gobierno en diciembre de 2019 y, entre otros temas, otorga nuevas facultades intrusivas a la FNE, establece la figura del denunciante anónimo e incluye una figura agravada del delito colusión.

Durante su tramitación, la Comisión de Economía de la Cámara ha sostenido varias sesiones en que han concurrido diversas autoridades y académicos para comentar el proyecto de ley, como el actual Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, el Fiscal Nacional del Ministerio Público, Jorge Abbott, el ex Fiscal Nacional Económico y actual director de CeCo UAI, Felipe Irrarázabal   y los profesores de la Universidad de Chile, Jorge Grünberg y Francisco Agüero.

En este contexto, el pasado 14 de julio se sumó a la lista Enrique Vergara Vial, presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), quien fue invitado para dar su parecer respecto del contenido del proyecto.

La opinión de presidente del TDLC

Vergara comenzó valorando positivamente la forma y características que actualmente tiene el sistema de libre competencia en Chile. Según la autoridad, “la actual normativa de libre competencia es robusta y cumple con los mejores estándares internacionales en la materia”. Además, destacó que nuestro sistema tiene una de las escalas de sanciones más altas a nivel comparado, tanto en lo que dice relación con las multas como con las sanciones privativas de libertad para los casos de carteles. Al referirse al proyecto, sostuvo que obviamente es un aporte en el fortalecimiento de la lucha contra los carteles, pero afirmó que “lo sustancial ya está hecho en materia legislativa”.

Respecto a la incorporación de la figura del whistleblower o denunciante anónimo que propone el proyecto –esto es, facultar a una persona que tenga indicios de una colusión en su empresa o en otra, para que pueda denunciar anónimamente en la Fiscalía-, Vergara señaló que es posible que esto provoque una avalancha de denuncias sin antecedentes. El Presidente del TDLC recordó que hoy en día la FNE puede recibir denuncias anónimas y tiene el deber de proteger la confidencialidad de quien la realiza y los antecedentes que aporta.

En dicho contexto, Vergara afirmó que el sistema de delación compensada ya existente cubre adecuadamente la materia que trata de regular el proyecto. Con la delación compensada, explicó, queda protegida la identidad del delator, quien está obligado, para obtener el beneficio, a aportar antecedentes graves, precisos y comprobables.

Cabe recordar que, frente a la incorporación de la nueva figura de whistleblower, el Fiscal Nacional Económico expresó en una anterior sesión de la Cámara que, habiendo consultado el tema con agencias extranjeras, ni ellas ni instituciones como la OCDE o la International Competition Network recomendaban su uso. En el mismo sentido, en la sesión del 18 de mayo, el académico Francisco Agüero valoró la propuesta como “una buena práctica”, pero un poco débil por carecer de protección e incentivos.

En lo referente al aumento de sanciones penales para los casos de colusión (el proyecto incorpora una pena mínima de 5 años para quien incurra en una conducta colusiva que recaiga sobre bienes esenciales), Vergara afirmó que, en principio, este es un cambio positivo. Según la autoridad, todo aumento de sanción en materia de colusión funciona como desincentivo para la realización de estas conductas.

Sin embargo, a juicio del presidente del TDLC, un punto en el que habría que poner más atención es que el proyecto no da cuenta de una definición clara de lo que se entiende por bien esencial: “el proyecto entrega algunos criterios, pero eso es una materia que va a tener que resolverse caso a caso”. Según Vergara “existe alguna jurisprudencia del Tribunal que ha calificado como esencial algunos bienes al momento de imponer la multa, como una especie de agravante, por ejemplo, en el Caso farmacias y Caso pollos”. Sin embargo, agregó que no conoce ninguna experiencia nacional o comparada que defina derechamente qué se entiende por bien esencial.

Sobre la materia, Vergara recordó que la ONU hace poco sacó un documento de libre competencia y pobreza que describe bienes esenciales como productos de comida básica, médicos, gasolina, transporte, agua potable y electricidad y que justamente dicho documento podría servir como guía.

Esta misma materia ha sido abordada por otros expertos, como los abogados Julio Pellegrini y Diego Ramos, que en una investigación publicada por CeCo, afirmaron que el vacío en la definición de bien esencial podría operar como un desincentivo a la utilización de la delación compensada. En una columna publicada en el Mercurio, el ex fiscal económico Felipe Irarrázabal también se pronunció al respecto, reconociendo el mismo problema frente a la determinación de lo que es un bien esencial.

En lo que concierne a las nuevas herramientas de investigación que se contemplan para la FNE, Vergara insistió en que las esenciales ya están en la ley. De todas formas, la autoridad señaló que quizás lo más destacable es la inclusión de la facultad de filmar o grabar a personas en recintos privados, por su valioso potencial en la persecución de carteles.

Al presidente del TDLC también se le preguntó por su opinión sobre la inclusión del Ministerio Público en temas de libre competencia, asunto que ha generado debate a propósito del proyecto de ley. Vergara indicó que la titularidad de la acción penal para delitos de colusión es un tema que ha sido largamente discutido, pero que culminó con la dictación de la Ley 20.945 en el año 2016. Aunque advirtió que no hay una solución perfecta en esta materia, en dicha época se llegó a una solución razonable: que se terminara toda la fase administrativa de persecución y luego se iniciara un juicio penal si existían antecedentes para ello. En este sentido, la autoridad hizo un llamado a “dejar que esa reforma opere”.

En directa relación con las críticas que ha vertido el Ministerio Público por la carencia de acciones penales por casos de colusión, Vergara indicó que “todos sabíamos que, cuando se aprobó esa reforma, el año 2016, que no iban a haber inmediatamente denuncias ante el Ministerio Público, porque solo procede ejercer la acción penal respecto a delitos ocurridos posteriores a la publicación de la ley”.

Además, recordó que las colusiones son demorosas y extendidas en el tiempo: tiene que ser investigadas por 2 o 3 años y luego tienen que ser juzgadas por el tribunal. “Entonces no hay que alarmase que aún no haya ningún caso de acción penal”, indicó.

Asimismo, Vergara hizo hincapié en que, en todas partes del mundo en que se criminaliza la colusión, existe este problema de las investigaciones paralelas entre el ente administrativo y el Ministerio Público. En todos los países, indicó, el Ministerio Público respeta la investigación del ente administrativo e interviene sólo después de que la investigación administrativa ha terminado, para evitar la investigación paralela y que eso pueda desincentivar las denuncias en los procesos de delación compensada.

Al respecto, Vergara afirmó que “si alguien quiere confesar su participación en un cartel ante la FNE y sabe que en forma paralela se iniciará en su contra un juicio penal, en el que no tendrá las garantías que se le dará exención o atenuante de sanción, eso puede atentar contra el sistema”. Finalmente, recordó que la delación compensada es la herramienta para perseguir carteles, no existe otra.

La opinión de Vergara coincide con las expresadas en una sesión de la misma comisión el 18 de mayo por Felipe Irarrázabal y Jorge Grunberg, quienes concluyeron que tres años y nueve meses no es suficiente tiempo para evaluar el funcionamiento de la Ley 20.945. En el mismo sentido, en la sesión del 27 de abril de la misma comisión, Ricardo Riesco fue enfático en señalar que, por razones técnicas, la FNE rechazaba que la acción penal quedara en manos del Ministerio Público.

Revisa la intervención completa en el siguiente video:

Enlaces relacionados:

El proyecto Anti-Colusión del 2020 y su defensa por el Fiscal Nacional Económico – CeCo UAI

Académicos de libre competencia: sí al Proyecto Anti-Colusión y no al Ministerio Público – CeCo UAI

Comentarios al Proyecto de ley que fortalece la investigación y persecución de carteles y que aumenta las penas para delitos de colusión – Julio Pellegrini y Diego Ramos.