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En julio de 2021, la Comisión Europea publicó la evaluación de su guía sobre la definición de mercado relevante. La evaluación comenzó en marzo de 2020 y recopiló contribuciones entre junio y octubre de ese mismo año. También consultó a las autoridades nacionales de competencia, a expertos interesados y solicitó una evaluación externa.
La “Notice on the relevant market for the purposes of Community competition law” fue publicada en 1997 y desde entonces, no ha sido revisada ni actualizada. Como mencionamos hace un tiempo en una nota CeCo, desde diciembre de 2019, la Comisión Europea se encontraba trabajando en la actualización de la Market Definition Notice (“la Guía”) para adaptarla a las realidades actuales del mercado y abordar adecuadamente las características presentes en muchos mercados digitales -como los efectos directos e indirectos de red, la prevalencia de los mercados multilaterales y de precio cero y la importancia de los datos-.
La presidenta de la Comisión Europea, Dr. Ursula von der Leyen, le encomendó a la Comisionada europea de Competencia, Margaret Vestager, la tarea de garantizar que la política de competencia europea sea la adecuada para la economía moderna. En este contexto, le encargó, entre otras tareas, fortalecer la aplicación de la ley de competencia en todos los sectores y, evaluar y revisar las reglas de competencia europeas.
Al publicar la evaluación, Vestager afirmó que “los principios básicos de la Market Definition Notice siguen siendo sólidos en la actualidad. Al mismo tiempo, la evaluación indica que la Guía no cubre completamente las evoluciones recientes al definir el mercado relevante en la práctica, incluidas aquellas relacionadas con la digitalización de la economía. Ahora, corresponde analizar si van a revisar y cómo va a ser revisado el documento para abordar los problemas identificados”.
De esta manera, y con el fin de evaluar si es que la política de competencia europea se adapta a los desafíos de la economía moderna, la Comisión realizó una evaluación de la Guía recolectando evidencia de variadas fuentes. Para esto, se examinó si es que los objetivos de la Guía siguen siendo relevantes; si ha sido efectiva en cumplir sus objetivos durante el periodo de aplicación; si ha sido eficiente y los beneficios netos asociados a la Guía han sido positivos; si es coherente y los distintos componentes operan bien de manera conjunta y, por último; si la guía entrega valor agregado a la UE.
Los resultados sugieren que los objetivos de la Guía continúan siendo muy relevantes y es efectiva en alcanzar sus objetivos en varios aspectos, pero no en todos. Es más, la evaluación muestra que la Guía persigue sus objetivos de manera eficiente, coherente y agrega valor para la UE. No obstante, hay áreas donde la Guía no desarrolla completamente los enfoques de la Comisión y la jurisprudencia de los últimos años. En particular, la efectividad es el aspecto en el cual parece más débil, en cuanto no se encuentra al día con las teorías de daño, las condiciones de mercado preponderantes y la sofisticación de las herramientas disponibles.
La definición del mercado relevante es una herramienta utilizada por la Comisión para identificar los límites a la competencia entre empresas. Permite identificar las restricciones competitivas que enfrentan las firmas y calcular las participaciones de mercado. La definición está centrada en los consumidores y su habilidad para reemplazar entre alternativas que satisfacen la misma necesidad, pues el fin de la ley de competencia es proteger la competencia en beneficio de los consumidores.
En 1997, la Comisión publicó la Market Definition Notice, con el objetivo de incrementar la transparencia en las políticas y decisiones de la UE. El objetivo específico era proporcionar una orientación correcta, completa y clara sobre el enfoque de la Comisión al definir el mercado en materia de competencia y concentraciones.
Existen varios principios en la definición de mercado que son útiles para comprender y contextualizar la evaluación de la Guía.
La definición de mercado –tanto de productos como geográfico- se basa en la evidencia y en criterios económicos establecidos. Es una herramienta que se utiliza en la mayoría, pero no en todas las evaluaciones competitivas. Por ejemplo, para el caso de algunos carteles, la Comisión no ha encontrado necesario definir el mercado relevante. Por lo demás, es sólo el punto de partida para la evaluación competitiva y no un fin en sí mismo.
La definición depende de la realidad de cada mercado. Esto es, puede variar entre sectores y entre niveles de una misma cadena de suministro. Así también, es específica para cada evaluación llevada a cabo y puede evolucionar con el tiempo. En la medida en que la dinámica del mercado cambia, las definiciones de mercado también cambiarán.
Por último, las herramientas que utiliza la Comisión también pueden evolucionar con el tiempo, de acuerdo con la disponibilidad de la evidencia, de datos, de documentos internos de las empresas y de las diferentes técnicas para analizar el grado de sustitución de los consumidores.
La transparencia que ofrece la Guía busca que las firmas puedan ahorrar recursos internos y externos en relación a la evaluación de competencia y minimizar el riesgo de llegar a conclusiones incorrectas sobre la legalidad de acuerdos y prácticas.
Ciertamente, varias características de los mercados han evolucionado desde 1997. El principal cambio proviene de la globalización y el surgimiento de los mercados digitales. En su análisis, la Comisión se centra en cinco aspectos que han revolucionado la economía en las últimas décadas.
Primero, se refiere al rol de los mercados digitales y su acelerado crecimiento, recalcando el rol de las plataformas online y la creciente demanda del e-commerce. Prueba de esto -dependiendo de la definición escogida- es que la economía digital alcanza entre un 4,5% y 15,5% del PIB global el año 2019 (Digital Economy Report 2019, UNCTAD).
En segundo lugar, existe un alto nivel de concentración del poder económico en los mercados digitales, lo que destaca la importancia de la vigilancia en los aspectos competitivos. Las estadísticas confirman esta tendencia, por ejemplo, las siete plataformas digitales más grandes representan el 69% de la valoración total de la economía de las plataformas (European Commission, 2020). Además, la concentración no es sólo un fenómeno en los mercados digitales, sino que se da en todos los sectores (Revisar nota CeCo, aquí).
Tercero, durante las últimas décadas, se ha producido una convergencia tecnológica a través de una mayor integración entre tecnologías que originalmente no estaban relacionadas. Además, prevalece la tendencia a considerar los esfuerzos en innovación al definir el mercado y evaluar con mayor precisión los efectos competitivos cuando este juega un rol fundamental.
Por último, la integración económica a nivel global y entre países de la UE ha aumentado considerablemente. Asimismo, las operaciones de concentración son cada vez más intercontinentales.
La Comisión obtuvo información para la evaluación de la Guía a través de diversas consultas, jurisprudencia relevante, literatura académica y de una evaluación externa (“Support Study”). Este documento cubrió el impacto de la innovación y digitalización en la definición de mercado relevante, distintos enfoques a la definición de mercado geográfico y técnicas cuantitativas en la definición de mercado.
Con la información recolectada, la Comisión estudió cada uno de los cinco aspectos mencionados (relevancia, efectividad, eficiencia, coherencia y valor agregado).
La evaluación muestra que la necesidad de facilitar el cumplimiento y aplicación de las leyes de competencia en los mercados sigue siendo pertinente hoy en día e incluso más que hace 20 años.
Primero, producto de la necesidad sostenida de la Comisión de llevar a cabo definiciones de mercado y de proporcionar información acerca de la definición. Esto se ve reflejado en el aumento de los casos de fusiones y en la necesidad de definir el mercado relevante en la mayoría de los casos antimonopolio y de concentración.
A esto se suma el aumento de la necesidad de armonización de enfoques entre la Comisión y las autoridades nacionales de competencia.
Por último, se encontró que la Guía es ampliamente utilizada en los sistemas de autoevaluación implementados en 2004 y de umbrales de participación de mercado para el sistema antimonopolio y de fusiones.
Los resultados muestran que la Guía es efectiva en orientar de manera clara y transparente pues provee asistencia en términos generales, lo suficientemente amplios para ser aplicados en diferentes contextos. De todas formas, hay ciertos aspectos donde la Guía no refleja las mejores prácticas actuales.
Si bien los principios de la definición de mercado permanecen sin cambios, la principal limitación de la Guía es que ya no es efectiva en guiar acerca del desarrollo de mercados digitales ni en el proceso de innovación.
Definir mercados de dos lados, las nuevas barreras a la entrada, los costos de cambio, la portabilidad de datos, la interoperabilidad, los efectos de red, los aspectos no relacionados al precio al evaluar la sustitución, son sólo algunas de las complejidades adicionales que se presentan en este nuevo contexto.
Respecto a las dimensiones donde la Guía puede no estar completamente actualizada, se encuentra la posibilidad de definir distintos mercados relevantes para un mismo sector –especialmente cuando hay un desfase de tiempo entre las decisiones o cuando el horizonte temporal considerado en las decisiones es diferente-; la diferencia entre las evaluaciones antimonopolio –con un enfoque retrospectivo- y de fusiones –con un enfoque prospectivo-; el rol de la definición en mercados diferenciados –con la posibilidad de incluir una evaluación de la proximidad de la competencia cuando la Comisión lo considera apropiado-; y el precedente de las definiciones –que, para la Comisión, es siempre específico para cada caso y mercado en cuestión-.
Asimismo, existen prácticas desarrolladas luego de la publicación de la Guía sobre los principios básicos para asesorar el grado de sustitución.
Por ejemplo, la Guía no considera la potencial dimensión temporal de la definición de mercado que se ha considerado en algunos casos recientes de la Comisión ni el uso de la prueba SSNIP para evaluar la sustituibilidad (el cual mide cómo afecta una pequeña y no-transitoria variación en el precio sobre la demanda del producto para definir el mercado relevante). Además, no existe claridad sobre cómo aplicarlo en un contexto donde el precio no es el único parámetro de competencia. En relación a este punto, el “Support Study” reconoció ciertas limitaciones. En particular, menciona que es inadecuado en mercados concentrados donde el precio es mayor al competitivo y en mercados digitales con servicios de precio monetario cero.
Así, las partes intervinientes proponen utilizar otros test, tales como el SSNDQ (“small but significant non-transitory decrease in quality”) o SSNIC (“small but significant non-transitory increase in cost”). El primer test mide cómo cambia la demanda del producto frente a una pequeña y no-transitoria disminución en la calidad mientras que el segundo lo hace frente a un incremento en los costos.
La Guía también carecería de explicaciones en el contexto de industrias caracterizadas por un rápido progreso tecnológico, donde la dinámica competitiva cambia constantemente.
Al definir mercados, la Guía no refleja completamente algunos avances en esta área, como las técnicas cuantitativas más sofisticadas que se han adoptado –por ejemplo, técnicas de estimación de demanda y análisis de co-movimiento de precios-; ciertas barreras y costos de cambio que son cada vez más importantes, tales como el uso de datos, la interoperabilidad, la privacidad, efectos de red, el fenómeno de “multi-homing” (uso de varias plataformas a la vez), entre otros y; la evaluación de los flujos de intercambio comercial, aplicando distintos enfoques, como el de la zona de captación.
Respecto a la participación de mercado, la orientación es clara y completa, pero no posee información acerca de la métrica utilizada en mercados digitales, donde la fórmula tradicional no es aplicable. En la práctica, respecto de estos mercados, la Comisión utiliza el numero activo de usuarios, el número de visitas a la página web, el número de descargas o transacciones, entre otras.
Respecto a consideraciones adicionales, la Guía proporciona en gran medida una pauta correcta, completa y clara en relación con los mercados posteriores (“aftermarkets”) y las cadenas de sustitución. No obstante, hay margen para aclaraciones y explicaciones adicionales. En particular, existen otras realidades de mercado, a las que actualmente la Guía no hace referencia, como, por ejemplo: los mercados digitales y las plataformas multilaterales -ofrecidos a un precio monetario cero- y la competencia no relacionada con los precios, incluyendo la innovación.
Por un lado, la evidencia sugiere que no hay costos asociados a la implementación de la Guía. Por el otro lado, la Guía reporta beneficios tanto para la Comisión como para las partes interesadas, en cuanto ayuda a reducir costos asociados a asistencia legal externa y costos de infracciones a la ley de competencia. La evidencia sugiere que son significativos, pero no son capaces de cuantificarlos.
La evidencia sugiere que los diferentes componentes operan bien de manera conjunta y están alineados con las leyes antimonopolio y de fusiones. No obstante, no refleja ciertas aclaraciones de los Tribunales de la UE y no se ha actualizado con el Reglamento de concentraciones de la UE de 2004, que establece el estándar de “impedimento significativo para la competencia efectiva”.
La Guía ha agregado valor al incentivar y asegurar un enfoque consistente en relación a las leyes de competencia entre autoridades nacionales y la Comisión, ofreciendo un punto de referencia común. Aun así, el valor sería mayor si es que la Guía fuese más fácil de usar.
El debate académico en torno a las funciones que puede cumplir la definición de mercado en el contexto de una economía digital dinámica ha ido en aumento. En particular, una corriente –principalmente en la UE- continúa otorgándole bastante importancia a esta herramienta y se ha limitado a actualizarla con el fin de adaptarla a esta nueva era digital. Por el contrario, las autoridades de UK y algunas voces en Estados Unidos creen que la herramienta es cada vez menos relevante y podría, incluso, dejarse de lado.
Hay quienes mencionan que la evaluación de la Comisión confirma el papel que juega la definición de mercado, como condición necesaria para el análisis competitivo posterior. Esto contrasta con la reciente guía de fusiones de la CMA (ver nota CeCo aquí), que indica que no es necesaria una definición de mercado en particular.
En mercados digitales, es cuestionable que se cumpla el objetivo de la definición del mercado, es decir, proporcionar las bases para medir el poder de mercado. Es más, dada la naturaleza de la competencia, altas cuotas de mercado no son necesariamente indicadores confiables.
En esta línea, la CMA -en su guía para la evaluación de fusiones- propuso dejar de utilizar la definición de mercados y detalla cómo evaluarán fusiones en plataformas de varios lados y la competencia no relacionada a los precios. Por su parte, el informe de la Cámara de Representantes de EE.UU., en relación a los mercados digitales, propone relajar la condición estricta de definir el mercado relevante para el análisis competitivo.
Tal como muestra la experiencia europea, dada la evolución de los mercados, nuestro conocimiento de los mismos, de las herramientas de análisis y la jurisprudencia, las mejores prácticas indican que las autoridades debieran estar recurrentemente evaluando la calidad de sus guías y orientaciones, y la conveniencia de actualizarlas de tiempo en tiempo. Estos procesos deben hacerse de forma transparente, en consulta con distintos actores, del sector privado, la academia y la sociedad civil, en general, y en lo posible respaldado con consultorías externas especialmente dedicadas.
Documentos relacionados:
European Commission (2021) – Evaluation Commission Notice on the definition of relevant market.
European Commission (2021) – Support Study.
European Commission (2019) – Mission letter Margaret Vestager.
