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El pasado 9 de septiembre, los Ministerios de Economía de Alemania, Francia y Países Bajos presentaron en conjunto una propuesta de correcciones a la Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act) europea, con el objetivo de fortalecer la ley y su aplicación.
La Ley de Mercados Digitales (o DMA, por sus siglas en inglés) es la iniciativa de la Comisión Europea de diciembre de 2020 que contempla la creación de una regulación ex ante de las plataformas digitales (para más información, ver la Nota CeCo sobre las propuestas de la Comisión Europea en materia digital) , como parte de su Estrategia Digital para Europa.
El proyecto se plantea en un contexto en donde las grandes compañías tecnológicas -como Amazon, Apple, Google o Facebook- están en el centro del debate y enfrentan duras críticas de agencias de competencia en todo el mundo (Ver, por ejemplo Oñate, 2021).
Según declara la propuesta, su objetivo es “reprimir las prácticas injustas y asegurar la contestabilidad” de ciertos mercados que la ley denomina como servicios de plataforma esenciales, mediante la regulación de los “gatekeepers” o empresas guardianas (para un comentario del proyecto en la región y la regulación de los gatekeepers, revisar Fuchs y Mufdi, 2021 y Nota Ceco aquí).
La normativa ha recibido, en general, respuestas favorables (ver Nota CeCo “La mirada de cinco economistas sobre el proyecto europeo para regular los mercados digitales”, aquí), pero también críticas por su rigidez e imprecisión en el diseño de las obligaciones o remedios (ver, por ejemplo, la opinión de Frédéric Jenny en la Nota CeCo, aquí).
Por su parte, Francia, Alemania y Países Bajos consideran que la propuesta actual requiere correcciones para lograr sus objetivos. Plantean la necesidad de introducir la posibilidad de imponer remedios a la medida y reforzar el rol de las autoridades nacionales en la aplicación de la ley, una posición que ya había sido enunciada anteriormente (ver aquí).
Muchas de las enmiendas que promueven los tres países persiguen mayor protagonismo para las jurisdicciones nacionales frente a la Comisión. Por atendibles que resulten sus razones, este era un escenario que la DMA de la Comisión buscaba evitar explícitamente –al menos en su diseño original- debido a la posible fragmentación regulatoria que puede generar para la operación de plataformas que, por definición, funcionan a escala global.
Sin embargo, como este documento muestra, el esfuerzo de coordinación de voluntades que requerirá la regulación de las plataformas digitales tiene todavía muchos obstáculos que sortear, aún en uno de los continentes que ha llevado más lejos el desarrollo de la institucionalidad conjunta y la cooperación entre países.
Una de los puntos clave que proponen reforzar son los remedios a la medida para superar la realidad de mercados digitales, que se caracterizan por cambios rápidos. Por ello, señalan que se requiere una “regulación dinámica y ágil que pueda adaptarse a esas circunstancias, especialmente porque prevenir daños es mucho más fácil en estos mercados que intentar revertirlos”.
Según la propuesta, aumentar las posibilidades de intervención de la autoridad -que se establecen en los artículos 5° y 6° de la Digital Markets Act- podría no ser proporcional y podría perjudicar a la innovación, como consecuencia de la heterogeneidad de los gatekeepers y los mercados en los que operan. A su juicio, la Comisión Europea debe ser capaz de imponer medidas proporcionales y necesarias para proteger la contestabilidad y justicia en mercados digitales. La necesidad de proporcionalidad y flexibilidad ya ha sido planteada anteriormente por expertos como Sokol (al respecto, ver Nota CeCo aquí).
En el artículo 16a que proponen agregar, se le confiere a la Comisión Europea la facultad de realizar una investigación -en la que se deberá considerar la información entregada por terceros interesados- para examinar la necesidad de aplicar remedios en los casos en que determine que las obligaciones establecidas en los artículos 5° y 6° de la DMA son insuficientes.
Con miras a conservar la proporcionalidad, los remedios que la Comisión establezca podrán apuntar al acceso a plataformas, intervención relacionada a datos que gatekeepers mantengan, usuarios finales u opciones abiertas de usuarios de negocios, o bien, relaciones comerciales leales incluyendo, por ejemplo, obligaciones de no discriminación.
Otro elemento clave en las correcciones propuestas por Francia, Alemania y Países Bajos es fortalecer el rol de las autoridades nacionales para apoyar a la Comisión Europea en la aplicación de la Ley de Mercados Digitales mediante un sistema de derivación similar al utilizado en la evaluación de operaciones de concentración. De acuerdo a la propuesta, esto permitirá tener un personal dedicado y con experiencia que iguale los recursos de los gatekeepers.
Si bien se reconoce que la Comisión Europea es la principal responsable de la aplicación de la DMA, la propuesta plantea un rol complementario de las autoridades nacionales. Por ello, les otorga las facultades de investigación y monitoreo que los artículos 19°, 20°, 21° y 24° confieren, que incluyen solicitar información, llevar a cabo interrogaciones y monitorear obligaciones y medidas impuestas, entre otras.
Además, sugiere la posibilidad de que una autoridad nacional de competencia inicie investigaciones y procedimientos en contra de gatekeepers, previa solicitud a la Comisión y aviso a otras autoridades de competencia.
En el caso de que la Comisión opte por derivar el inicio de un procedimiento a una autoridad de competencia de un Estado Miembro, deberá informar a las otras autoridades.
La propuesta establece que las autoridades nacionales de competencia estarán facultadas a adoptar decisiones respecto a implementar remedios hechos a medida, ordenar medidas provisionales, aceptar compromisos, examinar acusaciones de terceros, adoptar decisiones respecto a incumplimientos de gatekeepers e imponer multas y sanciones periódicas.
Otra forma en que Francia, Alemania y Países Bajos buscan establecer una mayor cooperación y coordinación entre la Comisión Europea y las autoridades de competencia nacionales es mediante la Red Europea de Competencia (European Competition Network) y la creación del Grupo Consultivo de Mercados Digitales (Digital Markets Advisory Group).
En primer lugar, se plantea la cooperación entre las autoridades nacionales de competencia y la Comisión Europea mediante la Red Europea de Competencia para asegurar la aplicación efectiva y consistente de la normativa. Esta forma de coordinación ya se había abordado anteriormente, en un documento presentado por la Red Europea de Competencia en junio de 2021.
En el artículo propuesto por Francia, Alemania y Países Bajos, las autoridades nacionales que estén aplicando las facultades de monitoreo e investigación que confiere el capítulo V de la ley, deberán informar a la Comisión por escrito. Esta información deberá estar a disposición de otras autoridades de competencia, las que deberán tomar en consideración otros procedimientos de investigación que otras autoridades estén realizando al mismo tiempo respecto a las prácticas de un gatekeeper para asegurar una aplicación eficiente de la normativa.
Antes de que las autoridades de competencia lleguen a una decisión, deberán informar a la Comisión, acompañando un resumen del caso, la decisión estimada o cualquier otro documento que indique las medidas a adoptar. Esta información también deberá estar a disposición de otras autoridades de competencia de los Estados Miembros.
En segundo lugar, se propone la creación del Digital Markets Advisory Group, constituido por los Estados Miembros, encargado de entregar su experiencia y consejos técnicos.
En la propuesta, se plantean deberes que el comité deberá cumplir, entre los que se encuentra recomendar conducir investigaciones de mercado y procedimientos y entregar a la Comisión información relevante sobre la conducta de gatekeepers, consejos técnicos, opiniones, análisis y experiencias. Además, se le encomienda promover el intercambio de información y mejores prácticas entre autoridades nacionales y la Comisión y examinar informes presentados por terceros interesados. Por último, podrá proponer nuevos proyectos de ley relacionados con los mercados digitales y proporcionar consejos técnicos, opiniones y análisis al Consejo de la Unión Europea y al Parlamento Europeo.
Ministerio Federal de Economía y Energía (Alemania), Ministerio de Economía, Finanzas y Reactivación Económica (Francia) y Ministerio de Asuntos Económicos (Reino de los Países Bajos) – Carta y Propuesta: Fortaleciendo la Ley de Mercados Digitales y su Aplicación.
Comisión Europea – Propuesta para una regulación del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados contestables y justos en el sector digital (Ley de Mercados Digitales).
