El llamado a la cautela de Frédéric Jenny en economía digital y las reacciones de agencias de competencia y regulaciones

29.09.2021

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La exposición de Frédéric Jenny, Director del Comité de Competencia de la OCDE en ForoCompetencia, estuvo centrada en los debates que tensionan el derecho de competencia hoy y que provienen principalmente de la evolución de los mercados digitales.
Jenny sostuvo que los aprendizajes que ha dejado la experiencia regulatoria sobre medios de pago –que ha tardado años en decantar en un consenso económico– debiera iluminar los pasos a seguir por las autoridades de competencia al abordar la economía digital.
En términos generales, el experto mostró una posición cauta ante la intervención en mercados donde operan ecosistemas. A su juicio, las autoridades de competencia estarían cediendo demasiado a la presión política y precipitarían sus acciones, sin tener todavía claridad del diagnóstico de los problemas, ni menos de las soluciones que requieren.
El autor tuvo comentarios críticos para la Digital Markets Act, la iniciativa de la Comisión Europea que busca regular a las plataformas digitales en el viejo continente introduciendo herramientas y obligaciones ex ante.

Keys:

The presentation by Frédéric Jenny, Chairman of the OECD Competition Committee at ForoCompetencia, focused on the debates that stress competition law today and that come mainly from the evolution of digital markets.
Jenny argued that the lessons learned from the regulatory experience on payment methods –which has taken years to reach an economic consensus– should illuminate the steps to be followed by competition authorities when addressing the digital economy.
In general terms, the expert showed a cautious position regarding intervention in markets where ecosystems operate. In his opinion, the competition authorities would be yielding too much to political pressure and would rush their actions, without yet having clarity on the problems, nor less on the solutions they require.
The author had critical comments for the Digital Markets Act, the European Commission initiative that seeks to regulate digital platforms in the old continent by introducing tools and ex ante obligations.

Fréderic Jenny es un nombre que resuena en el medio, para quienes estudian las dimensiones globales del derecho de competencia. No es casualidad. Ha sido el Director del Comité de Competencia de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) desde 1994, instancia que ha cumplido un rol capital en difundir los conceptos de la disciplina y aquilatarlos en torno a estándares comunes.

Jenny, Doctor en economía de París II y Máster en economía de Harvard, ha sido profesor de diversas universidades en el mundo y autor de numerosos artículos. Su último ensayo en coautoría –ganador del concurso que organiza el sitio especializado Concurrences– aborda las tendencias globales de libre competencia y fue comentado en este mismo sitio (ver: “Tendencias: Futuro global del derecho antimonopolios según Keyte, Jenny y Fox”).

En una nueva versión de Desayunos Virtuales de ForoCompetencia, Jenny conversó con los expertos de la región sobre algunos desafíos contemporáneos del derecho de competencia, invitado por el abogado argentino Julián Peña.

Lecciones de la experiencia en medios de pagos

En todo el mundo –y Latinoamérica no ha sido la excepción- se ha vivido la discusión sobre la mejor forma de organizar y regular los sistemas de pago y el cobro de las tasas de intercambio. Las autoridades de competencia han tomado la iniciativa, algunas con mucha proactividad, pero el consenso sobre qué hacer se ha asentado recién el último tiempo.

Esta experiencia, narrada recientemente en una nota de contexto de la misma OECD para Latinoamérica, llevó a Frédéric Jenny a apuntar las similitudes con el proceso de regulación que comienza a discutirse para las empresas del mundo digital.

En el mercado de medios de pago hay ciertos ejes que han guiado la discusión regulatoria, y en este camino –para Jenny– una lección valiosa ha sido saber escuchar a los economistas: comprender muy bien en qué mercado se está interviniendo y qué efectos puede tener una acción en sectores donde operan plataformas, qué mercados se verán afectados indirectamente y qué incidencia tendrá la intervención de la autoridad pública.

Llegar a tener un entendimiento cabal –o al menos medianamente claro– de lo que ocurre en un mercado es un proceso que puede tardar años, y apresurarse en intervenir puede tener costos. Al menos este el mensaje que Jenny reiteró en diversos puntos de la charla, e invitó a las autoridades de competencia a tomárselo en serio al analizar los desafíos de la economía digital.

“…parte del debate sobre el futuro de la competencia y de las autoridades de competencia se basa en el sentimiento de que las autoridades han fallado completamente en su misión, particularmente en el sector digital”.

Los obstáculos que el sector digital ha puesto en el camino de las agencias de competencia

Para Jenny, es indesmentible que la problematización que hoy atraviesan la política y el derecho de competencia proviene de las dificultades que ha suscitado la evolución de los mercados digitales.

Una revolución tecnológica acelerada en el almacenamiento de datos, los servicios satelitales, la tecnología cloud, la agregación colosal de data acompañada de predicciones del comportamiento humano, la tecnología de sensores o el “Internet de las cosas”, coronan hoy una expansión digital sin precedentes en la historia de la humanidad.

En este contexto, las autoridades de competencia se habrían visto sobrepasadas: “parte del debate sobre el futuro de la competencia y de las autoridades de competencia se basa en el sentimiento de que las autoridades han fallado completamente en su misión, particularmente en el sector digital”.

Este déficit sería tanto en aspectos procedimentales como substantivos. En términos sustantivos, no habría sido capaz de prevenir la creciente concentración de estos mercados. En términos de procedimiento, no contaría con herramientas suficientemente flexibles ni oportunas para entregar respuestas.

En respuesta, se han sugerido distintos caminos – para Jenny, todavía insatisfactorios–, como otorgar nuevas atribuciones de regulación ex ante a las autoridades de competencia, o cuestionar derechamente los fines tradicionales de la política de competencia (Ver, por ejemplo, “Confesiones de las máximas autoridades europeas: ¿Ha cumplido la aplicación del derecho de la competencia sus promesas?”).

¿Por qué se ha producido este desfase en los mercados digitales?

Jenny explicó cómo el sector digital reúne ciertas cualidades que han dejado fuera de juego al instrumental y el enfoque estándar de libre competencia.

En primer lugar, la competencia aquí sucede entre ecosistemas. Empresas como Google o Apple entregan un servicio principal y asociado a ellos, servicios complementarios que el usuario puede aprovechar y vuelven más atractivo el servicio o plataforma principal. Entre la plataforma y sus complementos, se genera un ecosistema.

En las últimas intervenciones de las autoridades de competencia se han cuestionado muchas de las reglas que fija la plataforma, reglas que son internas al ecosistema. Los debates de cláusulas de nación más favorecida, de ventas atadas o de self-preferencing son parte de esta línea jurisprudencial.

Para Jenny, poner un acento excesivo en estas reglas internas del ecosistema sería inconducente o al menos parcial. Similar a lo que sucedía con las restricciones verticales (competencia intermarca versus competencia intramarca), se perdería de vista otra dimensión muy significativa del proceso competitivo: esa que tiene lugar entre ecosistemas.

En segundo lugar, la presencia de economías de ámbito. Esto sucedería con los algoritmos. No se necesitaría un nuevo algoritmo por cada funcionalidad o servicio, sino que todas pueden ser integradas –a muy bajo costo– al mismo proceso.

Por otra parte, esta propiedad permite a una aplicación que está presente en un mercado irrumpir en otro distinto, en un tránsito que muchas veces parece imperceptible. Los mismos datos que empiezan a recopilarse a un lado (por ejemplo, la aplicación de fotografía que inicialmente era Instagram) pueden ser operativizados en un mercado distinto (en el ejemplo, en una red social, como finalmente sucedió).

Por este motivo, afirma Jenny, “la noción de mercado relevante como la usamos en derecho de competencia –que debe ser predefinida para empezar a mirar el problema de competencia– no tiene mucho sentido –o ninguno– en el sector digital”. Los competidores pueden ser otros ecosistemas, que ofrecen diferentes servicios y de pronto se vuelven más atractivos para el usuario que la plataforma incumbente.

Aquí Jenny también tuvo críticas para el estándar restrictivo que gobierna en materia de “competencia potencial” en política de fusiones, en la jurisprudencia norteamericana, punto en el que también coinciden otros autores que muestran una posición de mayor intervención (“Competencia naciente: el enfoque correcto según Hemphill, Wu y Salop”).

En tercer lugar, están los efectos de red, sean estos directos o indirectos. No es sólo que el valor de la plataforma aumenta por el número de usuarios que logra captar a cada lado, también existen externalidades, indirectas, que logran ser incorporadas en el modelo de negocios de la plataforma y potenciar un tercer servicio.

Sin embargo, la advertencia de Jenny es que los modelos de negocio no son únicos en este ambiente. No hay una sola fórmula para lograr los efectos de red.

Amazon comenzó publicando reseñas y comentarios de libros en su sitio. Google con su buscador, y luego con Android como sistema operativo, inauguró un modelo abierto para aumentar su base general de usuarios. Apple, en cambio, logró rentabilizar su negocio con la venta de equipos físicos. Esta característica, la imprevisibilidad y diversidad de ecosistemas, también ha sido enfatizada por autores como Nicolas Petit (Ver también “Nuevos anteojos de competencia para las plataformas digitales”).

En cuarto lugar, estos mercados se caracterizan por el almacenamiento y procesamiento automatizado de inmensas bases de datos. No obstante, de acuerdo a Jenny, aunque la mayor cantidad de datos permite a las plataformas una mejor predicción del futuro, no es sólo el tamaño de las bases de datos lo que debiera importar. Ejemplos tan diversos como Spotify o Amazon, o aplicaciones más recientes como TikTok, han demostrado que el punto de inicio para acumular datos puede ser tan disímil como sus modelos de negocio.

Y aquí –según Jenny- es cuando comienzan a producirse trade-offs importantes para la política de competencia. Porque los servicios de estas plataformas efectivamente mejoran en la medida que pueden acumular mayor cantidad de datos de la interacción de sus usuarios. Si se está dispuesto a “romper” o dividir estas plataformas en función de su tamaño, como muchos sugieren hoy, también se estarán sacrificando eficiencias importantes en el camino.

Críticas a la Digital Markets Act

Como hemos descrito en diversos artículos del sitio, Europa apronta desde hace un tiempo drásticos ajustes a su normativa comunitaria para el sector digital (por ejemplo, ver “Transformación radical: el proyecto europeo de ley de mercados digitales”, “La mirada de cinco economistas sobre el proyecto europeo para regular los mercados digitales” y Fuchs y Mufdi, 2021).

La Digital Markets Act (DMA) de la Comisión considera –entre otras medidas– adoptar un marco regulatorio especial para las plataformas que cumplan con las condiciones de “gatekeeper”. Una vez listadas como gatekeepers, se les aplicaría un catálogo de obligaciones especiales, algunas preestablecidas y otras por definir, que removerían los efectos adversos en la competitividad de los mercados digitales.

Jenny dedicó el último punto de su presentación para plantear sus reparos a la DMA. Sostuvo que no se trataría de un marco coherente de obligaciones. En lugar de ello, pareciera que la Comisión habría mirado sus casos pasados, y habría seleccionado los remedios impuestos en su jurisprudencia como obligaciones regulatorias. Esta técnica, para Jenny, sería imprecisa y deficiente.

El experto también criticó la rigidez en el diseño de las obligaciones de la DMA. La Comisión no habría elaborado remedios acordes a la diversidad de modelos de negocio que interactúan en el ambiente digital –algo que también sostuvo Daniel Sokol en un evento similar–. (“Consejos y advertencias de Sokol sobre los desafíos de la economía digital”)

Por otra parte, reafirmando sus ideas sobre competencia entre ecosistemas, Jenny también sostuvo que las ideas de la Comisión pueden ser pertinentes para dar más oportunidades a las piezas que interactúan con la plataforma dominante dentro del ecosistema general –pequeños desarrolladores o complementos– pero no necesariamente la competencia entre ecosistemas.

La implementación de la DMA, tal como está propuesta, no significaría necesariamente una mejora en términos de eficiencia ni para el bienestar de los consumidores, ambos valores claves de una buena política de competencia para Jenny.

En síntesis, para Jenny, el derecho de competencia actual efectivamente debe buscar auxilio en nuevas herramientas y volver a repensarse, porque al día de hoy no estaría bien equipado. Esta indagación, sin embargo, no debiera darse apresuradamente ni a la luz de las presiones políticas que hoy parecen asediarlo, sino que “con dato en mano”, siguiendo las investigaciones de la disciplina económica y con acciones de advocacy de las autoridades, para sacar en limpio lecciones que vayan en beneficio efectivo de los consumidores.