Conflicto entre malls y locatarios: el intenso informe de la FNE y el complejo proceso que se viene

17.11.2021

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El pasado 29 de septiembre, la FNE presentó un extenso informe en el que da cuenta de su opinión sobre la consulta de la Asociación Gremial de Marcas del Retail (Retail AG) que busca que el TDLC revise diversos aspectos de las relaciones existentes entre ciertos malls y tiendas de retail.
En su mayor parte, el informe de la Fiscalía respalda e identifica riesgos similares a los detectados por la consultante, como aquellos referidos a la integración vertical presente en la industria, y a ciertas cláusulas contractuales que limitarían el poder de negociación de los locatarios.
Sin embargo, el documento también particulariza otros riesgos relevantes que permearían la relación entre locatarios y malls, como aquellos derivados de participaciones minoritarias y de relaciones personales entre directores y ejecutivos de diversos centros comerciales.
Esto último podría extender el objeto inicial de la consulta e incentivar al TDLC a imponer medidas de carácter estructural en este mercado.

Keys

On September 29, the Chilean Economic Prosecutor’s Office (FNE) presented an extensive report whit its opinion on a consultation raised by the Retail Trademark Association (Retail AG) that seeks for the Chilean Competition Court (TDLC) to review various aspects of the relationships between certain malls and retail stores.
For the most part, the FNE’s report supports and identifies risks similar to those detected by the consultant, such as those related to vertical integration present in the industry, and to certain contractual clauses that would limit the retailers’ bargaining power.
However, the document also specifies other relevant risks that would permeate the relationship between retailers and malls, such as those derived from minority interests and personal relationships between directors and executives of various shopping centers.
The latter could extend the initial purpose of the consultation and encourage the TDLC to impose measures of a structural nature in this market.

El pasado 29 de septiembre, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un extenso informe en el que da cuenta de su opinión sobre una consulta presentada por la Asociación Gremial de Marcas del Retail (Retail AG) en octubre de 2020 ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). La consulta busca que el TDLC revise los contratos de arrendamiento entre los principales operadores de centros comerciales tipo malls en Chile y los locatarios pertenecientes a dicha asociación, así como la integración vertical existente entre ciertos malls y tiendas de retail.

En su mayor parte, el informe de la Fiscalía respalda e identifica riesgos similares a los detectados por la consultante, como aquellos referidos a la integración vertical presente en la industria, y a ciertas cláusulas contractuales que limitarían el poder de negociación de los locatarios. Sin embargo, el documento también particulariza otros riesgos relevantes que permearían la relación entre locatarios y malls, como aquellos derivados de participaciones minoritarias y de relaciones personales entre directores y ejecutivos de diversos centros comerciales. Esto último podría extender el objeto inicial de la consulta e incentivar al TDLC a imponer medidas de carácter estructural en este mercado.

La consulta de Retail AG

Como comentamos en su oportunidad, en octubre del 2020, Retail AG solicitó al TDLC revisar, a través de un procedimiento no contencioso, los contratos de arrendamiento vigentes entre los locatarios del retail y los operadores de los principales centros comerciales de Chile (Grupo Cencosud, Grupo Mall Plaza, Grupo Parque Arauco, Grupo Marina, Grupo VivoCorp y Grupo Pasmar), la ejecución de los mismos, y la integración vertical entre los centros comerciales y ciertas tiendas de retail. Ello, con el fin de que el Tribunal determinara si estos hechos, actos y contratos serían potencialmente contradictorios a la libre competencia.

En su consulta, la asociación reclamó la existencia de una relación de dependencia económica de los retailers respecto de los centros comerciales, que se estaría explotando a través de determinadas cláusulas en los contratos de arrendamiento y una serie de estipulaciones impuestas a los locatarios de forma unilateral por los centros comerciales (Normas Generales). A esto se sumarían problemas de diseño en la estructura tarifaria aplicada a los retailers, ciertas cláusulas que traspasarían los costos de operación de los malls a los locatarios y la integración vertical existente entre los centros comerciales y algunas marcas de retail.

Como comentamos en otra nota de este sitio, en un inicio, el TDLC declaró la inadmisibilidad de la consulta, ya que consideró que esta buscaba imputar derechamente prácticas anticompetitivas, cuestión propia de un procedimiento de naturaleza contenciosa. Sin embargo, en un nuevo revés de la mano de la Corte Suprema, dicha judicatura acogió un recurso de reclamación presentado por la Asociación y ordenó al TDLC a admitir a tramitación la consulta.

Los riesgos identificados por la FNE

Como punto de partida, la FNE dio cuenta de que, tras la revisión de las condiciones contractuales que imponen los malls a los locatarios, quedaría en evidencia una “desproporción en el poder negociador de los Operadores de malls en desmedro de los Locatarios”. De acuerdo al organismo, esta situación se explicaría por el gran poder de mercado de malls, dada la importancia que representan estos para el desarrollo del giro de los locatarios y la falta de sustitutos aceptables para este tipo de centros comerciales.

Participaciones minoritarias, interlocking e integración vertical

Enseguida, la FNE centró su análisis en los posibles riesgos de competencia asociados a las relaciones de propiedad y administración entre los principales operadores de malls -es decir, Grupo Cencosud, Grupo Plaza, Grupo Parque Arauco, Grupo VivoCorp, Grupo Pasmar y Grupo Marina-, incluyendo a las empresas de retail verticalmente relacionadas con estos.

Un primer riesgo detectado por la FNE en esta materia deriva de la presencia de diversas participaciones minoritarias en empresas competidoras por parte de los operadores de malls.

Entre aquellas participaciones minoritarias más riesgosas, la FNE destacó la situación de Nuevos Desarrollos S.A. – administradora de diversos Mallplaza en variadas regiones del país-, controlada por Grupo Plaza (77,5%) y en la que Grupo Ripley también tiene participación (22,5%).

La segunda situación de riesgo se daría con Inmobiliaria Mall Viña del Mar S.A. (Grupo Marina), que administra el Mall Marina Viña del Mar, Mall Barrio Independencia, Mall Curicó y Mall del Centro Concepción. Según explicó la FNE, esta empresa es co-controlada por Arauco Viña SpA (50%) e Inmobiliaria ECCSA S.A. (50%), sociedades pertenecientes a Grupo Parque Arauco y Grupo Ripley, respectivamente.

Fuente: Aporte de antecedentes de la FNE, Causa Rol NC-478-2020, p. 24.

Según la Fiscalía, sería la participación del Grupo Ripley en ambas sociedades (Nuevos Desarrollos y Grupo Marina), la que podría ocasionar mayores riesgos de coordinación y de traspaso de información comercialmente sensible entre competidores. Ello, especialmente considerando que Grupo Ripley participa aguas abajo mediante sus tiendas por departamento Ripley.

A esto hay que sumarle que Grupo Ripley es competidor de Grupo Falabella -controladora de Grupo Plaza, que a su vez controla Nuevos Desarrollos, donde Ripley tiene participación- aguas abajo. Según la FNE esto generaría “una posible instancia de contacto y encuentro entre dos de los principales competidores aguas abajo a nivel nacional”.

De acuerdo a la Fiscalía, la presencia de estos vínculos estructurales podría permitir que competidores en el mercado del desarrollo de centros comerciales o en el mercado del retail accedan recíprocamente a información comercialmente sensible.

En materia de vínculos en la propiedad y administración de los malls, la Fiscalía también identificó eventuales riesgos a partir de relaciones personales entre empresas competidoras o interlocking.

En términos amplios, el interlocking se produce cuando un miembro del directorio de una empresa, un alto ejecutivo de una empresa o un pariente cercano de estos sirve como miembro de la junta directiva de otra empresa (OCDE, 2009). Cabe destacar que, en Chile, el artículo 3 letra d del DL 211 sanciona las hipótesis de interlocking horizontal (la participación simultanea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí), a pesar de pueden existir otros tipos de interlocking que también generen riesgos para la competencia.

Al respecto, la FNE identificó una serie de relaciones personales entre directores y altos ejecutivos de los principales operadores de malls: Grupo Plaza, Grupo Cencosud, Grupo Parque Arauco, Grupo VivoCorp, Grupo Marina y Grupo Pasmar. Según la Fiscalía, estos nexos podrían originar diversos riesgos a la competencia, especialmente aumentar la posibilidad de acceso e intercambio de información comercial sensible entre competidores.

Adicional a los riesgos estructurales ya identificados, la FNE llamó la atención también sobre la participación de los principales operadores de mall en la misma asociación gremial (Cámara Chilena de Centros Comerciales). Según el organismo, varias de las personas presentes en el directorio de la asociación gremial se repiten con aquellas que tienen altos cargos en diferentes operadores de centros comerciales, por lo que el riesgo de intercambio de información sería mayor.

Finalmente, y al igual como lo hizo la consultante, la FNE dio cuenta de que varios operadores de malls se encuentran integrados verticalmente con tiendas que compiten aguas abajo con otros locatarios de los centros comerciales. Por ejemplo, Grupo Plaza está relacionado con Falabella, Sodimac y Tottus; Grupo Cencosud es dueño de las tiendas Paris, Santa Isabel y Jumbo; y Grupo VivoCorp se encuentra relacionada con SMU (Unimarc).

Según la Fiscalía, esta estructura podría generar riesgos de conductas discriminatorias, por la doble relación que tienen los principales operadores de malls como proveedores de los locatarios (arrendadores) y a su vez competidores de estos a nivel retail. Sobre este punto, y al contrario de lo afirmado por la consultante, preliminarmente la FNE no detectó indicios de posibles condiciones discriminatorias respecto a las tarifas de arrendamiento cobradas a los locatarios integrados en comparación a las cobradas a otros locatarios.

Relaciones entre malls y locatarios

Uno de los principales ejes de la consulta de Retail AG son las supuestas condiciones abusivas contenidas en los contratos de arrendamiento y en las Normas Generales (que forman parte de los primeros) pactadas entre los malls y los locatarios.

De acuerdo a la FNE, varias de estas cláusulas se relacionarían con posibles riesgos explotativos a partir del desequilibrio que existiría en el poder de negociación de los locatarios frente a los malls. Esto les permitiría imponer cláusulas que no habrían podido ser establecidas sin mediar dicho desequilibrio. Además, muchas de estas políticas contractuales se encontrarían extendidas en todo el mercado.

La primera práctica contractual cuestionada por la FNE dice relación con que, pese a que los contratos de arrendamiento son de larga duración, la mayoría de las veces no existirían cláusulas que permitan a los locatarios terminar anticipadamente con los contratos. De acuerdo a la Fiscalía, esto constituiría una situación de desventaja para los locatarios y podría disminuir la intensidad competitiva entre los malls, al impedir a los locatarios buscar mejoras a las condiciones contractuales con otros operadores de la competencia.

El segundo tipo de cláusulas que generó preocupaciones para la FNE son aquellas que habilitan a los malls a poner término anticipado a dos o más contratos de arrendamiento con un locatario en caso de incumplimiento de las obligaciones de un contrato en particular. A juicio de la Fiscalía, este tipo de cláusulas permitiría a los malls extender y apalancar el poder de mercado que pueden detentar en un determinado mercado hacia otros mercados. Además, estas resultarían desproporcionadas para conseguir el fin de asegurar el cumplimiento de los contratos.

La práctica de algunos malls de obligar a los locatarios a arrendar dos o más locales con el mismo operador como un paquete también sería problemática para la FNE. A su parecer, esta práctica permitiría a los malls apalancar el poder de negociación que pueden tener respecto de un mall particular, para imponer la negociación conjunta respecto de centros comerciales menos deseados por los locatarios. Adicionalmente, tal práctica podría representar una barrera estratégica a la entrada de otros malls, al frenar o retardar la expansión de competidores actuales o potenciales.

Por otra parte, aunque, a diferencia de la consultante, la FNE no centró su análisis en la conveniencia de la estructura tarifaria impuesta por los malls a sus arrendatarios, sí ahondó en la exigencia que imponen algunos operadores de incluir las ventas online de los locatarios en el cálculo de la renta variable del arrendamiento.

Según explicamos en una nota anterior, los malls suelen cobrar a los locatarios en base a un valor mínimo fijo y un valor porcentual, basado en los ingresos netos mensuales de los locatarios. La tarifa porcentual sólo se cobra a los locatarios en la medida en que supere el valor mínimo mensual.

A pesar de que en la práctica los malls no estarían incluyendo las ventas online en el cálculo de la renta variable de arrendamiento, la FNE sí detectó que diversos operadores estarían incorporando expresamente esta posibilidad en los contratos de arriendo. La Fiscalía indicó que no existiría una justificación razonable para implementar esta medida.

Otra práctica asociada a la estructura tarifaria implementada por los malls, son las cláusulas que les dan acceso a la información financiera y comercial de los locatarios, para efectos de hacer el cálculo de la renta variable de arrendamiento. Mediante estas, los malls pueden acceder a información comercialmente sensible de los locatarios, incluyendo incluso las ventas diarias de estos.

De acuerdo a la Fiscalía, en conjunto con otras prerrogativas que tienen los malls, estas cláusulas podrían generar riesgos para la libre competencia en atención a la integración vertical que existe en la industria. Así, a partir del acceso a esta información, sería posible que las entidades relacionadas a ciertos malls puedan acceder a información comercialmente sensible de sus competidores, pudiendo usar dicha información para definir su propia estrategia de comercialización y de competencia.

Cabe destacar que, en ocasiones previas, la FNE ha sostenido que un intercambio de información puede constituir una conducta anticompetitiva incluso si esta proviene de una sola parte, sin que la otra haya respondido a dicha comunicación (ver Informe de Adquisición de la unidad de electrodomésticos de General Electric por parte de Electrolux Chile S.A.).

Las condiciones contractuales que limitan el precio de venta al público de los productos comercializados por los locatarios también fueron cuestionadas por la FNE. Estas cláusulas impedirían a los locatarios fijar precios de venta al público superiores a los que rigen en otros locales ubicados fuera del centro comercial en cuestión.

Este tipo de cláusulas comúnmente se denominan cláusulas de nación más favorecida o acuerdos de paridad, y según la FNE, podrían debilitar la competencia, al limitar las posibilidades de los locatarios de mejorar las condiciones de venta en otros canales de venta. Estas también podrían facilitar conductas coordinadas entre distintos locatarios y/o malls.

El último tipo de práctica que generó preocupación a la Fiscalía es la ausencia de una rendición de cuentas por parte de los malls y la falta de claridad respecto de ciertos cobros efectuados a los locatarios, incluyendo gastos comunes, fondos de promoción y publicidad, contribuciones de bienes raíces y cuentas de servicios públicos.

Otras condiciones contractuales de los malls cuestionadas por la FNE incluyen la posibilidad de poner término anticipado, ipso facto y de forma unilateral a los contratos de arrendamiento frente a incumplimientos de los locatarios; y la facultad de imponer multas ante incumplimientos de los locatarios sin necesidad de requerimiento judicial o arbitral. A juicio de la Fiscalía, estas cláusulas darían cuenta de un desequilibrio en el poder de negociación entre locatarios y malls, al otorgar prerrogativas desproporcionadas a los últimos, que podrían usarse de manera injustificada y arbitraria.

Las recomendaciones de la FNE

Considerando los riesgos y preocupaciones identificados por la FNE, el organismo presentó una serie de propuestas de medidas que podrían ser implementadas por el TDLC en este mercado. Estas apuntan tanto a los vínculos estructurales existentes entre los malls, como a las condiciones contractuales supuestamente abusivas que se imponen a los locatarios.

El detalle de las medidas se puede ver en la tabla a continuación.

Riesgo identificado por la FNE	Medidas específicas propuestas al TDLC
Participaciones minoritarias entre operadores de malls, interlocking e integración vertical.	Que el director nombrado por Grupo Ripley en Nuevos Desarrollos sea independiente. Que los cargos ejecutivos de Nuevos Desarrollos no ocupen a su vez cargos en sociedades que administren el negocio aguas abajo de los Grupos Falabella y Ripley. Establecer reglas relacionadas al manejo de información comercial sensible.
	Respecto al Grupo Marina, que sus directores y cargos ejecutivos no ocupen a su vez cargos en sociedades que administren el negocio aguas abajo del Grupo Ripley. Aplicación de medidas para reducir los riesgos de que Grupo Ripley acceda a información comercial sensible de otros locatarios.
	En general, evaluar medidas que eviten que directores y cargos ejecutivos de las sociedades que administran los malls ocupen a su vez cargos en sociedades que administren negocios aguas abajo de retail. Asimismo, quienes accedan a información comercialmente sensible de locatarios, deben al menos dejar constancia de su conocimiento y responsabilidad respecto al deber de abstenerse de revelar cualquier parte de ésta a otros ejecutivos o trabajadores de su grupo empresarial o a terceros. Directores, ejecutivos y trabajadores de malls que administren negocios aguas abajo de retail, debiesen abstenerse de acceder a cualquier tipo de información comercial sensible de locatarios.
Ausencia de cláusulas de salida en contratos de arriendo de largo plazo.	Que los operadores establezcan cláusulas de salida en favor de los locatarios, mediando un plazo razonable de aviso previo para su entrega y sustitución por otro Locatario.
Cláusulas que habilitan a malls a dar término anticipado a todos los contratos de arriendo, por el incumplimiento de un solo contrato.	Eliminar estas cláusulas.
Práctica de atar ciertos locales comerciales al arriendo de locales en otros malls del Operador.	Prohibir estas prácticas.
Cláusulas que buscan incluir las ventas online de los locatarios para efectos de calcular la renta variable.	Cláusulas debiesen ser eliminadas de los contratos de arriendo y de las Normas Generales.
Cláusulas que permiten sancionar a locatarios mediante multas y el término anticipado de los contratos frente a incumplimientos.	Que dichas prerrogativas sean determinadas adecuadamente, contemplando mecanismos de reclamación y, de proceder, con sanciones que resulten proporcionadas.
Cláusulas que permiten acceder a la información de ventas de los locatarios para efectos del cobro de la renta variable.	Que el traspaso se limite al reporte de las ventas agregadas mensuales de los locatarios, sin referencias al stock disponible, unidades de venta, ventas diarias, ni otras variables, con facultades limitadas para su fiscalización y sin que exista un acceso a los registros, reportes e informes internos de los locatarios.
Cláusulas que permiten a los operadores incidir en el precio de venta a público de los locatarios.	Salvo que se demuestren sus eficiencias, los locatarios debiesen ser siempre libres de determinar el precio de venta en sus distintos canales de distribución. Eliminar cláusulas de las Normas Generales.
Rendición de gastos de los cobros efectuados a los Locatarios (gastos comunes, publicidad, entre otros).	Operadores deben transparentar y dar cuenta periódicamente a los locatarios sobre el uso efectivo de estos cobros para los fines que ellos han sido establecidos.
Existencia de cláusulas similares respecto de otros centros comerciales distintos a malls.	Que los problemas aparejados a estas cláusulas sean corregidos respecto de todos los contratos que los operadores celebren en sus centros comerciales, independiente de su formato.

De estas, pareciera que las medidas solicitadas por la FNE que podrían tener una mayor incidencia estructural en el mercado son aquellas referentes a la existencia de participaciones minoritarias, relaciones personales entre directores y la existencia de integración vertical. Si bien el tema de la integración vertical fue mencionado genéricamente por la consultante, el análisis de riesgos más particularizado, los riesgos derivados de las participaciones minoritarias y vínculos personales, junto a las propuestas de la Fiscalía sobre esta materia podrían extender en buena medida el objeto original de la consulta.

Es más, en caso de concordar con los riesgos estructurales identificados por la FNE, el TDLC podría imponer medidas que podrían cambiar el paradigma de funcionamiento actual de este mercado.

Sin ir más lejos, la Resolución N° 51/2018 del mismo TDLC, que resolvió las Solicitudes de Conadecus en el mercado del gas, da cuenta que el Tribunal está en condiciones de ordenar incluso medidas de desinversión en los mercados para resolver riesgos estructurales identificados en los mismos (la opinión de algunos operadores del sistema sobre esta materia puede revisarse en la investigación “¿Se justifica la consulta ante el TDLC?” y “El futuro de la potestad consultiva del TDLC”).

La opinión de otros actores del mercado

En el procedimiento también aportaron antecedentes los principales operadores de malls (Grupo Marina, VivoCorp, Cencosud, Grupo Plaza, Grupo Parque Arauco y Grupo Pasmar), algunas tiendas de retail y otras asociaciones de locatarios.

En términos generales, los malls volvieron a insistir en que el procedimiento no contencioso no sería la vía idónea para resolver el asunto y que este se estaría instrumentalizando para mejorar la capacidad negociadora de los locatarios. También aseguraron que la consultante desconocería la naturaleza y funcionamiento del modelo de negocios de los centros comerciales, que muchos de ellos no contarían con una posición de dominancia en el mercado, que las cláusulas cuestionadas son razonables y se encuentran justificadas en diversas eficiencias, que las situaciones de integración vertical generarían eficiencias traspasables a los consumidores y que las medidas solicitadas resultarían innecesarias.

Datos de la causa:

Representantes de Retail AG: José Miguel Gana y Rubén Urrutia (Gana & Galvez abogados).

Representantes de Grupo Plaza: Nicole Nehme, Diego Hernández, Sebastián Dufeu, Diego Hernández, Benjamín Mordoj y Nicolás Palma (FerradaNehme).

Representantes de Parque Arauco: Cristóbal Eyzaguirre, Santiago Bravo y Tomás Kreft (Claro y Cía.).

Representantes de Cencosud: Lorena Pavic, José Pardo y Camila Albornoz (Carey y Cía.).

Representantes de Grupo Marina: Juan Carlos Dörr, Gonzalo Rencoret, Nicholas Mocarquer y Juan Pablo Morales (Urenda Rencoret Orrego y Dörr Abogados).

Representantes Pasmar: Julio Pellegrini Vial, Pedro Rencoret Gutiérrez y María Jesús Cifuentes Acevedo (Pellegrini & Rencoret abogados).

Representantes de VivoCorp: Felipe Bulnes y Enrique Urrutia (Bulnes, Urrutia & Bustamante).