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Con ocasión del Coloquio que organiza cada dos años el ForoCompetencia, instancia que reúne a profesionales de libre competencia de diversos países de la región, se llevó a cabo el seminario virtual “Objetivos de la competencia”.
El evento, moderado por Felipe Irarrázabal (Director de CeCo), contó con la participación del connotado profesor de Chicago-Kent College of Law, David J. Gerber, como expositor principal, y los comentarios de José Ignacio Tavara, profesor de la P. Universidad Católica del Perú y actual director del Banco Central de Reserva del mismo país, y Lucía Ojeda, abogada socia de SAI Derecho y Economía de México con experiencia en el ejercicio privado del derecho de competencia.
En este mismo sitio reseñamos la contribución más reciente del profesor Gerber a la reflexión global del derecho de competencia, con su “Competition Law and Antitrust: A Global Guide” (Oxford University Press, 2020), obra que motivó buena parte de las reflexiones de este coloquio.
Irarrázabal inauguró la discusión preguntándose por qué inquirir siquiera sobre los objetivos del derecho de competencia. Las interrogantes que dieron inicio marcaron el tono general de la discusión: “¿Realmente necesitamos adentrarnos en los espíritus de nuestras leyes en lugar de concentrarnos en su texto? ¿No estaremos con esta discusión azuzando la intervención política –de la mala– en el derecho de competencia? ¿Qué objetivos adicionales habría que considerar? ¿Valdrá la pena hacer este viaje o saldremos del coloquio arrepentidos?”.
“Hasta hace poco había bastante acuerdo –o al menos así parecía– de que el estándar del bienestar del consumidor era aceptado en todas partes”, comentó Gerber. Ahora este acuerdo aparente comienza a ceder frente a lo que él denomina “finalidades constructivas”, bienes disímiles, de índole social, que permean la reflexión del derecho de competencia contemporáneo.
Pero la política y derecho de competencia responde necesariamente al contexto específico que la produce. Sin entender el trasfondo de cada jurisdicción, difícilmente daremos con un marco adecuado para responder estas preguntas. Así piensa Gerber, quien destinó buena parte de su exposición a situar históricamente el debate estadounidense, y a su contraste con la evolución del derecho europeo de competencia.
¿Qué llevó al derecho norteamericano a converger al estándar del bienestar del consumidor como su único objetivo?
Antes de los años setenta y desde sus orígenes a fines del siglo XIX, el derecho antitrust operaba con fines múltiples, como limitar el poder privado, lograr cierto equilibrio o justicia (fairness) y propender a la libertad económica. El problema es que el derecho antimonopolios así aplicado –según Gerber– ponía una carga tremenda en empresas y negocios, que operaban en un entorno con mucha incertidumbre.
Entonces vino la reacción en la década del setenta, buscando reglas que fijaran límites y un entendimiento que diera mayor predictibilidad. Así se llegó al “bienestar del consumidor”, estándar y finalidad que, en palabras de Gerber, “se volvió rápidamente ortodoxia”. Conocimiento que difundirían los EE.UU., los economistas entendidos en el área y un contexto institucional y político propicio.
Esta reacción, sin embargo, significó estrechar el lente de lo que había sido el desarrollo de años precedentes. Si el bienestar de los consumidores no se veía alterado, entonces no había problema. Toda otra consideración quedaba excluida del análisis.
La respuesta a este giro es lo que hoy atestiguamos bajo un nuevo movimiento donde cunde la insatisfacción, y Gerber explicó las preocupaciones centrales de esta nueva crítica en EE.UU.
Por un lado, está el cambio político: un nuevo gobierno en EE.UU. que se instala con una visión muy diferente de lo que puede hacer el derecho antitrust (ver, por ejemplo, “Déjà vu: La Orden Ejecutiva de Biden y la influencia neo-brandeisiana”). En segundo lugar, la inquietud de que el bienestar del consumidor como finalidad deja fuera otras preocupaciones sociales y personales. Por último, se percibe que el estándar ha permitido una excesiva concentración entre empresas, que ha aumentado la desigualdad económica.
Por contraste, de acuerdo a Gerber, en el derecho de competencia europeo el estándar del bienestar del consumidor sólo vino a permear a partir de los años noventa, “aunque nunca llegó tan lejos como en EE.UU.”. Al contrario, en el derecho comunitario europeo las reglas de libre competencia funcionaron como una herramienta más de su integración económica, especialmente a partir de 2004.
Gerber observó que la cultura de competencia estaba ya bastante asentada en EE.UU., incluso antes de que surgieran las reglas de antitrust. Era parte constitutiva de la sociedad norteamericana. En Europa, en cambio, así como en muchos nuevos regímenes de competencia, la cultura de la competencia ha tenido que crearse a punta de decisiones y las autoridades de tiempo en tiempo deben recordar la importancia del área, incluso hoy.
Por otra parte, en Europa y en muchos países con tradición continental, las reglas estatutarias o legales tienen una mayor preponderancia –y consiguientemente, mayor detalle–, que en los EE.UU. Este fenómeno relega en parte la importancia de las cortes, que están obligadas por los mandatos legales.
Como adelantamos, los comentarios a la charla de Gerber estuvieron a cargo del académico de la PUCP, José Ignacio Tavara y la destacada abogada mexicana Lucía Ojeda.
Tavara destacó el aporte de Gerber a la reflexión histórica de la disciplina del derecho de competencia, y se detuvo en ciertas observaciones para matizar el esquema de fines trazado por el profesor estadounidense en su último libro.
Al hablar de preservar la estructura de un mercado como objetivo, por ejemplo, Tavara indicó que no sólo es una dimensión que atañe a las participaciones de mercado y, por lo mismo, no habría que abandonarla por completo. La estructura va mucho más allá –comentó–: también comprende las reglas del juego porque los mercados no funcionan en el vacío. Y dentro de estas reglas se encontraría el derecho antimonopolios, así también la delimitación de los derechos de propiedad.
Por otra parte –indicó Tavara– la igualdad de oportunidades o dispersar el poder como objetivos del derecho de competencia tampoco serían finalidades exclusivamente sociales (por oposición a las finalidades económicas). La preferencia por el mercado también va de la mano de un sistema proclive al sistema de precios como guía para la asignación y la adaptación. Asimismo, la atomización del poder limitaría la conducta rentista, y ello formaría parte del pensamiento económico.
El académico peruano hizo hincapié en el contexto más general en que surge y tiene lugar el derecho de competencia: “Las políticas de competencia siempre han formado parte de un conjunto más amplio de políticas, y siempre han sido efectivas en la medida que forman parte de ese conjunto”.
Al mirar las políticas pre-distributivas (como mejorar las capacidades y dotaciones de los participantes de un mercado), distributivas (que inciden en la asignación misma de los recursos) y redistributivas (que intentan corregir los resultados de la distribución de forma ex post).
Tavara recalcó que el derecho antitrust interviene en la segunda de ellas, en la distribución primaria de los recursos, de ahí su importancia en potenciar un desarrollo inclusivo. A su juicio, no se debe dejar la justicia sólo en manos de las políticas redistributivas.
De hecho, el académico volvió sobre el punto en la ronda de preguntas, citando informes del Banco Mundial que permiten entrever esta dimensión “sistémica” del derecho de competencia, como un brazo que promueve mayor integración e inclusión en la sociedad.
Tavara destacó, por último, que en Perú se ha tendido a olvidar las políticas predistributivas, y se ha fomentado una mercantilización excesiva de distintos ámbitos (seguridad, salud o educación, por ejemplo). Al respecto, apuntó que la competencia no es siempre el remedio: no es buena siempre ni en todas las oportunidades (Relacionado con ello, ver “Ezrachi y Stucke: Shot de adrenalina para una sobredosis de competencia”).
En un breve y reciente ensayo, el profesor norteamericano Carl Shapiro distingue entre tradicionalistas, modernizadores y populistas, a propósito del debate de fines (“Antitrust: What went wrong and how to fix it”, Antitrust 35, 2021, artículo citado también en una de las últimas resoluciones del TDLC chileno).
Los primeros, no ven problemas en la aplicación del estándar del bienestar del consumidor en la actualidad; los segundos –entre los que se cuenta el propio Shapiro– abogan por la modernización del área y por un concepto más amplio, de protección del proceso competitivo; y por último los “populistas”, que apuntan a un bienestar ciudadano que mira también otros bienes públicos.
Lucía Ojeda retomó la distinción de Shapiro para tratar el caso mexicano, que explícitamente reconoce en su ley federal “la protección del proceso competitivo y libre competencia”, lo que indicaría que hay espacio para una lectura modernizadora en México.
La abogada narró cómo el régimen de protección de competencia se instaló genuinamente en México a partir de la adopción del Tratado de Libre Comercio con América del Norte, en los años noventa. “Desde el principio la autoridad mexicana contó con economistas y abogados educados”, y una mirada “bastante pura en objetivos, de acuerdo a la opinión de Ojeda. A modo de ejemplo, abordó cómo los argumentos de mayores inversiones o la generación de empleos, en materia de concentraciones, no han sido considerados por la institucionalidad de competencia mexicana.
Hoy, sin embargo, la experta cree se evidencian señales de que la política de competencia en México estaría “bajo fuego”. Se percibe como una disciplina compleja y lejana –aunque para Ojeda esto es natural, ya que evoluciona con un “conocimiento sofisticado”–. Por contraste, el ciudadano requeriría “reglas claras, conceptos bien definidos”.
Para Ojeda, las labores de abogacía en este ámbito podrían ser fundamentales, y evitar que el público perciba que la política de competencia genera “falsas promesas”, por ejemplo, la de ser un instrumento que fomenta precios más bajos. Explicar que no es un sistema que castigue “al grande” porque sí, sino que protege al consumidor.
Sobre todo, con la administración actual en México, Ojeda estima que la tensión en el área ha aumentado. Existiría una “nostalgia del pasado”, un “gobierno con prisa de cambiar el status quo”, con lo que el contexto mexicano se sumaría a las tendencias globales en el área (ver también González, “Antitrust bajo ataque”, 2020).
Una buena parte de las preguntas de los asistentes buscaban entender cómo percibe Gerber el futuro en EE.UU., especialmente a propósito de la entrada de Lina Khan y otros críticos del estado actual del derecho de competencia en la administración estadounidense (Por ejemplo, ver “Los golpes de timón de Lina Khan en la FTC estadounidense”).
El profesor de Chicago-Kent reconoció que nadie sabe a ciencia cierta qué esperar. EE.UU. “políticamente es mucho menos predecible de lo que asumen muchos”, y observó que actualmente predomina un lenguaje “muy polarizado”.
En todo caso, no debiera olvidarse la cara de la aplicación o enforcement de las normas. Por mucho que cambien guías, estatutos o leyes, la operación de este régimen en EE.UU. descansa en lo que las cortes federales puedan dictaminar, lo que no necesariamente estará alineado con las posiciones de Khan.
