La guía global de David Gerber para entender el derecho competencia

8.09.2021

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El distinguido y experimentado profesor de Chicago-Kent College of Law, del Illinois Institute of Technology, David Gerber, ofrece una encomiable síntesis del derecho de competencia en su “Competition Law and Antitrust: A Global Guide”.
Como su título sugiere, se trata de una guía global –valiosa tanto para el lector experimentado como para quien se inicia en el área– para entender una rama del derecho de suyo ambigua y muchas veces opaca, con desarrollos disímiles en las más de cien jurisdicciones donde se encuentra, pero con ciertas hebras comunes que el autor pretende identificar.
La guía de Gerber contiene consejos para quienes practican el derecho de competencia en agencias públicas, cortes y el ejercicio privado. Invita a tomar con cautela los parecidos entre distintos regímenes y a captar desde la práctica los rasgos que predominan en cada latitud.

Keys:

Distinguished and experienced Chicago-Kent College of Law professor at the Illinois Institute of Technology, David Gerber, offers a commendable synthesis of competition law in his “Competition Law and Antitrust: A Global Guide”.
As its title suggests, it is a global guide –valuable both for the experienced reader and for those who are new to the area– to understand an ambiguous and often opaque branch of law, with dissimilar developments in the more than one hundred jurisdictions where it is found, but with certain common threads that the author intends to identify.
The Gerber’s guide provides advices for those who practice competition law in public agencies, courts, and private practice. It invites us to take with caution the similarities between different regimes and to grasp from practice the features that predominate in each latitude.

El profesor David J. Gerber es Profesor Emérito de Chicago-Kent College of Law, del Illinois Institute of Technology, y Codirector del programa en derecho internacional y comparado de la misma universidad. Su experiencia académica se enfoca en una amalgama de derecho de competencia, derecho internacional, estudios de globalización, con énfasis siempre en la perspectiva comparada del fenómeno legal.

Este mismo rasgo –llamémosle “transfronterizo”– caracterizó también su ejercicio profesional, como abogado con experiencia en Nueva York y en Europa, antes de convertirse definitivamente a la vida académica, que ha transcurrido en distintas instituciones a ambos lados del Atlántico.

Su última obra, “Competition Law and Antitrust: A Global Guide” (Oxford University Press: 2020), viene a sellar esa trayectoria, de un experto que puede no sólo moverse con comodidad a través de distintos regímenes, sino que agrupa los sistemas legales de competencia por parecidos de familia y destila sus principales elementos en base a una misma estructura.

Se trata de un libro sintético, con doce breves capítulos que recorren la definición del derecho de competencia; sus fines y métodos; las tres conductas comúnmente analizadas (acuerdos, prácticas unilaterales y fusiones); las características básicas del derecho de competencia estadounidense y de su par europeo –a juicio de Gerber, los dos regímenes de mayor influjo en el mundo–; descripciones de otros sistemas del mundo, como el que predomina en países asiáticos (China, Corea y Japón), en Latinoamérica y en economías emergentes; los problemas de derecho internacional implicados en la práctica global y las fuerzas de cambio que hoy operan, de la mano de la globalización económica y la emergencia de la nueva economía digital.

El propósito de la guía: brindar una panorámica accesible y comparada de los regímenes de competencia

La guía de Gerber tiene una finalidad bien definida: volver accesible “a quien sea y donde sea” el derecho de competencia, dando cuenta de la dimensión global que ha alcanzado a lo largo de los últimos años.

Para ello, decanta justamente esta estructura base de todo sistema de protección de competencia, evitando perderse en pormenores (dicho en sus propias palabras, “revela los patrones en los detalles y por lo tanto los vuelve más entendibles y útiles”, p. 5).

La estructura que aplica, en general, para los principales regímenes de competencia, consiste en determinar sus fines (“goals”), sus instituciones y procedimientos, sus métodos de análisis y objetos (“tarjets”) de estudio (las principales figuras analizadas) y su incidencia en el sistema global. Su foco está puesto en las decisiones, los mensajes que se dirigen mutuamente los actores de cada sistema, y en las influencias que contribuyen a moldearlos.

A modo de advertencia, Gerber insiste una y otra vez en la cautela que el observador externo debe emplear a la hora de adentrarse y aconsejar sobre el funcionamiento de otros regímenes –algo cada día más común en la práctica legal–. Llegar a entender las resoluciones y pronosticar futuras decisiones en un sistema foráneo muchas veces pasa por conocer también aquello que es usual pero no se dice (si acaso operan “unstated goals”) y la forma en que la institucionalidad interactúa.

El libro cumple también con el propósito de indicar cómo el desarrollo de esta rama del derecho –tal vez, por contraste con otras áreas– forma parte de un sistema global, con actores comunes identificables, más allá de los Estados aisladamente considerados, que cumplen un papel y se influencian recíprocamente: las propias agencias de competencia, organizaciones internacionales como la International Competition Network (ICN), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD) o la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), firmas jurídicas con presencia global o consultoras económicas internacionales.

“Cualquier sociedad que descanse en los mercados antes que en el control político para coordinar la actividad económica enfrenta un problema básico: la libertad de los actores para competir tiende a crear mercados más eficientes e incrementar los beneficios materiales para la sociedad, pero la misma libertad puede ser utilizada para restringir la competencia y socavar estos beneficios”.

Definiciones generales: evitar restricciones a la competencia como el eje de cualquier derecho antimonopolios

“Cualquier sociedad que descanse en los mercados antes que en el control político para coordinar la actividad económica enfrenta un problema básico: la libertad de los actores para competir tiende a crear mercados más eficientes e incrementar los beneficios materiales para la sociedad, pero la misma libertad puede ser utilizada para restringir la competencia y socavar estos beneficios” (p. 14).

La cita refleja con claridad la propia concepción del autor sobre el derecho de competencia. Es una definición funcional, centrada en el problema que pretende abordar: el derecho de competencia como una rama transversal del derecho cuyo objeto es evitar las restricciones privadas a la conducta competitiva (“a general domain of law whose object is to deter private restraints on competitive conduct”).

Gerber divide los fines de la competencia que los regímenes de competencia pueden adoptar en objetivos económicos y no económicos. Entre los primeros, se encontrarían aquellos basados en un funcionamiento sistémico (estructurales, de eficiencia y de bienestar económico), en un resultado puntual (p. ej. precios más bajos), o en una concepción más amplia de la libertad económica (p. ej. ausencia de barreras). Entre los segundos, estaría la noción de justicia competitiva (‘fairness’) y la dispersión del poder.

El derecho de competencia operando en un mundo real

También habría que ser conscientes, especialmente en algunas jurisdicciones más jóvenes o con menor madurez institucional, de fines implícitos u otros incentivos que pueden distorsionar la aplicación del derecho de competencia.

Gerber –pensando siempre que el derecho es una práctica situada y concreta– advierte, por ejemplo, que la corrupción puede ser un problema extendido en algunos países en donde los funcionarios de las agencias no estén bien pagados.

Del mismo modo, habría que estar alerta a situaciones donde los incentivos económicos intervienen de maneras más sutiles y no en la forma de un pago directo. Por ejemplo, cuando un servidor público tiene expectativas de entrar (o reingresar) al ejercicio privado, sus decisiones en la autoridad podrían, o no, verse afectadas por los prospectos de su futura carrera profesional.

Otra tendencia común, de acuerdo al experto, es que en sistemas donde se preserva adecuadamente la independencia de las agencias de competencia las decisiones tienden a tomarse sobre la base de métodos y principios ya conocidos, y a ser más predecibles. Lo anterior, dado que las presiones políticas del poder ejecutivo o los ministerios (de los cuales muchas veces dependen las autoridades de competencia) pueden llevarlas a tener comportamientos sesgados, y emprender acción sobre ciertos grupos y no sobre otros.

Una fuente también usual de estas presiones es externa. El autor reconoce que gobiernos extranjeros e instituciones internacionales pueden ejercer presión sobre el gobierno local o las autoridades de competencia, condicionando apoyo educacional o préstamos económicos, para que instituya el derecho de competencia o lo aplique de determinada manera.

El rol de la economía en la aplicación del derecho de competencia

Aunque el profesor Gerber se muestra abierto a considerar los distintos elementos y finalidades que dan la diversidad de regímenes de competencia, es explícito en que, conforme maduran y alcanzan mayor sofisticación e independencia, la voz de la disciplina económica tiende a adquirir mayor protagonismo.

La economía no sólo permitiría identificar los efectos específicos de una conducta analizada, también permitiría guiar la aplicación de principios legales para que sean consistentes con el razonamiento económico. Esta sería la constante en sistemas como el estadounidense y el europeo, que invertirían importantes recursos en capacitar y financiar sus áreas económicas.

Para Gerber, una buena pista para estimar la relevancia de la economía en las decisiones de las agencias es sumar el número de economistas con grado Ph. D. que integran sus plantas.

Sin embargo, contar con economistas expertos no es un activo asequible para todos los actores. Además, en la enorme mayoría de ocasiones, son jueces –y no expertos en economía– quienes toman las decisiones en derecho de competencia, creciendo en importancia el criterio de los abogados en traducir complejos modelos económicos a explicaciones acordes al razonamiento legal.

Esta misma tendencia lleva muchas veces a los regímenes de competencia a favorecer reglas sencillas, con una aproximación más formal –y si se quiere, menos flexible– para el tratamiento de las figuras de competencia, de modo de evitar entrar en investigaciones o litigios costosos y prolongados, encaminados a estimar sus efectos.

Latinoamérica según Gerber

Como adelantamos, el libro de Gerber destina secciones para apuntar sucintamente las características del derecho antimonopolios estadounidense, único en su especie, con amplia predominancia del rol de las cortes y los precedentes (cap. 8). De la misma forma, trata el origen del modelo europeo, de carácter más administrativo, cuyas características más emparentadas al lenguaje del derecho continental le han permitido ganar influencia en otras latitudes (cap. 9).

Reserva un capítulo para adentrarse en distintas “familias” de regímenes de competencia (cap. 10). En esta sección aparece América Latina, que a partir de los años noventa ha dado pasos sustanciales en sumarse al sistema global del derecho de competencia, a pesar de subsistir, en muchos de sus países, un poder socialmente concentrado (el que históricamente ha retrasado una adecuada recepción de esta área del derecho).

Gerber indica que países que pretenden tener un rol más prominente en la economía global (menciona los casos de Chile, Colombia, Brasil y Argentina) han tendido a seguir los estándares OECD, con mayor inclinación hacia a los objetivos económicos del derecho de competencia, como el bienestar del consumidor o la eficiencia. Sin embargo, al mismo tiempo, debido a la estructura política y social de estos países, otras finalidades como la justicia social ganan, en ocasiones, mayor espacio en demandas de grupos locales.

Respecto a la conformación del derecho de competencia, aunque Estados Unidos ha servido en ocasiones de guía para los regímenes de la región, las leyes y regulaciones están primordialmente basadas en modelos europeos.

Y aunque los países de la región todavía tienen un espacio marginal de incidencia, el autor destaca que regímenes como el de Brasil y Chile se han vuelto jugadores respetados en el contexto global (es más, el Caso Supermercados de la jurisdicción chilena, requerimiento de la FNE en contra de Cencosud, Walmart y Cencosud, aparece latamente descrito, como ejemplo principal en el capítulo sobre acuerdos anticompetitivos).

El autor reconoce que el derecho de competencia, antes que una estructura monolítica o inmutable, es una obra joven y en construcción. Como señalamos, atribuye a la globalización económica, pero especialmente a la economía digital, un potencial inmenso para transformar las categorías de esta comprensión global del derecho de competencia. La nueva economía ha inaugurado nuevas formas de competencia, desconocidas para los modelos de la economía tradicional que inspiran el derecho de competencia.

Finalmente, valga comentar que el libro de Gerber viene a enriquecer la colección Clarendon Law Series de Oxford University Press, que contiene títulos clásicos y formativos de la teoría general del derecho como The Concept of Law de Herbert L. A. Hart (3ª ed. OUP: 2012), y otros introductorios del derecho público, como Administrative Law de Peter Cane (5ª ed., OUP: 2011) o Employment Law de Hugh Collins (2ª ed. OUP: 2010).