Normativa aplicable

DL 211 de 1973; Decreto Ley N° 2.757 que establece normas sobre asociación gremiales y D.S. N° 977/1996, Reglamento Sanitario de los Alimentos.

Preguntas legales

¿Dos bienes sustitutos pertenecen al mismo mercado relevante?

¿Cómo se puede definir el mercado relevante?

¿Qué características pueden facilitar un acuerdo colusorio en un determinado mercado?

¿Qué características debe tener la oferta no cartelizada para representar un contrapeso para el cartel?

¿Qué se requiere para sancionar una colusión conforme al artículo 3 letra a) del DL 211? ¿Debe causar efectos?

¿Cuándo debe probarse con argumentos económicos la colusión? ¿Cómo puede hacerse tal demostración?

¿Cuál son las consecuencias que las asociaciones gremiales representan para la libre competencia?

¿Cuándo debe predicarse respecto de la matriz la responsabilidad por los hechos anticompetitivos de una filial?

¿Un cambio en la variable competitiva objeto de coordinación impide que se trate de un único acuerdo?

¿En qué consiste un ilícito permanente?

¿Cuál es el requisito para que sea aplicable una versión más reciente de la ley a una colusión que se continuó ejecutando tras entrar en vigencia de tal versión?

¿Por qué la aplicación de la ley vigente a una conducta que, aún se mantiene, pero se inició bajo la vigencia de otra, no constituye una aplicación retroactiva de la ley?

¿Cuándo se entiende que se inicia y termina una colusión? ¿Hasta qué momento se puede entender que un acuerdo colusorio continuaba en ejecución?

¿Los acuerdos entre competidores relativos a la fijación de un estándar sobre calidad pueden ser lícitos?

¿Pueden ser la duración prolongada de la colusión y la promoción, mantención y monitoreo de la misma en el seno de una asociación gremial agravantes de esta conducta ilícita?

¿Puede el TDLC imponer como medida preventiva una obligación de consultar determinados hechos, actos o convenciones -tales como operaciones de concentración- previo a su materialización?

Alegaciones

La FNE alega que los requeridos habrían infringido el artículo 3 del DL 211, toda vez que, mediante la APA, habrían acordado cuotas de producción y asignación de cuotas de mercado, basándose en una proyección anual hecha por la misma asociación gremial, elaborada con la información sensible que las distintas avícolas le entregaban. A esta estimación se le restaba lo que sería cubierto por otras empresas e importaciones. La APA, además, remitía las cargas asignadas a cada una, monitoreaba el cumplimiento del acuerdo (ya que recibía información estratégica de cada una de las requeridas de forma periódica) y realizaba eventuales ajustes en las cargas.

Para la Fiscalía este acuerdo fue exitoso ya que (i) la participación de las requeridas se ha mantenido estable y (ii) la producción conjunta no difiere sustancialmente de las proyecciones de la APA, habiendo comenzado el acuerdo al menos el año 2000.

La Fiscalía señala que el mercado relevante sería la “producción, comercialización y distribución mayorista de carne de pollo fresca en todo el territorio nacional” y que las importaciones no serían parte de este, puesto que se trataría principalmente congelada (y consumidores mayoritariamente prefieren fresca). Por otro lado, la carne de otros animales tampoco sería sustituto por las diferencias nutricionales.

La FNE señala que la aparición de nuevos competidores se ve limitada por barreras de entrada tales como: economías de escala, integración vertical en la industria y exigentes normativas ambientales y sanitarias. En atención a esto y considerando la importancia del pollo en la canasta básica la Fiscalía solicitó al TDLC: (i) declarar que las requeridas han incurrido en conductas infringiendo el artículo 3 del DL 211; (ii) ordenar el cese inmediato de estas prácticas y prohibición de volver a ejecutarlas bajo apercibimiento de ser consideradas reincidentes; (iii) imponer multas a cada una de las avícolas por 30.000 UTA; (iv) imponer multa de 20.000 UTA a la APA y ordenar su disolución; (v) condenar en costas a las requeridas.

Descripción de los hechos

Con motivo de la investigación, se incautó diversa evidencia de las requeridas. Así, en el mes de enero de 2011, Carabineros de Chile, bajo la dirección de funcionarios de la FNE y previa autorización judicial, ingresó a dependencias de Don Pollo y la APA y registró e incautó diversos objetos y documentos.

Con fecha 30 de noviembre de 2011 la FNE dedujo requerimiento contra Agrosuper, Ariztía y Don Pollo.

Con fecha 5 de enero de 2012, APA, Ariztía y Don Pollo contestaron el requerimiento.

El 24 de enero de 2012 se recibió a prueba la causa y se fijaron los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos.

A fojas 13.071, el Tribunal ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectuó en la audiencia del día 2 de abril de 2014.

Con fecha 25 de septiembre de 2014, el Tribunal dictó sentencia condenatoria en contra de las 4 requeridas.

Resumen de la decisión

El TDLC organizó su análisis en 3 grandes temas (i) mercado relevante; (iii) examen cronológico de ciertos hechos acreditados; y (iii) pronunciamiento sobre el fondo de asunto. Analizados tales asuntos, el TDLC se aboca a la determinación de las multas y sanciones a ser aplicadas.

Mercado relevante

En primer lugar, el Tribunal analiza las participaciones de las requeridas en la industria de producción de pollo, señalando que entre las 3 avícolas requeridas alcanzarían conjuntamente un 92% de las ventas nacionales, cifra que se reduciría a un 82% si se consideran las importaciones (C. 7-11). Agrega que la industria se encuentra integrada verticalmente, pues las empresas productoras se encargan de las distintas etapas del proceso productivo.

Luego, respecto a si son parte del mismo mercado la carne de pollos y la de otros animales(cerdo, vacuno, pavo) el Tribunal señala que “el que dos bienes sean sustitutos –en el sentido que el precio de uno influya sobre la posición de la curva de demanda de otro– no es condición suficiente para que ambos productos pertenezcan al mismo mercado relevante” (C. 15) y, además, señala que no son del mismo mercado (C. 16 y 26) en atención a que (i) los diferentes nutrientes son percibidos y valorados de forma distinta por los consumidores (C.18); (ii) la carne de pollo es sustancialmente más barata que las otras carnes (C. 19); y (iii) si bien otras carnes satisfacen necesidades similares a las que el pollo no se puede concluir que la oferta de estas discipline un supuesto anticompetitivo de los oferentes de pollo. (C. 25). Además, incluso si otras carnes fueran sustitutos cercanos del pollo, las requeridas tiene participaciones elevadas en los mercados nacionales del pavo y el cerdo, por lo cual un acuerdo entre las requeridas igual sería apto para conferirles poder de mercado en ese hipotético mercado más amplio (C. 27).

El segundo punto rebatido por las requeridas fue si los distintos cortes de pollo deben considerarse mercados distintos. A juicio del Tribunal, independiente de si son o no mercados distintos, son las mismas avícolas requeridas las que participan en estos, por lo que si aumenta el valor de un tipo de corte (y, por lo tanto, se desvía la compra a uno distinto) serían ellas mismas las que ganarían con esta sustitución (C. 28).

Finalmente, el Tribunal se pronunció acerca de si el pollo importado/congelado forma o no parte del mercado relevante. El Tribunal determina que no serían sustitutos perfectos toda vez al menos algunos consumidores consideran a la carne congelada de menor calidad (C. 30), por lo que las importaciones no ejercerían presión competitiva suficiente sobre el precio del pollo en Chile. Además, incluso si el pollo fresco y congelado fueran parte del mismo mercado, la participación conjunta de las requeridas seguiría siendo consistentemente superior al 80% -75% si se consideran mercados separados de piezas y partes de pollo- en la totalidad del período en análisis, por lo que el TDLC concluye que “aún en el escenario más favorable para las Empresas Avícolas Requeridas, se concluye que el acuerdo objeto del requerimiento –de comprobarse que existió– indudablemente les confería poder de mercado” debido a las características de la industria, particularmente la baja capacidad de respuesta de la oferta diferente a la de las requeridas (C. 34).

Habiendo establecido los contornos del mercado relevante, el TDLC describe la estructura de la industria mayorista de pollo para identificar si es consistente con la existencia de una colusión. En primer lugar, que existe un bajo número de oferentes y un alto nivel de concentración, porque las empresas avícolas requeridas han presentado consistentemente un alto porcentaje de la oferta total (C. 36). Además, las tres empresas requeridas tendrían una participación simétrica, lo que podría facilitar un acuerdo colusorio (C. 37).

En cuanto a la capacidad de respuesta de la oferta no cartelizada, el informe económico acompañado por Agrosuper concluye que no existe una amenaza seria de nuevos oferentes al mercado y que los oferentes existentes y distintos a las requeridas no constituyen una amenaza a la estabilidad del potencial cartel (C. 39).

Otra característica de la industria que permite la viabilidad del acuerdo es la homogeneidad del producto, cuestión que se verifica en el caso de los pollos (C. 40).

Respecto a la estabilidad de la demanda, el Tribunal señala que, a pesar de ser variable, los cambios de esta son predecibles (por cuanto siempre presenta un aumento en los meses de septiembre y diciembre). Esto facilita que, en el caso de adoptarse un acuerdo colusorio, la empresa que se desvía pueda ser sancionada (C. 43).

Por último, el Tribunal considera que la existencia de una asociación gremial puede resultar en un facilitador de un acuerdo colusorio, conforme se analiza más en detalle a continuación (C. 45).

En definitiva, el Tribunal concuerda con la conclusión del citado informe de que la estructura de la industria es consistente con una en que las requeridas podrían operar un cartel para aumentar precios, lo que reafirma la convicción de que las avícolas gozaron de poder de mercado para mantener un acuerdo colusorio como el imputado, lo que lleva a que el resto del análisis se centre en la existencia del acuerdo y sus efectos (C. 46).

Examen cronológico de los hechos

La imputación de la FNE consiste, en simple, en que las empresas avícolas, “utilizando modelos de proyección de demanda, habrían determinado año tras año la cantidad total de carne de pollo que venderían en el mercado nacional en un escenario de precios proyectado y, en relación con ello, se habrían asignado cuotas de mercado determinando lo que a cada miembro del cartel denunciado le habría correspondido producir en el mercado nacional” (C. 47). Considerando esa imputación y las alegaciones, defensas y excepciones de las requeridas, el TDLC analiza en detalle la prueba rendida -actas, faxes, planillas y correos incautados a la APA y Don Pollo, declaraciones testimoniales, documentos exhibidos, etc.- estableciendo cronológicamente los hechos relevantes acreditados desde 1994 a 2011 (C. 48-130), para poder analizar tales hechos exhaustivamente con el resto de la evidencia de autos para determinar si constituyen un acuerdo anticompetitivo (C. 131). De dicho análisis, el Tribunal da por probada la existencia de un acuerdo entre Agrosuper, Ariztía y Don Pollo que recayó sobre variables competitivas relevantes para la producción y comercialización de carne de pollo en el mercado nacional o doméstico, sustituyendo mediante el mismo los riesgos inherentes al proceso competitivo (C. 132).

En una primera etapa comprendida entre 1994 y 1995, “algunas empresas avícolas nacionales –incluyendo a las Empresas Avícolas Requeridas o sus antecesoras– alcanzaron acuerdos que recayeron sobre diferentes variables competitivas, tales como precios de referencia obligatorios, diferenciales obligatorios de precio por zona, definición común de condiciones de comercialización, limitación de las herramientas de marketing, determinación de los clientes a los que podían venderse productos de segunda o en condiciones mayoristas” (C. 133), acuerdo cuya existencia es revelada directa o indirectamente por el lenguaje usado por las propias requeridas en los documentos analizados (C. 134).

Antecedentes posteriores dan cuenta de que el acuerdo recayó sobre la cantidad de carne de pollo a producir (C. 136), específicamente, la prueba analizada por el TDLC “da cuenta inequívocamente de la existencia de un acuerdo entre Agrosuper, Ariztía y Don Pollo –coordinado por la APA– en relación con una variable de competencia, consistente en la limitación y asignación de cuotas de producción de carne de pollo destinada al mercado nacional” (C. 149). El TDLC analizó dicho acuerdo, explicando (i) en que consistían las proyecciones de demanda efectuadas por la AP y como permitían acordar unidades de follo a ser faenadas mediante asignación de cuotas de producción; (ii) como las cuotas fueron variando con el tiempo; y (iii) cómo las unidades a ser faenadas podían ser ajustadas durante el transcurso de un año, mediante sugerencias de ajuste de cargas futuras, eliminación de crías o políticas de inventario (C. 149).

Sobre el primero de esos aspectos, el TDLC señala que es un hecho reconocido que la APA realizada proyecciones anuales de consumo de demanda de carne de pollo y que estas eran entregadas a las avícolas requeridas, pero existe controversia si tales proyecciones eran un ejercicio legitimo de una actividad gremial o un medio para implementar un acuerdo anticompetitivo (C. 150 y 151). Tras analizar en detalle las referidas proyecciones y sus características (C. 152-168), el TDLC indica que “la metodología para calcular la proyección de ventas de la APA presenta características anticompetitivas y de hecho permitió la asignación de cuotas de producción entre las Empresas Avícolas Requeridas” (C. 169), lo que se refleja en ciertas circunstancias.

Primero, en las proyecciones no sólo participaba la APA sino también las requeridas generando un espacio donde los principales actores de la producción de pollo (más del 90%) discutían el precio de este (C. 170). Segundo, otra característica inusual es que sólo participaron las requeridas aun cuando había otros miembros en la APA, lo que no es propio de un gremio (C. 171). Tercero, para determinar la variación del precio, la APA consultaba a Agrosuper, que habría propuesto distintos escenarios de precios para la carne de pollo y de cerdo (C. 172). Cuarto, que la proyección de ventas contemplaba múltiples escenarios que consideraban distintos valores para las variables que inciden en el consumo de pollo, forma de determinación de escenarios que no sería consistente con lo esperable de un ejercicio legítimo de proyección de demanda (C. 173-177).

En atención a la prueba y lo señalado anteriormente el Tribunal concluye “las Empresas Avícolas Requeridas y la APA no realizaron un mero ejercicio de proyección de una demanda (…) existe abundante evidencia de que las Empresas Avícolas Requeridas, mediante las proyecciones de demanda elaboradas en conjunto con la APA, derechamente apuntaban (…) al rango en el que pretendían que fluctuaran los precios de la carne de pollo. Este último ejercicio constituye a todas luces una colusión, entendida como un acuerdo respecto de la cantidad a producir, con miras a alcanzar determinados precios o rangos de precios, restringiendo o suprimiendo la competencia entre sus partícipes” (C. 178).

Luego, el Tribunal se avoca al estudio de las cuotas de producción objeto del acuerdo entre las requeridas (C. 185-213). Del análisis de una serie de evidencias rendidas en el proceso, principalmente correos electrónicos, el TDLC concluye que estas “dan cuenta de la implementación de ajustes de cargas coordinados entre las Empresas Avícolas Requeridas por intermedio de la APA o de la evaluación de diversas medidas (matanzas de crías, políticas de inventario o políticas de exportación) con incidencia directa en la cantidad de carne de pollo disponible en el mercado relevante. Tales comportamientos colectivamente adoptados o evaluados por empresas competidoras, en cuanto partes integrantes o funcionales a un acuerdo de restricción de producción y asignación de cuotas de mercado, son claramente reprochables desde la perspectiva de la defensa de la libre competencia” (C. 214).

Aptitud del acuerdo para eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia y alegaciones de las requeridas

Establecido los hechos constitutivos del acuerdo, el TDLC se refiere a la aptitud objetiva del mismo para eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia (C. 215). Sobre este aspecto, como quedó determinado al analizar el mercado relevante, la participación de mercado de las avícolas requeridas del orden de 90% y otros elementos de la estructura del mercado le confieren al acuerdo imputado y acreditado aptitud objetiva para afectar la libre competencia, por lo que el TDLC, a mayor abundamiento, analiza los antecedentes del proceso que acreditan que las requeridas “eran conscientes de la aptitud objetiva de sus acuerdos de producción para afectar la libre competencia en el mercado relevante, concretamente, al influir en el precio de la carne de pollo” (C. 216-225).

Sobre tal acuerdo, el TDLC indica que “la sola acreditación de la aptitud objetiva del acuerdo entre competidores para otorgarles poder de mercado y producir algún efecto contrario a la libre competencia permite sancionar a las Requeridas al tenor de lo dispuesto en los artículos 3° inciso segundo letra a) y 26° del texto actualmente vigente del D.L. N° 211” (C. 226), sin perjuicio del análisis sobre la adopción efectiva de la asignación de cuotas y los ajustes de carga sugeridos por la APA.

Asentado lo anterior, respecto a los efectos producidos por el acuerdo, el TDLC se hace cargo de la defensa de Ariztía que señala que sus resultados no fueron diferentes a los que se obtienen en un mercado competitivo -y que de hecho habría presentado pérdidas operacionales- (C. 227-228), aseverando que la ausencia de utilidades contables considerables de “sobrenormales” “no es razón suficiente, para descartar que dicho acuerdo haya existido, ni para descartar que esas empresas hayan participado del mismo” (C. 229).

Descartada esa defensa, el TDLC analiza el intercambio de información entre las requeridas, dado que la FNE acusa que con ello se haría el monitoreo del acuerdo y que las requeridas replicaron señalando que esta información no sería distinta a la que se puede encontrar de forma pública en nuestro país y en otros (C. 230 y 231). A la luz de la prueba, el Tribunal sostiene que en otros países la información se entrega de forma agregada, es decir, la información entregada a entes públicos no es tan detallada. En cambio, la APA entregaba la información por empresa y la misma no es comparable con la que podría estimar cada empresa de manera individual y, en cualquier caso, el objetivo del intercambio era monitorear los acuerdos alcanzados, función que efectivamente pudieron cumplir a través de dicha información (C. 232-258). Además, el TDLC destacó que tras la modificación de DL 211 del 2009 y la publicación de un borrador del material de promoción de asociaciones gremiales por la FNE, la APA dejó de entregar información desglosada por empresa comenzando a entregarla de manera agregada, lo que da cuenta de la consciencia de que su actuar era al menos incuestionable, aunque no resultaba imprescindible que las empresas tuvieran información desagregada dado el rol activo de la AP en la coordinación y monitoreo del cartel (C. 259 y 260).

Enseguida, el TDLC analiza si las requeridas seguían las proyecciones de demandadas y ajustes de carga efectuados por la APA (C. 261), puntualizando que en este caso no es necesario probar con argumentos económicos la colusión -por ejemplo, aplicando tests “indicadores de colusión”-, ya que está acreditado el acuerdo, el constante intercambio de información sensible y que algún grado de monitoreo existió entre las empresas avícolas, por lo que es suficiente contar con prueba económica que demuestra que tales empresas no se desviaron en forma importante de las sugerencias de la APA (C. 262-263).

Sobre esta última cuestión, las tres avícolas requeridas presentaron informes que subrayaban la diferencia entre los lineamientos de la asociación gremial y sus producciones reales, mientras que la FNE se hace cargo de esto en un informe donde se concluye que, pese a que a nivel semanal hay una desviación considerable, al analizar los datos de forma agregada y en periodos más largos de tiempo, queda demostrado una correlación importante entre las ventas y las sugerencias (C. 264-277). En opinión del TDLC, “es suficiente la existencia de evidencia de seguimiento a nivel mensual –a pesar de que las sugerencias de carga se efectuaban a nivel semanal– ya que dentro de la misma APA se reconoce que el modelo de estimación de demanda no puede ser evaluado por su desempeño semana” (C. 279).

En cuanto al rol de la APA, el TDLC reconoció que las asociaciones gremiales pueden tener fines legítimos y que de hecho pueden facilitar la apertura de mercados y nuevos negocios para las empresas filiadas (C. 282-284). Sin embargo, la desnaturalización de tales fines puede ser peligroso para la libre competencia, porque pueden prestarse para coordinar el comportamiento de sus asociados y sustituir el proceso competitivo, siendo “absolutamente claro que la conducta desplegada por la APA significó la sustitución manifiesta de los riesgos del proceso competitivo…” (C. 286).

Establecidos los hechos de la causa, la existencia de una coordinación anticompetitiva entre las avícolas y la función que desempeñó en el cartel la APA, el TDLC pasa a hacerse cargo de una serie de defensas de las requeridas. Sobre la excepción de falta de legitimación pasiva aducida por Ariztía, el Tribunal llegó a la convicción de que Empresas Ariztía S.A. es la sociedad por medio de la cual el Grupo Ariztía controla sus operaciones avícolas ya que tal entidad es la sociedad holding del Grupo Ariztía en materia avícola y debido a que “la persona que actuó con más frecuencia a nombre del Grupo Ariztía fue precisamente el señor Ismael Correa Rodríguez, representante legal de Empresas Ariztía S.A., lo que permite a este Tribunal concluir que quien participó directamente en el acuerdo y su implementación fue Empresas Ariztía S.A” (C. 293).

Sobre las defensas de las requeridas relativas al iter de la conducta, el TDLC resalta su importancia por apuntar a determinar qué se sanciona, qué ley aplica y, como consecuencia de ello, el régimen de prescripción y de multas, sanciones o medidas aplicables (C. 295). Para estos efectos, lo primero que hace el TDLC es establecer el inicio y la extensión de la conducta acreditada, indicando el Tribunal que la coordinación anticompetitiva sería de larga data -con orígenes a lo menos en 1994- y que la última fecha en que continuaba en ejecución la conducta reprochada es aquella en que se realizó materialmente la última de las acciones acreditadas que pueda estimarse razonablemente como útil para los fines del cartel, en este caso, la citación a una reunión enviada el 22 y 24 de noviembre de 2010 (C. 296-299). En consecuencia, las acciones perduraron entre 1994 hasta el 24 de noviembre de 2010, debiendo ahora el Tribunal dilucidar si tales acciones constituyeron conductas separadas, divisibles, realizadas una por cada año entre dicho período o si todas son parte de una sola conducta ejecutada en tal período (C. 300).

Al respecto, el TDLC señala que un cambio en la variable competitiva sobre la cual recae la coordinación no obsta a que se trate de un único acuerdo siempre que se mantenga la lógica de coordinación anticompetitiva  (C. 301), expresando que el acuerdo entre las empresas pasó de recaer, entre otras variables, sobre la fijación de precios de referencia para los diversos productos avícolas durante los años 1994 y 1995 hasta referirse a la asignación de cuotas de producción en el mercado nacional (C. 303). A juicio del Tribunal, ello es lo que se conoce como una infracción permanente, ante lo cual concluye señalando que al menos entre 1994 y 2010 existió un único acuerdo anticompetitivo entre las Avícolas requeridas, cuyo objeto fue obtener utilidades mayores a las que se habrían obtenido en un escenario competitivo (C. 305 y 306).

Determinado entonces que se trató de una sola conducta corresponde determinar bajo la vigencia de que ley se sancionará esta, considerando que en el período relevante han existido 3 versiones del DL 211. Lo que tiene en común cada una de las versiones de este cuerpo normativo es que la conducta acreditada en el proceso puede subsumirse en cada uno de los ilícitos anticompetitivos descritos en tales versiones -siempre es reprochable-, variando las mismas en el tipo de sanción y límite de la multa (C. 307-309).

El Tribunal señala que quien ejecuta la conducta permanente siempre conoce, o se presume que conoce el régimen jurídico que el ordenamiento establece respecto a esta, por lo que aplicando el DL 211 vigente en 2010 no hay una aplicación retroactiva de una ley más gravosa, sino que existe un régimen legal que mutó y cuya mutación fue conocida por el hechor (C. 313). Así, el TDLC indica que para aplicar el DL 211 vigente en 2010 “basta como requisito con que la parte de ejecución de la conducta que corresponda a la vigencia de dicho D.L. N° 211 actual cumpla con los requisitos del tipo que éste establece, lo que, como ya se ha establecido precedentemente, concurre en la especie” (C. 314). Además, para descartar la aplicación de las versiones previas de DL 211 el TDLC recalca que si se siguiera lo planteado por las requeridas -aplicar una versión previa del DL 211- “se caería en el absurdo de favorecer a quien hace del ilícito un hábito […] pues el hechor siempre podría ampararse en la ley original o intermedia que le fuera más favorable” (C. 314). Por lo anterior, considerando que el plazo de prescripción de la ley vigente al término del ilícito es de 5 años, que el acuerdo duró hasta 2010 y que las requeridas fueron notificadas en 2011, la acción fue ejercida oportunamente (C. 315 y 316).

Multa y medidas

Por las mismas consideraciones anteriores, el TDLC concluye que el régimen de sanciones aplicables era aquel contenido en el DL 211 vigente en el 2010 que consagraba un máximo de 30.000 UTA para sancionar a los acuerdos previstos en el artículo 3 letra a) (C. 318). Respecto al quantum de la multa, el Tribunal toma en especial consideración la gravedad de la conducta y la duración de esta (17 años) (C. 347 y 348). Otro factor considerado como particularmente por el Tribunal es el hecho de que el acuerdo fue promovido, mantenido y monitoreado a través de una asociación gremial (C. 349). En cuanto al beneficio económico de las requeridas, el Tribunal toma en consideración un informe acompañado por la FNE que busca estimar los precios que hubieran prevalecido en un escenario competitivo para estimar el beneficio obtenido al cobrar un precio mayor gracias al acuerdo, bastando que el sobreprecio promedio haya estado sobre un 3% (escenario muy conservador) para que los beneficios obtenidos por cada requerida sean superiores o cercanos a la multa máxima aplicable (C. 350-355). Para respetar la proporcionalidad de las sanciones y considerar la capacidad de pago de las requeridas, el TDLC también considera un límite prudencia de 10% del volumen total de negocio de las requeridas en el último año, que conlleva una multa cercana a 12.000 UTA para Don Pollo y del máximo aplicable para Agrosuper y Ariztía (C. 356).

En lo que respecta a la APA, su comportamiento no se condice con el esperable de una asociación gremial. Debido a la gravedad de su conducta, el Tribunal considera como sanción idónea ordenar la disolución de dicha persona jurídica, atendido lo cual no impone una multa a la APA (C. 360 y 361).

Finalmente, considerando el poder de mercado de Agrosuper, el TDLC impone “a dicha empresa y sus empresas o personas relacionadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100° de la Ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores –como medida preventiva, en los términos de lo dispuesto en el artículo 3º, inciso primero del D.L. N° 211–, la obligación de consultar en forma previa a este Tribunal cualquier operación de concentración en el mercado avícola en que quiera participar” (C. 362).

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

1.       ¿Dos bienes sustitutos pertenecen al mismo mercado relevante?

“Es necesario recordar que el que dos bienes sean sustitutos -en el sentido que el precio de uno influya sobre la posición de la curva de la demanda de otro- no es condición suficiente para que ambos productos pertenezcan al mismo mercado relevante (C. 15).

2.       ¿Cómo se puede definir el mercado relevante?

Cabe tener presente que una forma de determinar el mercado relevante es aplicando el test de monopolista hipotético decide subir el precio del bien en un monto pequeño pero significativo (5% o 10%), de manera permanente’ Si la respuesta es que se observaría una disminución en los ingresos percibidos por las ventas del bien al cual se aplicó el alza del precio, entonces quiere decir que los consumidores sustituyeron el consumo de dicho bien por el sustituto más cercano, y el mercado relevante debe incluir ese sustituto. Se debe repetir el test con el mercado más amplio, hasta llegar a un punto en el que un alza pequeña pero significativa de precio sí sea rentable” (C. 15).

“…el solo hecho de que exista una diferencia de precios persistente entre uno y otro tipo de producto no siempre es indicativo de que pertenezcan a un mercado relevante distinto. Tal como se ha dicho en doctrina, ‘en última instancia, lo que nos interesa es el grado en que un producto ejerce presión competitiva sobre el otro (según lo expresado en el test del monopolista hipotético), pero las diferencias de precio no nos dan información alguna sobre este punto. Podría ser el caso, por ejemplo, que el precio del producto A sea el doble que el del producto B, pero que no sea rentable subir el precio del producto A ni siquiera en un monto pequeño, ya que la mayoría de quienes compran ese producto se cambiarían al producto B. Esta situación puede darse en mercados en que sus productos exhiben diferencias de calidad’ (Massimo Motta: “Competition Policy: Theory and Practice”, Cambridge University Press, 2004, página 109, traducción libre). Por lo tanto, la diferencia de precios por sí sola se considerará como un antecedente más que, aunque significativo, no es suficiente para concluir si dos productos se encuentran o no en el mismo mercado relevante” (C. 20).

3.       ¿Qué características pueden facilitar un acuerdo colusorio en un determinado mercado?

Un primer factor que puede facilitar la adopción de un acuerdo colusorio es la existencia de un bajo número de oferentes y un alto nivel de concentración. Además, la existencia de simetrías entre empresas también ha sido considerado por la doctrina como un facilitador de la colusión. Un tercer factor corresponde a la (baja) capacidad de respuesta de la oferta no cartelizada para reaccionar a los precios altos del cartel aumentando su oferta y absorbiendo la demanda no satisfecha por el mismo. Un cuarto elemento es la homogeneidad del producto objeto de la colusión. Otro factor se relaciona con la estructura de la demanda, ya que “en una industria productiva que recibe pedidos grandes y poco frecuentes existen fuertes incentivos al desvío –pues la ganancia derivada del desvío es mayor–, mientras que en aquellas que reciben pedidos pequeños y frecuentes una empresa que se desvía puede ganar poco”. Los aumentos de la demanda predecibles posibilitan la estabilidad del cartel, porque una empresa que se desvía de su cuota puede ser castigada. Finalmente, otro elemento facilitador puede ser la existencia de una asociación gremial “asociación gremial que pueda y esté dispuesta a facilitar la adopción de decisiones coordinadas entre sus asociados y fiscalizar su cumplimiento” (C. 36-45).

Algunos elementos pueden facilitar o dificultar una colusión, por ejemplo, “que exista capacidad ociosa puede tanto incentivar el desvío de un eventual acuerdo como servir de amenaza de castigo ante un desvío por parte de otra empresa, pues permite una reacción rápida” (C. 41).

4.       ¿Qué características debe tener la oferta no cartelizada para representar un contrapeso para el cartel?

La existencia de una oferta no cartelizada puede reaccionar a los precios altos de cartel aumentando su oferta y absorbiendo la demanda descontenta. “Para que esto ocurra, sin embargo, la oferta no cartelizada debe: (i) tener una rápida capacidad de respuesta -capacidad ociosa- o (ii) ser capaz de entrar a bajo costo y con relativa rapidez” (C. 38).

5.       ¿Qué se requiere para sancionar una colusión conforme al artículo 3 letra a) del DL 211? ¿Debe causar efectos?

“…la sola acreditación de la aptitud objetiva del acuerdo entre competidores para otorgarles poder de mercado y producir algún efecto contrario a la libre competencia permite sancionar a las Requeridas al tenor de lo dispuesto en los artículos 3° inciso segundo letra a) y 26° del texto actualmente vigente del D.L. N° 211, tal como se verá más adelante. En efecto, según ha indicado este Tribunal precedentemente, ‘basta con que exista un acuerdo de precios o de frecuencias con la aptitud de afectar la libre competencia para que el mismo deba ser declarado ilícito, con independencia de los resultados que éste haya producido en el o los mercados afectados por la conducta colusiva’ (Sentencia N° 133, consideración centésimo tercera) y ‘(…) la conducta colusiva para que se verifique no necesita desencadenar un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera que por el solo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino tomado como un atentado contra los principios básicos que sustentan las normas que por medio del Decreto Ley N° 211 se buscan salvaguardar, esto es, la igual oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado (…) compitan en igualdad de condiciones, manteniéndose la transparencia del mismo para cada uno de los actores que en él intervienen (…)’ (Sentencia N°128, consideración centésimo segunda)“ (C. 216).

6.       ¿Cuándo debe probarse con argumentos económicos la colusión? ¿Cómo puede hacerse tal demostración?

Esta acreditación resulta necesaria si no se cuenta con prueba directa del acuerdo (C. 263). En ese escenario habría que “efectuar un análisis que permita distinguir si las conductas observadas por parte de las [competidoras requeridas] son causadas por un acuerdo que logra, en forma efectiva, salir de una dinámica propia de un mercado competitivo. Lo anterior requeriría aplicar tests “indicadores de colusión” que tengan por objetivo distinguir entre conductas que son consistentes con el resultado de la competencia –del tipo oligopólica en el caso en autos– y conductas que sólo se observarían bajo un acuerdo coordinado, descartando de esa forma hipótesis alternativas a la colusión. Para efectuar ese tipo de tests, es necesario contar con una teoría que permita modelar cuál sería el comportamiento esperado de las compañías tanto en el caso de que estén coludidas como en el caso de que no exista coordinación entre ellas y que, por lo tanto, se limiten a competir según la estructura del mercado en cuestión. A partir de dichas teorías se podrían efectuar predicciones de conductas claras, las que luego se contrastarían con los datos empíricos dando lugar a los mencionados tests ‘indicadores de colusión’” (C. 262).

7.       ¿Cuál son las consecuencias que las asociaciones gremiales representan para la libre competencia?

“…una asociación gremial puede desempeñar un papel facilitador en la apertura de mercados y nuevos negocios para las empresas a ellas afiliadas. Sin embargo, la desnaturalización de los fines que les son propios puede representar un peligro para la libre competencia, en la medida que se presten para coordinar el comportamiento de sus asociados en el mercado y sustituir, por esta vía, el proceso competitivo. Tanto es así, que en el Derecho comparado, la posibilidad de que las organizaciones gremiales puedan desempeñar un rol preponderante en la actividad de un cartel está expresamente reconocida en el Artículo 101 (1) del Tratado de la Unión Europea, a través de la prohibición para estas asociaciones de adoptar decisiones que pudieran restringir la competencia. En similar sentido, el artículo 26° del D.L. N° 2.757 establece que “[l]a realización o celebración por una asociación gremial de los hechos, actos o convenciones sancionados por el artículo 1° del decreto ley N° 211, de 1973, constituirá circunstancia agravante de la responsabilidad penal de los que participen en tal conducta”. Aunque dicha norma se refiere al tipo penal contemplado en el texto original del D. L. N° 211, modificado por la Ley N° 19.911, lo cierto es que el legislador nacional calificó como especialmente grave la participación de asociaciones gremiales en la comisión de ilícitos anticompetitivos” (C. 284).

8.       ¿Cuándo debe predicarse respecto de la matriz la responsabilidad por los hechos anticompetitivos de una filial?

“…desde el punto de vista de la libre competencia lo relevante es determinar si una sociedad tiene o no la capacidad de adoptar decisiones competitivas en el mercado como un agente autónomo o independiente del grupo empresarial de que forma parte. En el evento que las decisiones sean adoptadas en el centro o núcleo de toma de decisiones del grupo empresarial, la responsabilidad por los hechos ejecutados debe predicarse respecto de la matriz de dicho grupo (Véase Sentencia N° 103/2010, consideración cuadragésimo sexta)” (C. 294).

9.       ¿Un cambio en la variable competitiva objeto de coordinación impide que se trate de un único acuerdo?

“Que, al respecto, este Tribunal estima en primer lugar que el hecho de que las partes implicadas en una colusión cambien la variable competitiva en la que se coordinan durante la existencia de un cartel no obsta a que se trate de un único acuerdo, siempre y cuando se mantenga la lógica de coordinación anticompetitiva en el que descansa” (C. 301).

10.   ¿En qué consiste un ilícito permanente?

Una infracción permanente es aquella “cuya consumación perdura en el tiempo y que está conformada por un conjunto de acciones u omisiones distintas pero que la ley cubre con un tipo único, manteniéndose la infracción hasta que el autor o autores cambian su conducta o la cesan; in fracción además que corresponde a la tipología de infracciones de organización, cuyo principal rasgo […] es que ‘conforme a su sentido, el tipo ha de abarcar, junto a acciones únicas también todas las actividades en el marco de un comportamiento que excede el caso individual, y que se encuentra incrustado en una relación u organización, u orientado a una cierta duración’” (C. 304).

11.   ¿Cuál es el requisito para que sea aplicable una versión más reciente de la ley a una colusión que se continuó ejecutando tras la entrada en vigencia de tal versión?

Para ello, “basta como requisito con que la parte de ejecución de la conducta que corresponda a la vigencia de dicho D.L. N° 211 actual cumpla con los requisitos del tipo que éste establece…” (C. 314).

12.   ¿Por qué la aplicación de la ley vigente a una conducta que, aún se mantiene, pero se inició bajo la vigencia de otra, no constituye una aplicación retroactiva de la ley?

“No hay, pues, irretroactividad de la ley posible, ni ley más o menos desfavorable que aplicar, pues, por definición, el régimen legal que se aplica es siempre el régimen vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita. De no seguirse esta doctrina, además de producirse una serie de problemas de orden lógico y jurídico -entre los que cabe destacar, por ejemplo y si se optara por aplicar el D.L. N° 211 original, la aplicación de una ley derogada a acciones u omisiones punibles cometidas con posterioridad a su derogación- se caería en el absurdo de favorecer a quien hace del ilícito un hábito, lo que repugna al sentido de justicia y torna en inútil la dictación de leyes más severas para su reprensión, pues el hecho siempre podría ampararse en la ley original o intermedia que le fuera más favorable” (C. 314).

13.   ¿Cuándo se entiende que se inicia y termina una colusión? ¿Hasta qué momento se puede entender que un acuerdo colusorio continuaba en ejecución?

“[L]a ejecución del ilícito de colusión se inicia cuando se perfecciona el acuerdo anticompetitivo y se extiende hasta la terminación, cese o supresión del concierto de voluntades que lo configura. Los acuerdos entre competidores requieren, por regla general, de un conjunto de acciones que mantengan el estado de cosas contrario a derecho que provocan, y se extienden temporalmente mientras subsiste la supresión de la competencia entre los partícipes que resulta de los mismos. Lo anterior dado que en este caso existiría una unidad de acción y no una serie de ilícitos distintos e independientes entre sí (Consideración Undécima, Sentencia N° 122/2012)” (C. 305).

Sobre la finalización de la conducta, “…este Tribunal ha de estimar como última fecha en que consta que la conducta reprochada continuaba en ejecución el día en que se realizó materialmente la última de las acciones acreditadas en autos que pueda estimarse razonablemente como útil para los fines del cartel [por ejemplo] (…) un llamado a continuar revisando en conjunto aquella información que venía sirviendo de base para la coordinación anticompetitiva de las Requeridas” (C. 299).

14.   ¿Los acuerdos entre competidores relativos a la fijación de un estándar sobre calidad pueden ser lícitos?

Sí, “los acuerdos entre agentes económicos competidores relativos a la fijación de un estándar sobre la calidad de un producto pueden ser conformes con las disposiciones de defensa de la libre competencia (para una revisión de experiencias en derecho comparado, véase, a modo de ejemplo, A. Jones y B. Sufrin, “EU Competition Law”, Oxford University Press, 2011, pág. 1.020-1.021; Comisión Europea, “Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal”, 2011/C 11/01; OECD, “Policy Roundtables Standard Setting”, 2010).” (C. 334).

15.   ¿Pueden ser la duración prolongada de la colusión y la promoción, mantención y monitoreo de la misma en el seno de una asociación gremial agravantes de esta conducta ilícita?

Sí (C. 348 y 349).

16.   ¿Puede el TDLC imponer como medida preventiva una obligación de consultar determinados hechos, actos o convenciones -tales como operaciones de concentración- previo a su materialización?

Sí (C. 362) y véase el voto de prevención de los Ministros Butelmann y Depolo.

Los Ministros Menchaca y Domper concurren con lo señalado en el considerando 344, por cuanto estiman que la sola circunstancia de que una empresa ayude a un competidor en una situación de fuerza mayor, como lo es un incendio, no puede considerarse indiciaria de un comportamiento contrario a la libre competencia.

Los Ministros Butelmann y Depolo estuvieron además por:

1. Consultar al Tribunal en caso de que las requeridas se reúnan en un organismo similar a la APA.
2. Imponer la obligación de establecer por al menos 5 años un plan de cumplimiento y buenas prácticas competitivas administrado por terceros independientes.
3. Imponer a todas las requeridas una obligación de consultar antes de llevar a cabo una operación de concentración respecto a empresas del mercado avícola.
4. Imponer a Don Pollo una multa de 30.000 UTA.

Informes en derecho o económicos:

• Informe titulado “Un análisis económico del mercado chileno de la carne de pollo” elaborado por Fernando Díaz, Alexander Galetovic y Ricardo Sanhueza;
• Informe titulado “Estimación de los daños económicos generados por la colusión en la industria de pollo en Chile”, elaborado por Gómez-Lobos y Lima;
• “Informe en derecho”, elaborado por Raúl Núñez;
• Informe titulado “La aplicabilidad temporal de las normas del Decreto Ley 211”, elaborado por Antonio Bascuñán;
• Informe titulado “Análisis del seguimiento de las ‘sugerencias´de la APA”, elaborado por Francisco Caravia;
• Informe titulado “Respuesta a Raimundo Soto”, elaborado por Fernando Díaz, Alexander Galetovic y Ricardo Sanhueza;
• Informe titulado “Análisis del mercado mayorista de la carne de pollo en Chile”, elaborado por Cristián Echeverría y Felipe Morandé;
• “Informe en derecho”, elaborado por Javier Arévalo;
• Informe titulado “Análisis financiero de Agrícola Ariztía Ltda. y grupo de empresas relacionadas: individual y comparado con Agrosuper S.A. y sus subsidiarias y Sopraval S.A.”, elaborado por Carlos Antonio Díaz;
• Informe titulado “Declaration of Daniel Rubinfeld”, elaborado por Daniel Rubinfeld;
• “Informe en derecho”, elaborado por Juan Colombo;
• Informe titulado “Comparación de volúmenes de ventas de pollo de Empresas Ariztía S.A. y sus empresas relacionadas, con la proyección y los ajustes sugeridos por la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G.”, elaborado por Marco Schwartz, Ricardo Marchant y Werther Kern;
• Informe titulado “Referato de ‘Un análisis económico del mercado chileno de la carne de pollo’ (Díaz, F., Galetovic, A. y Sanhueza, R.) y ‘Estimación de los daños económicos generados por la colusión en la industria de pollo en Chile’ (Gómez-Lobo, A. y Lima, J.J.)”, elaborado por Felipe Balmaceda;
• Informe titulado “Estudio comparativo de las ventas de pollos de Agrosuper S.A. con la sugerencia de la APA”, elaborado por Sergio Maturana;
• Informe titulado “Análisis estadístico comparativo de nutrientes en distintos cortes de carne de pollo”, elaborado por el Instituto de Nutrición y Tecnología de los Alimentos de la Universidad de Chile;
• Informe titulado “Hábitos de consumo en el mercado de productos de pollo”, elaborado por René Nanjarí;
• Informe titulado “A competition analysis of Chile’s wholesale chicken market”, elaborado por Juan Pablo Montero, Joseph Harrington y Francisco Gallego;
• Informe titulado “Reglas y principios aplicables en el ejercicio de la potestad sancionadora del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”, elaborado por Jorge Bermúdez;
• Informe titulado “Análisis Metodológico del Estudio ‘Un análisis Económico del Mercado Chileno de la Carne de Pollo’”, elaborado por Raimundo Soto;
• Informe titulado “Desarrollo del sistema de gestión sanitaria animal para el comercio internacional y la contribución del sector avícola”, elaborado por Hernán Rojas;
• Informe titulado “Apertura comercial negociada: participación del sector privado. Impacto en la industria Avícola”, elaborado por Carlos Furche;
• Informe titulado “El mercado relevante de la carne de pollo en Chile”, elaborado por Jorge Quiroz y Felipe Givovich;
• “Informe sobre disponibilidad y acceso a información del sector avícola en los Estados Unidos”, elaborado por Eduardo Santos;
• Informe titulado “Replicabilidad de los reportes preparados por APA”, elaborado por Óscar Melo;
• Informe titulado “Complementa informe sobre disponibilidad y acceso a información del sector avícola en los Estados Unidos”, elaborado por Eduardo Santos.

Decisiones vinculadas:

• Sentencia del Tribunal N° 103, “Demanda de Comercial Arauco Ltda. contra D&S y Otro”;
• Sentencia del Tribunal N° 119, “Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S.A. y Otros”;
• Sentencia del Tribunal N°128, “Requerimiento de la FNE contra ACHAP A.G. y Otros”;
• Sentencia del Tribunal N° 133, “Requerimiento de la FNE contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y Otros”.

Normativa aplicable

DL 211 de 1973 y Constitución Política de la República (1980).

Preguntas legales

¿Es procedente sancionar a la sociedad holding por las conductas de sus filiales?

¿Cómo se aplica el principio de congruencia en sede de libre competencia?

¿Procede aplicar medidas preventivas en un procedimiento contencioso si el acusador no las ha solicitado?

¿Cuáles son los elementos esenciales del tipo colusión?

¿Cuál es el bien jurídico protegido por el DL 211?

¿Es necesario que la colusión haya producido efectos para ser sancionada en sede de libre competencia?

¿Cómo puede probarse la colusión?

¿Es relevante el tamaño de mercado de cada compañía competidora que forma parte de una colusión?

¿Qué rol puede cumplir el intercambio de información en un cartel?

¿Cuándo puede entenderse cumplido el deber de fundamentar la decisión emanada del TDLC? ¿En su decisión debe enunciar toda la prueba del proceso, incluso aquella descartada?

¿Cuál es el principio fundamental en la determinación del derecho que rige un caso de colusión?

¿Es la colusión un delito de carácter permanente/continuado?

¿En una infracción permanente, qué acto específico determina la ley aplicable?

¿Cuándo se entiende que subsiste y concluye una infracción permanente? ¿Cómo afecta ello el plazo de prescripción?

¿Depende la multa a ser aplicada únicamente del beneficio económico obtenido?

¿Bajo el DL 211 modificado por la Ley N° 20.361, la determinación del monto de la multa depende de las reales utilidades de las coludidas?

¿Es posible multar a una asociación gremial, además de decretar su disolución?

Antecedentes de hecho

En el mes de enero de 2011 se ingresó a dependencias de Don Pollo y la APA y se registraron e incautaron diversos objetos y documentos.

Con fecha 30 de noviembre de 2011, la FNE dedujo requerimiento en contra de Agrosuper, Ariztía, Don Pollo y APA, imputándoles la celebración y ejecución de un acuerdo entre competidores consistente en la limitación de la producción de pollo ofrecida al mercado nacional y la asignación de cuotas en el mercado de producción y comercialización de dicho producto.

El Tribunal acogió el requerimiento por sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014, condenando a las requeridas por haberse coludido entre 1994 a 2010.

Las tres empresas avícolas y la APA dedujeron recurso de reclamación contra la sentencia.

La FNE también interpuso recurso de reclamación contra la Sentencia 139/2014 del TDLC.

Alegaciones relevantes

Reclamación de Ariztía

En primer lugar, señala que el fallo del TDLC incurrió en extra petita estableciendo una hipótesis de colusión distinta a la que imputó la Fiscalía en su requerimiento. Mientras la FNE atribuyó el acuerdo colusorio desde el 2011 y “10 años para atrás” en Tribunal lo tuvo por acreditado desde el 1994.

En segundo lugar, indica que el fallo vulneró las reglas de la sana crítica, dando por acreditado el acuerdo colusorio en base a conjeturas y desestimó alegaciones y defensas de las requeridas por meras suposiciones. A saber (i) desestimó el hecho que no había barreras de entrada y el rol disciplinador de las importaciones (para determinar el mercado relevante); (ii) no consideró que los supermercados son los principales determinantes del precio; (iii) no se hace cargo del hecho que Ariztía operaba prácticamente al máximo de su capacidad instalada; (iv) al ser Agrosuper el líder del mercado no queda más que seguirlo, la carne de pollo al ser un producto homogéneo dificulta competencia diferenciadora y Ariztía se ha visto afectada por restricciones financieras que explican su comportamiento defensivo; (v) erró al concluir que las proyecciones de la APA son actos anticompetitivos, toda vez que se invitaron a otras avícolas, además de las requeridas y, por otro lado, el nivel de seguimiento a estas proyecciones no fue tal (omite injustificadamente informe de Ariztía respecto a esto); (vi) se equivocó al desligar el estado financiero de Ariztía para establecer la efectividad de una hipótesis colusiva.

En tercer lugar, alega que el TDLC no aplicó la ley correspondiente ya que esta debería ser la del DL 211 original, al tratarse de una infracción permanente, era el DL vigente al momento del acuerdo el aplicable y no el actual. También señala que el Tribunal vulneró las normas de la sana crítica.

En cuarto lugar, impugna la forma de calcular la multa ya que esta se determinó en base de supuestos y sobreprecios inexistentes. El TDLC utilizó un porcentaje injustificado de 3% de sobreprecio. Por otro lado, al aplicar la misma multa que a Agrosuper se incurre en una desproporción ya que esta tiene ingresos mucho mayores.

Finalmente reitera el hecho de que carece de legitimación pasiva, por cuanto Empresas Ariztía S.A. es una sociedad de inversiones que opera como holding del Grupo Ariztía, pero la sociedad que ejerce el giro avícola es su filial, Empresas Ariztía Limitada, que no fue requerida.

Reclamación de Agrosuper

En primer lugar, al igual que Ariztía, señala que el Tribunal incurre en una falta al condenar el ilícito en base a un supuesto que no estaban en el requerimiento, también señala que las proyecciones que realiza la APA son legítimas y se hacen en otras partes del mundo y que en todo caso hay pruebas de los desvíos por parte de Agrosuper respecto a dichas proyecciones y también comulga con la reclamación de Ariztía respecto a que debe aplicarse la ley más favorable que en ningún caso es el texto vigente. Y agrega que:

1. La sentencia también está viciada por extra petita, ya que ella impone a Agrosuper la orden de consultar de forma previa a su materialización cualquier operación de concentración en la que quiera participar y esta medida no fue solicitada por la FNE.
2. El fallo incurre en citra petita ya que este no define lo que es el mercado relevante, cuestión crucial para poder determinar si hay poder de mercado y cómo podría el acuerdo afectar la libre competencia.
3. Señala que el plazo de prescripción no es de 5 años como establece el fallo, sino que de 2 que es el que regía hasta el año 2009.
4. El fallo yerra al establecer que sólo existió una infracción de carácter permanente, la misma imputación señala que la requerida participó en diversos acuerdos, es más, el mismo fallo distingue claramente dos periodos colusivos (1994 a 1995 y el de 2000 al 2010).
5. Al igual que Ariztía señala que el cálculo de la multa es injustificado y abusivo.

Reclamación de Don Pollo

Al igual que las requeridas anteriores señala que el fallo vulnera el principio de aplicar “la ley más favorable”, también se une a las otras al señalar que las proyecciones que realiza la APA no son ilícitas y, en todo caso, no las siguió, además, el rol de las importaciones sí disciplina al mercado nacional. Y agrega:

1. No es posible que se haya configurado respecto a Don Pollo el ilícito que se le atribuye, por cuanto este no tiene poder de mercado alguno, esta empresa se comporta como una “tomadora de precios”.
2. La multa que se impone es excesiva, tanto respecto a sus utilidades como en comparación a las otras requeridas cuya participación en el mercado es mucho mayor. Además, esta multa produce efectos contrarios a los pretendidos por el DL 211, puesto que, para hacer frente a ella, deberá dejar de hacer inversiones necesarias por lo que será un actor menos relevante en el mercado volviéndolo aún menos competitivo.

Reclamación de APA

APA alega que el TDLC habría incurrido en un error al determinar el mercado relevante, por cuanto no consideró las importaciones de pollo en su rol disciplinador del mercado nacional, por lo que el acuerdo carecería de la aptitud objetiva para conferir poder de mercado y no podría afectar la libre competencia.  Además, secunda lo planteado por Ariztía en cuanto el fallo se basa principalmente en conjeturas.

Finalmente, solicita que se declare la prescripción extintiva de la acción deducida por la FNE.

Reclamación de la FNE

La Fiscalía en su reclamación solicita que se imponga una multa de 30.000 UTA a Don Pollo ya que a su entender la colusión le reportó incluso mayores utilidades. Por otro lado, insiste en la imposición de una multa, además de la disolución ya declarada por el TDLC, a la APA.

Resumen de la decisión

En su fallo, la Corte se hace cargo de todas las excepciones y defensas de las requeridas, para luego pronunciarse sobre el fondo de la multa y sobre las medidas impuestas.

Legitimación pasiva

Respecto a la eventual falta de legitimación pasiva de Ariztía, la Corte Suprema señala que en materia de libre competencia se le otorga una mayor flexibilidad al concepto de empresa, siendo determinante la autonomía económica. Por lo que, al carecer la filial de dicha autonomía, sí tendría ella legitimación para ser demandada (C. 23).

Ultra petita e incongruencia procesal

En relación a las alegaciones de ultra petita e incongruencia procesal, respecto a que la Fiscalía señaló un plazo colusorio y el TDLC estableció otro, la Corte concuerda con que el acuerdo colusivo recién vino a completarse el año 2000, pero indica que esto en nada altera los resultados a los que arribó posteriormente el fallo condenatorio, puesto que no incide en el régimen sancionatorio aplicable, no altera la valoración de la prueba ni hacer variar la calificación de largo tiempo de la vigencia de dicho pacto, en resumen, el defecto atribuido no produjo efectos perjudiciales a las requeridas. (C. 30).

Sin embargo, respecto al vicio de extra petita en relación con la obligación adicional impuesta a Agrosuper de informar, antes de materializar, cualquier operación de concentración en el mercado avícola, la cual no fue solicitada por la FNE, la Corte concuerda con el recurso y, por lo tanto, la dejó sin efecto. (C. 35).

Acuerdo colusorio

Luego, la Corte se pronunció acerca de la existencia de la colusión y señala compartir la decisión del TDLC ya que luego de apreciar los antecedentes aportados y aplicando la sana critica, establece, respecto a los antecedentes acompañados, que “contundencia, claridad y coherencia permiten sostener de manera concluyente que existió un acuerdo entre las tres avícolas requeridas, coordinado por la APA, en relación a una variable de competencia consistente en la limitación de la producción y asignación de cuotas” (C. 47). En seguida enumera los factores que permiten determinar la existencia de un cartel, a saber: (i) dificultad para ingresar a la industria por parte de nuevos competidores. Esto está presente ya que existe integración vertical toda vez que estas avícolas comienzan incubando huevos, luego engordan a las crías, las faenan y las distribuyen para su venta; (ii) control de un porcentaje importante del mercado por pocos proveedores, las requeridas concentrarían cuanto menos un 85%; (iii) si un producto es estandarizado es más fácil para los competidores realizar acuerdos. La carne de pollo es prácticamente igual, incluso Ariztía lo señala en su reclamación; (iv) Falta de sustitos cercanos al producto; (v) demanda estable del producto; (vi) precios similares u idénticos.

A propósito del mercado relevante y las distintas defensas hechas valer por las requeridas, la Corte Suprema se hizo cargo de la omisión del TDLC. Al respecto, señaló que el mercado relevante sería concentrado, por cuanto las requeridas tendrían las siguientes participaciones: un 55,3% Agrosuper, 28,4% Ariztía y un 8,4% Don Pollo. Respecto al efecto de las importaciones, si bien estas han aumentado, no lo han hecho, ni se prevé que lo hagan en forma significativa por lo que carecen de capacidad disciplinadora. Por otro lado, el precio de las coludidas no es tan alto para que resulte conveniente a una empresa extranjera aumentar su participación. Respecto a si los distintos cortes de pollo debían considerarse mercados distintos, estas requeridas participan de todos los cortes simultáneamente por lo que ellas mismas absorberían el cambio en la demanda. Respecto al pollo congelado, la CS considera que a la fecha de la interposición del requerimiento no eran sustitos perfectos. Por último, las demás avícolas no requeridas no tendrían suficiente capacidad como para abastecer a los consumidores en caso de desvío.

Concluye que, ya sea que se considere sólo al pollo nacional entero, o al nacional por partes o a cualquiera de estos nacional e importado, las avícolas requeridas poseen un poder de mercado suficiente para influir en los resultados del mercado si actúan coordinadamente.

En relación a lo anterior y respondiendo a la defensa de Don Pollo en cuanto carecería de poder de mercado actuaría como un “tomador de precios”, el Tribunal determinó que no resulta relevante el tamaño o la participación de cada uno de los implicados, sino que es el total del conjunto (C. 60).

Rol de la APA

Respecto a las proyecciones de la APA y si eran seguidas por las aludidas, en primer lugar, señala que esta crea una instancia en la que competidores que representan un porcentaje muy alto de la producción nacional de pollo se reúnen para determinar el valor futuro de este producto y mediante esta proyección, imperfecta, apuntaban al rango de precios que pretendían fluctuase el pollo definiendo coordinadamente la producción (C. 65) y, en segundo lugar, los patrones de cada una de las avícolas no responden a políticas individuales de producción, sino que, “ha quedado demostrado que dan satisfacción a un parámetro de conducta de carácter coordinado” (C. 67), circunstancia que se prueba, entre otras cuestiones, por la matanza de crías y congelamiento de productos. En otras palabras, “el modelo de proyección de demanda utilizado por ellas ha sido intrínsecamente colusivo” (C. 67).

Ley aplicable

A propósito de la ley aplicable, la Corte señala que en esta materia rige la regla general que establece que la ley a aplicar es la vigente a la fecha en que se ejecutan los hechos. Ahora, en este caso se imputa un ilícito de carácter permanente que se extendió entre 2000 y 2010, por lo que su ejecución se verifica durante toda su duración. Respecto a la defensa de Agrosuper, de que fueron distintos acuerdos, la Corte señala que la colusión es permanente toda vez que existe una vinculación, sin interrupción de los elementos del cartel, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, y agrega que, es razonable presumir un único acuerdo considerando el material probatorio que demostró contactos entre las avícolas suficientemente próximos en el tiempo por lo que la infracción en su núcleo central operó de manera ininterrumpida entre los años 2000 y 2010 (C. 78). En cuanto a su carácter permanente en las que existe una voluntad inicial, habrá de estarse al último acto constitutivo de la infracción para determinar la ley aplicable, que en este caso corresponde al DL 211 modificado por la Ley N° 20.361 (C. 81), que contemplaba un máximo de 30.000 UTA como multa para la colusión.

Como consecuencia de lo anterior, respecto a la prescripción, la Corte indica que aplica el estatuto que establecía un plazo de 5 años que no se inicia mientras se mantengan en el mercado los efectos del acuerdo. En concreto la Corte señala que la prescripción comienza a correr sólo una vez que el ilícito haya concluido, esto es cuando el acuerdo de asignación de cuotas haya terminado por la voluntad expresa o tácita de sus participes; en otras palabras, el vínculo que surge entre los competidores que forman el cartel subsiste mientras se siga aplicando el plan que diseñaron para asignarse cuotas de producción (C. 84), lo que lleva a concluir que a la fecha de la notificación en 2011 no había transcurrido el plazo de 5 años contemplado en el DL 211 aplicable (C. 86).

Multas

Finalmente, respecto de las multas y su monto, la Corte Suprema reafirmó lo expresado en el fallo impugnado, teniendo en especial consideración la gravedad de la conducta, que se vislumbra en cuestiones como el porcentaje conjunto de participación de las avícolas requeridas, que se afectó masivamente el consumo de la población nacional respecto a un producto de alta demanda y la larga duración de la conducta (de 2000 a 2010) que de modo natural lleva a un beneficio económico. A raíz de lo anterior, la Corte desestima las alegaciones de las requeridas que pretendían una rebaja de la multa y la de la FNE que buscaba aumentar la multa impuesta a Don Pollo (C. 86-92).

Por último, la Corte señala que, en base al recurso de la FNE, se condenará a la APA al pago de una multa ascendente a 2.000 UTA por haber sido el instrumento utilizado por las avícolas requeridas para comportarse colusivamente, además de mantenerse la medida consistente en su disolución (C. 94).

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

1. ¿Es procedente sancionar a la sociedad holding por las conductas de sus filiales?

“[E]l ordenamiento jurídico, en el espectro del derecho antimonopolio, no contempla excluir de responsabilidad a las entidades que constituyen el eje central de la decisión empresarial”. Así, si la empresa subsidiaria que, desde el punto de vista jurídico, realiza la conducta imputada carece de autonomía real que justifique considerarla independientemente, entonces procede sancionar a la sociedad holding (C. 23).

2. ¿Cómo se aplica el principio de congruencia en sede de libre competencia?

La Corte Suprema “ha desarrollado la aplicación del principio de congruencia en los procesos de infracción a la libre competencia en fallos anteriores (Rol 2578-2012), señalando a este respecto que: ‘…en lo relativo a un proceso sancionatorio, resulta indispensable que se dé a conocer la conducta reprochada, la cual constituye el centro del litigio: el requirente destinará sus esfuerzos para acreditar sus extremos y el imputado para desvirtuar los antecedentes que se esgrimen en su contra. Las distintas circunstancias que rodean el hecho pueden ser determinantes sólo en la medida que tengan influencia en la decisión fundamental del tribunal y que se reflejen, en alguna forma, en lo dispositivo del fallo. Se precisa que los requeridos tengan pleno conocimiento de las conductas que se les atribuyen’. Se ha añadido que: ‘lo anterior no impide que el Tribunal pueda expresar las argumentaciones que sean procedentes en su concepto para fundar su determinación, sobre todo cuando el legislador le impone emitir un parecer fundado, tanto en los hechos como en el derecho, además de las argumentaciones de carácter económico, consustanciales a la materia de que conoce el Tribunal’ (…)” (C. 25).

3. ¿Procede aplicar medidas preventivas en un procedimiento contencioso si el acusador no las ha solicitado?

Si el acusador, por ejemplo, la FNE no solicitó la medida preventiva en el procedimiento contencioso “sin perjuicio de su procedencia como eventual medida preventiva al tenor de la incorporación introducida al artículo 3° del Decreto Ley N° 211 en virtud de la Ley N° 20.361, (…) atendida la naturaleza de la medida dispuesta que reconoce un procedimiento especialmente regulado para su conocimiento y sustanciación, distinto del contradictorio sustanciado en autos, corresponde que la misma sea dejada sin efecto. A mayor abundamiento es útil consignar que las medidas a que se refiere la parte final del inciso primero del artículo 3 del DL 211 (actual), distintas de aquéllas de carácter eminentemente sancionatorio que prevé el artículo 26 del mismo texto, son llamadas “medidas propiamente tales” por el autor Domingo Valdés Prieto quien en su obra “Libre Competencia y Monopolio”, página 374, afirma que ‘las medidas propiamente tales sólo pueden resultar del ejercicio de la potestad pública para absolver consultas y corresponde a las impropiamente llamadas “condiciones” que pueden ser exigidas para la ejecución o celebración de determinados hechos, actos o convenciones. Estimamos que estas medidas propiamente tales se disponen para casos particulares, según lo confirma la parte final del inciso primero del artículo tercero del Decreto Ley 211 al señalar: que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso’” (C. 35).

4. ¿Cuáles son los elementos esenciales del tipo colusión?

Los elementos esenciales del tipo colusión son: (i) Existencia de un acuerdo; (ii) Su objeto; (iii) La aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia sea en concreto o potencial; y (iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el cuerdo (C. 40).

5. ¿Cuál es el bien jurídico protegido por el DL 211?

La finalidad del DL 211 no es sólo resguardar el interés de los consumidores, sino también salvaguardar la libertad de todos los agentes económicos, con el fin último de resguardar a la colectividad toda.

En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que participan en el mercado (C. 36).

6. ¿Es necesario que la colusión haya producido efectos para ser sancionada en sede de libre competencia?

No es necesario que se concrete o desencadene un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad colusoria desplegada para que el ilícito sea sancionable. En este sentido, el sólo hecho de existir dicho acuerdo y que este busque modificar la conducta de un agente de mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado contra los principios básicos que sustentan la normativa del DL 211 (C. 41). “En todo caso cabe advertir que la potencialidad de un efecto anticompetitivo no significa asumir una respuesta arbitraria en términos de deducir una posibilidad abstracta de lesión, sino que se alude a un peligro concreto, razonablemente determinable y previsible en cada caso particular” (C. 42).

7. ¿Cómo puede probarse la colusión?

“Como lo ha hecho presente este tribunal en otras ocasiones, en doctrina se habla de dos formas de probar la existencia de la colusión, la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial [prueba directa e indirecta, respectivamente]. La evidencia del primer tipo corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos electrónicos que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. Puede resultar que una sola evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para lograr convicción del establecimiento de los hechos, por ejemplo, un solo correo. La evidencia circunstancial, en tanto, emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume, se deduce o infiere. En ocasiones se considera que conductas paralelas, tanto en precios como tipos de ofertas, o bien negativas de venta, serían indicativas de un comportamiento coordinado. En la modalidad de evidencia circunstancial se ha distinguido entre evidencia económica, como los movimientos en precios que no se encuentran vinculados a la variación de factores costos y demanda; y la evidencia de comunicación, como las conversaciones telefónicas o reuniones” (C. 43).

8. ¿Es relevante el tamaño de mercado de cada compañía competidora que forma parte de una colusión?

“Que en la colusión pesquisada –y en el marco de integrar el ilícito de que trata esta causa– no resulta relevante el tamaño de la compañía, o la participación individual de cada empresa implicada en el mercado, sino que es el total intermediado por el conjunto de las requeridas, la modalidad que justifica la delimitación de los contornos del mercado relevante a los efectos de resolver el presente caso, puesto que sin duda es la actuación integrada de las coludidas el elemento gravitante en la dinámica y desarrollo de sus negocios” (C. 60).

9. ¿Qué rol puede cumplir el intercambio de información en un cartel?

“Como se aprecia la información intercambiada sobre cargas actuales y futuras, ventas, stocks, entre otros, ha permitido comparar permanentemente los datos proyectados y las ventas reales informadas, como parte de una acción concertada. Este mecanismo de intercambio de información indudablemente facilita la concertación de las conductas de las participantes requeridas, lo que ratifica su ilicitud al emitirse las sugerencias o indicaciones respecto de la acción a seguir por esas empresas” (C. 68).

10. ¿Cuándo puede entenderse cumplido el deber de fundamentar la decisión emanada del TDLC? ¿En su decisión debe enunciar toda la prueba del proceso, incluso aquella descartada?

El TDLC “cumpliendo con su deber de fundar su determinación tiende a destacar aquello que tiene mayor relevancia para la comprensión y convicción de las conclusiones que ha asentado, sin que ello importe que ha dejado de ponderar toda la prueba. Es por ello que en determinados procedimientos el estándar adoptado por la jurisprudencia está marcado por la exigencia de analizar y ponderar la prueba que sirve al juzgador para fundar los hechos que se tienen por establecidos, pero requiriéndose además enunciar aquélla de la que no es posible extraer antecedente alguno útil, agregando la jurisprudencia la necesidad de indicar, en uno y otro caso, las razones por las que los primeros integran su convicción para fijar un antecedente fáctico o, en su caso, los motivos que le persuaden para descartar los otros. Esta exigencia es posible de formularse de manera perentoria a los jueces letrados y con mayor razón en un sistema de libre convicción; sin embargo, en la competencia económica, en la que participan jueces no letrados, resulta desproporcionado exigir un desarrollo de suyo exhaustivo y rígido de esta labor, menos aun en una situación como la de la especie, en que la sentencia contiene los antecedentes y razones que han persuadido al tribunal para sostener sus conclusiones. En las condiciones descritas las partes han de entender descartada la prueba no integrada en el análisis para establecer y fijar los hechos, debiendo centrar su cuestionamiento, por un lado en los medios en que se sustenta la determinación del tribunal para desvirtuar tal razonamiento, así como también en aquella no considerada y a cuyo respecto el impugnante entiende que sí es posible extraer consecuencias que sostengan sus alegaciones. A este respecto, del análisis de los antecedentes no aparece que la mayor ponderación de determinadas pruebas por parte del TDLC hubiera conducido a conclusiones distintas de las asentadas en el fallo” (C. 73).

11. ¿Cuál es el principio fundamental en la determinación del derecho que rige un caso de colusión?

“…el principio fundamental a considerar para la determinación del derecho que rige el caso es el que conduce a la aplicación de la ley vigente a la fecha en que los hechos fueron ejecutados. Es así entonces que en el derecho sancionador y específicamente en materia de libre competencia, no existe modificación al principio general, en cuanto a que la ley que rige los hechos y por ende el estatuto sancionatorio aplicable, es la ley vigente a la fecha de la comisión de los mismos.” (C. 76), pero véase el voto en contra de la Ministra Egnem.

12. ¿Es la colusión un delito de carácter permanente/continuado?

Para que la colusión sea considerada un ilícito de carácter permanente o de duración continua es necesario que exista una vinculación, sin interrupción, entre los elementos del cartel, tanto desde el punto de vista de la identidad objetiva como subjetiva. Así, desde el punto de vista del objeto, puede considerarse:

a. Existencia de un objetivo común;

b. Existencia de un mismo bien o producto afectado;

c. Mismas empresas implicadas;

d. Existencia de una misma forma de ejecución;

e. Identidad del ámbito de aplicación geográfico.

Desde el punto de vista subjetivo, debe existir la implicación de las mismas partes que son conscientes del hecho de estar participando activamente y/o apoyando un objetivo común (C. 78).

13. ¿En una infracción permanente, qué acto específico determina la ley aplicable?

“…en las infracciones de carácter permanente o de duración continúa en las que sólo existe una voluntad inicial, habrá de estarse –tal como se consignó en el fallo impugnado– al último acto constitutivo de la infracción para los efectos de determinar la ley aplicable” (C. 80).

14. ¿Cuándo se entiende que subsiste y concluye una infracción permanente? ¿Cómo afecta ello el plazo de prescripción?

Una infracción permanente implica “necesariamente una sucesión de actos en el tiempo destinados a mantener el acuerdo de asignación de cuotas de producción para así continuar con los beneficios esperados, corresponde entender que subsiste tal conducta infraccional, esto es, que está siendo ejecutada mientras se mantenga la determinación y aplicación de dicha asignación entre los competidores, lo cual importa concluir que sólo ha cesado el ilícito de colusión una vez que ha terminado la voluntad, expresa o tácita de sus partícipes, de permanecer en él y, por ende, no ha comenzado a correr término de prescripción alguno en tanto las requeridas han continuado asignándose cuotas de producción, por cuanto la conducta abusiva ha seguido verificándose. En tal sentido, el acuerdo entre competidores para limitar la producción no se agota con una decisión de acuerdo, sino que conlleva una serie de actos posteriores para su implementación y cumplimiento por parte de quienes concurren a él. Surge entre los competidores de un cartel un vínculo que subsistirá mientras se siga aplicando el plan que han diseñado para –como en la especie– asignarse las cuotas de producción. Sólo una vez suprimida la situación antijurídica que se ha creado, comenzará a correr el plazo de prescripción (Así se ha fallado anteriormente por esta Corte en la causa rol 5308-2012)” (C. 84).

15. ¿Depende la multa a ser aplicada únicamente del beneficio económico obtenido?

“No es dable sostener entonces que la fijación de la multa haya de corresponder a un valor asociado al resultado de un mero cálculo basado en los beneficios económicos obtenidos, sino que habrá de considerarse también los demás criterios de apreciación. En efecto, en la causa sobre colusión de las Farmacias, fundamento 90 de la sentencia, se expresó: ‘De lo prescrito por la disposición legal citada se colige que la determinación del importe de una multa no es el resultado de un mero cálculo basado en los volúmenes de los negocios que beneficiaron a los implicados, sino que deben tomarse en cuenta todos los criterios de apreciación’” (C. 89).

16. ¿Bajo el DL 211 modificado por la Ley N° 20.361, la determinación del monto de la multa depende de las reales utilidades de las coludidas?

No, “desde que la determinación del monto de la multa se relaciona causalmente con el beneficio esperado del pacto colusivo, y no con las reales utilidades del giro del negocio” (C. 91).

17. ¿Es posible multar a una asociación gremial, además de decretar su disolución?

Es posible imponer a un mismo agente participante de un cartel más de una sanción de las previstas en el artículo 26 del DL 211, por lo que es posible sancionar a una asociación gremial con la disolución y la imposición de una multa (C. 97).

SENTENCIA N° 139/2014. 

Santiago, veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS: 

1. A fojas 23, con fecha 30 de noviembre de 2011, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante indistintamente la “Fiscalía” o la “FNE”) dedujo un requerimiento en contra de Agrícola Agrosuper S.A. (en adelante indistintamente “Agrosuper”), Empresas Ariztía S.A. (en adelante indistintamente “Ariztía”), Agrícola Don Pollo Limitada (en adelante indistintamente “Don Pollo”) y la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G. (en adelante indistintamente la “APA”), en lo sucesivo colectivamente consideradas como las “Requeridas”. En su requerimiento, la FNE sostiene que Agrosuper, Ariztía y Don Pollo (las “Empresas Avícolas Requeridas”) habrían infringido el artículo 3° del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”) mediante la celebración y ejecución de un acuerdo entre competidores consistente en la limitación de la producción de pollo ofrecida al mercado nacional y la asignación de cuotas en el mercado de producción y comercialización de dicho producto. A juicio de la Fiscalía, la implementación y ejecución del acuerdo anticompetitivo habría sido posible gracias al intercambio permanente de información sensible, estratégica y detallada entre las Empresas Avícolas Requeridas en el seno de la APA, asociación gremial bajo cuya coordinación se habría celebrado, ejecutado y monitoreado el cartel acusado.

1.1.     La Fiscalía señala que desde el año 1995 las Empresas Avícolas Requeridas determinarían las toneladas de carne de pollo a producir y vender anualmente en el mercado local mediante proyecciones del consumo de pollo elaboradas el año anterior a través de la APA. Estas proyecciones se elaborarían en el último trimestre de cada año, con la información de precios y ventas entregada por las Empresas Avícolas Requeridas a la APA, sin perjuicio de la implementación de ajustes durante el respectivo año de producción. Según lo expuesto por la FNE, la APA proyectaría distintos escenarios posibles de consumo de pollo para el año venidero, a partir de diversas variables que incidirían en la determinación de la demanda del pollo y de un análisis econométrico. Los escenarios serían discutidos por altos ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas en reuniones del Directorio de la APA o en otras convocadas especialmente al efecto, seleccionándose uno de los escenarios previamente proyectados.

1.2.    La Fiscalía sostiene que a la estimación de la demanda total proyectada para el mercado nacional las Requeridas restarían las cantidades que serían cubiertas por las importaciones u otras empresas nacionales, lo que determinaría la producción que las Empresas Avícolas Requeridas deberían destinar al mercado nacional. Esta producción se distribuiría en porcentajes determinados que –si bien habrían experimentado variaciones– fluctuarían en torno al 61% para Agrosuper, 31% para Ariztía y 8% para Don Pollo. Para esos efectos la APA proyectaría la carga semanal (cantidades o unidades de pollos para faena) para cada una de las Empresas Avícolas Requeridas, sin perjuicio de las modificaciones que se realizarían durante el año en virtud de ajustes a la proyección de ventas.

1.3.    Las funciones que le corresponderían a la APA en el acuerdo imputado consistirían en: (i) confeccionar las proyecciones de demanda de carne de pollo a partir de la información provista por las Empresas Avícolas Requeridas; (ii) remitir el detalle de las cargas asignadas a cada una de ellas para todo el año; (iii) monitorear el cumplimiento del acuerdo adoptado, informando las ventas semanales de cada empresa; y, (iv) coordinar eventuales ajustes en las cargas de Agrosuper, Ariztía y Don Pollo. Señala la FNE que los ajustes de cargas se habrían implementado de diversas formas, tales como la disminución de las cargas previamente establecidas, la intensificación de las exportaciones, el aumento del stock o inventario de productos congelados y la matanza de crías recién nacidas.

1.4.    La Fiscalía indica que el acuerdo habría sido efectivamente monitoreado mediante intercambio permanente de información sensible, estratégica y detallada de las Empresas Avícolas Requeridas bajo el alero de la APA. Agrosuper, Ariztía y Don Pollo habrían remitido mensual y semanalmente diversos antecedentes a la APA, quien elaboraría con ellos los siguientes informes: (i) Informe Mercado Avícola; (ii) Informes semanales y mensuales de Ventas de Pollo; (iii) Informe Semanal Análisis de Producción y Ventas; y, (iv) Informe Mensual de Precios Promedios de los Distintos Cortes.

1.5.    A juicio de la FNE existirían antecedentes concretos de decisiones conjuntas y acuerdos sobre elementos relevantes de la competencia por parte de las Empresas Avícolas Requeridas durante 1994 y 1995; años en los que se habrían adoptado iniciativas para lograr un “desarrollo razonable para el sector”. Según lo expuesto por la FNE en su requerimiento, desde esa época Agrosuper,

Ariztía y Don Pollo se habrían comprometido a intercambiar información como una forma de facilitar y monitorear los acuerdos anticompetitivos que habrían alcanzado.

1.6.    La Fiscalía sostiene que el actuar colusivo referido en el párrafo precedente habría derivado en un acuerdo consistente en la limitación de la producción mediante el control de la cantidad ofrecida al mercado nacional y la asignación de cuotas de mercado. Indica que antecedentes inequívocos de ese acuerdo se remontarían al menos al año 2000 y que el actuar coordinado no habría variado en los años posteriores. La Fiscalía califica el acuerdo imputado como exitoso, señalando que: (i) las participaciones de mercado de las Empresas Avícolas Requeridas se habrían mantenido estables en el tiempo; y, (ii) las Empresas Avícolas Requeridas habrían logrado que su producción conjunta no difiera sustancialmente de la proyección de demanda elaborada por la APA y que, de hecho, aquélla no exceda a ésta durante el periodo comprendido entre los años 2006 y 2010.

1.7.    Según lo expuesto por la FNE, el 1 de marzo de 2006 las Requeridas habrían acordado la última proyección de ventas para dicho año (387.298 toneladas). Las cantidades vendidas al término de dicho habrían sido 0,43% inferior a lo originalmente proyectado (385.624 toneladas).

1.8.    El 20 de noviembre de 2006 se habría enviado por la APA la proyección de ventas para el año 2007 (404.421 toneladas). Las ventas de las Empresas Avícolas Requeridas habrían sido un 8,5% inferiores a lo proyectado (370.035 toneladas) debido al incendio que sufrió a fines de 2006 la principal planta faenadora del país (planta San Vicente de Agrosuper). Expone la Fiscalía que en enero de 2007 las Requeridas se habrían reunido para ajustar las cargas, fijándolas en 3.300.000 unidades semanales.

1.9.    En noviembre de 2007 las Empresas Avícolas Requeridas, a través de la APA, habrían acordado dos proyecciones de demanda para el año 2008, basadas en dos escenarios distintos (entre 390.288 y 401.051 toneladas, lo que habría implicado una carga de entre 3.350.000 y 3.450.000 unidades semanales). En enero de 2008 el Presidente de la APA habría solicitado a las Empresas Avícolas Requeridas: (i) no exceder las cargas sugeridas en noviembre, a fin de que el precio fluctuara entre los valores estimados; y, (ii) el envío de las cargas programadas para las diez primeras semanas del año 2008. Las empresas requeridas habrían cumplido lo solicitado. A fines de enero de 2008 el Presidente de la APA habría solicitado a las Empresas Avícolas Requeridas una rebaja en las cargas a 3.350.000 unidades semanales, atendida la situación de los mercados de granos y de las carnes rojas. En febrero de 2008 el Presidente de la APA habría instruido una nueva rebaja de la producción a 3.250.000 unidades semanales, expresando en su oportunidad la cuota que correspondería a cada una de las Empresas Avícolas Requeridas. En marzo de 2008 la proyección de consumo de pollo habría sido modificada, reduciendo la cantidad anual proyectada a 386.205 toneladas. A principios de junio de 2008 el Presidente de la APA habría recomendado a Agrosuper, Ariztía y Don Pollo no cargar durante ese mes más de 3.250.000 unidades semanales, indicando cómo éstas se dividirían entre las Empresas Avícolas Requeridas. Finalmente, a mediados de junio de 2008 el Presidente de la APA habría señalado a las Empresas Avícolas Requeridas que debían bajar su producción a 3.000.000 unidades semanales, ajustando las cargas por empresa según porcentajes de participación. La FNE sostiene que, como consecuencia de tales ajustes, las cantidades vendidas durante el año 2008 (359.570 toneladas) habrían sido inferiores en un 6,9% a la cantidad proyectada en marzo de ese año.

1.10.    El 5 de diciembre de 2008 la APA habría enviado la proyección anual de consumo de carne de pollo, que establecería una venta de 369.540 toneladas para el año 2009, indicando los valores de carga semanal para cada una de las empresas requeridas. Según lo expuesto por la FNE, las Requeridas se habrían reunido al menos en abril y julio de ese año a fin de discutir la producción y los ajustes que debían efectuar a ella. En dichas reuniones se habrían adoptado diversas medidas, tales como la eliminación de descuentos, el aumento del stock o inventario congelado, la matanza de pollitos y la reducción de producción futura. Las ventas en el año 2009 (356.836) habrían sido inferiores en un 1,78% a la proyección efectuada en marzo del mismo año.

1.11.    El 7 de diciembre de 2009 la proyección de ventas de la APA para el año 2010 habría sido enviada a las Empresas Avícolas Requeridas. En dicha proyección se indicaría que la cantidad a vender por las empresas integrantes de la APA sería de 405.150 toneladas. En julio de 2010 la proyección de demanda habría sido reestimada, disminuyéndose las toneladas a vender. A fines del año 2010 las ventas ascenderían a 359.278 toneladas, monto que habría sido inferior en un 1,38% a la cantidad proyectada.

1.12.    Finalmente la gerente de estudios y marketing de la APA habría convocado a los gerentes generales y comerciales de las Empresas Avícolas Requeridas a una reunión para el día 2 de diciembre de 2010, a fin de revisar los resultados de las estimaciones de ventas para el año 2011.

1.13.    En adición a la imputación principal, la Fiscalía Nacional Económica señala que en el año 2009, y a propósito de una nueva regulación sanitaria, las Requeridas habrían acordado un rotulado único referente al porcentaje de marinado contenido en la carne de pollo. Las Empresas Avícolas Requeridas habrían tomado la decisión de rotular sus productos con la expresión “contiene hasta un 15% de marinado”, lo que impediría la diferenciación de productos de distintas marcas por los consumidores.

1.14.    La FNE expone que durante la última década la industria del pollo habría sido la principal productora de carne del país y que la carne de pollo sería la más consumida en Chile, representado en 2010 alrededor del 39% del consumo total. Precisa que Agrosuper, Ariztía y Don Pollo concentrarían más del 92% de la producción nacional destinada al mercado interno, mientras que otras dos empresas participantes (Codipra y Santa Rosa) se caracterizarían por producciones pequeñas y destinadas a nichos específicos del mercado. Agrosuper sería la empresa líder del mercado, con una participación de 56% en las ventas nacionales (medidas en kilos, sin considerar importaciones de terceros ajenos a APA), dos plantas faenadoras y una red de distribución integrada que le permitiría comercializar sus productos en todo el país. Ariztía tendría una participación de 29% de las ventas nacionales (medidas en kilos, sin considerar importaciones de terceros ajenos a APA), sería titular de tres plantas faenadoras (dos en la zona centro y una en la zona norte) y comercializaría sus productos en todo Chile. Por último, Don Pollo tendría una participación de 8% de las ventas nacionales (medidas en kilos, sin considerar importaciones de terceros ajenos a APA), operaría una sola planta y comercializaría sus productos en diversas regiones a lo largo del país. Si se consideraran todas las importaciones, las participaciones de Agrosuper, Ariztía y Don Pollo se reducirían respectivamente a 49%, 26% y 7%.

1.15.    Por otra parte, la Fiscalía Nacional Económica advierte que la industria chilena de la carne de pollo se caracterizaría por la integración vertical de diversas etapas productivas, a saber: planteles reproductores, carga de huevos a incubadoras e incubación, crianza o engorda de aves, procesamiento industrial o faenamiento y comercialización y distribución del producto.

1.16.    En lo que respecta a la comercialización y distribución de los productos, ésta se realizaría mediante los canales supermercadista, tradicional o de cobertura e industrial. El canal supermercadista estaría fuertemente concentrado y representaría alrededor del 45%-47% de la venta nacional. El canal tradicional o de cobertura se caracterizaría por su atomización y mediante él se comercializaría alrededor del 31%-33% de la venta nacional. Por último, el canal industrial representaría alrededor del 20%-25% del total de las ventas nacionales. Mientras en los dos primeros canales los principales productos los constituirían el pollo entero con o sin menudencias y el trutro entero, en el último canal el producto más vendido sería el ADM (sigla de ave desmenuzada mecánicamente, una pasta elaborada con materia prima de pollo).

1.17.    A juicio de la Fiscalía, el mercado relevante correspondería a la “producción, comercialización y distribución mayorista de carne de pollo fresca en todo el territorio nacional”. Sostiene que la carne de pollo no tendría sustitutos cercanos, en atención a sus componentes nutricionales (que la diferenciarían de la carne de cerdo y bovino, principalmente) y sus precios de ventas (que la diferenciarían de la carne de pavo, cerdo y pollo). Adicionalmente, señala que los coeficientes de correlación de las variaciones de los precios de cada uno de los tipos de carnes serían bajos o incluso negativos. Por último, indica que la jurisprudencia comparada habría considerado a los diversos tipos de carnes como pertenecientes a mercados relevantes distintos.  

1.18.    Adicionalmente, la FNE aduce que la carne de pollo importada no habría sido capaz de disciplinar el actuar coordinado que se imputa a las Requeridas, pues la sustitución entre el producto importado y el nacional sería limitada. Una primera razón que incidiría en la baja sustitución sería que el producto importado se comercializaría casi exclusivamente en formato congelado, mientras que los clientes preferirían el producto fresco. Una segunda razón que explicaría la baja penetración de las importaciones sería la necesidad de un canal de distribución que permita vender el producto a lo largo del país. 

1.19.    La FNE expone que la colusión imputada se habría visto beneficiada por condiciones desfavorables a la entrada, tales como significativas economías de escala en la producción y distribución, integración vertical de la industria y costos y tiempo significativos para dar cumplimiento a las normativas ambientales y sanitarias para poder operar plantas de incubación, crianza y faena de animales. Indica que en los últimos veinte años no habrían ingresado nuevos participantes y que, por el contrario, el número de actores habría disminuido como consecuencia de operaciones de concentración. En el año 2000 la avícola Pollos King habría sido adquirida por Agrosuper, mientras que en el año 2001 Don Pollo habría adquirido a las avícolas Kútulas y La Cartuja.  

1.20.    La Fiscalía Nacional Económica considera que el actuar de las Requeridas infringiría lo dispuesto en el artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del D.L. N° 211, pues implicaría un concurso de voluntades entre competidores que tendría por objeto restringir, afectar o eliminar la competencia en el mercado relevante afectado o, a lo menos, que tendería a producir tales efectos, y que les conferiría un poder de mercado suficiente para producir el efecto antes mencionado.  

1.21.    Para determinar la magnitud de eventuales sanciones, la Fiscalía solicita tener presente que las colusiones constituirían la más grave violación desde el punto de vista de la libre competencia, que la conducta imputada habría tenido incidencia directa en un producto que forma parte de la canasta básica de consumo de la mayor parte de los hogares chilenos y que los beneficios económicos que habrían obtenido las Empresas Avícolas Requeridas excederían con creces la multa máxima permitida por la ley. Adicionalmente sostiene que la formación y el mantenimiento de cartel imputado habrían sido posibles gracias a la coordinación realizada por la APA, comportamiento que sería del todo contrario a lo que debería esperarse de una entidad gremial dentro de un marco competitivo. A juicio de la FNE, la desviación del objetivo central propio de las asociaciones gremiales justificaría que este Tribunal, junto con imponer una multa, disponga la disolución de la APA. 

1.22.    En mérito de lo descrito, la Fiscalía solicita a este Tribunal: 

(i) Declarar que las requeridas, por sí o a través de sus relacionadas, han ejecutado y celebrado las conductas que se les acusa, en infracción al artículo 3° del D.L. N° 211; 

(ii) Ordenar a las requeridas el cese inmediato del tipo de prácticas imputadas, prohibiéndoles ejecutarlas en el futuro, ya sea directa o indirectamente, por sí o por medio de personas relacionadas, bajo el apercibimiento de ser consideradas como reincidentes; 

(iii) Imponer a Agrosuper una multa de 30.000 Unidades Tributarias Anuales o aquel monto que este Tribunal estime ajustado a derecho; 

(iv) Imponer a Ariztía una multa de 30.000 Unidades Tributarias Anuales o aquel monto que este Tribunal estime ajustado a derecho; 

(v) Imponer a Don Pollo una multa de 30.000 Unidades Tributarias Anuales o aquel monto que este Tribunal estime ajustado a derecho; 

(vi) Imponer a la APA una multa de 20.000 Unidades Tributarias Anuales o aquel monto que este Tribunal estime ajustado a derecho; 

(vii) Ordenar la disolución de la APA; y,  

(viii) Condenar a las requeridas al pago de las costas. 

2. A fojas 105, con fecha 5 de enero de 2012, la APA contestó el requerimiento de la FNE, solicitando su rechazo, con expresa condenación en costas, por las consideraciones siguientes:

2.1. En primer término, la APA expone que la acusación formulada por la Fiscalía en su contra no sería efectiva y provendría de no considerar una serie de antecedentes relativos a dicha asociación gremial, su formación, objetivos, órganos, actividades y procedimientos.

2.2. Señala que la Asociación de Productores Avícolas de Chile surgió formalmente en el año 1991 como una estructura que permitiera a la industria hacer frente a desafíos de carácter económico, sanitario y técnico normativo en forma sectorial y coordinada. Explica que el sistema de información que se mantendría hasta la fecha tendría su origen en el programa de promoción genérica Coma Pollo de 1985, indicando que se habría ajustado para proveer a la APA información sobre el sector avícola necesaria para representar los intereses gremiales o para anticipar tendencias en la industria.

2.3. Expone que la creación de la asociación gremial permitió al sector avícola abordar organizadamente tres importantes desafíos, a saber: el proceso de apertura comercial de Chile al extranjero, la promoción de nuevas tecnologías en los procesos productivos y el cumplimiento de nueva normativa. En relación con la apertura comercial de Chile, la APA indica que el sector avícola habría adoptado una estrategia de desarrollo exportador y tomó parte en las negociaciones como sector privado, a fin de conseguir mejores condiciones de acceso a los mercados internacionales.

2.4. En relación con la promoción de nuevas tecnologías, indica que como asociación gremial habría incentivado la incorporación de éstas en temas de sanidad animal e inocuidad de los productos derivados del pollo, la introducción de nuevas líneas genéticas, una mayor eficiencia en las plantas faenadoras y el desarrollo de cadenas de frío. Grafica los esfuerzos de la asociación gremial en este ámbito comparando la industria avícola con el sector lechero.

2.5. Finalmente, en relación con el cumplimiento de nueva normativa, la APA expresa que habría representado al sector en el proceso de elaboración de las normativas que conforman el marco regulatorio de la producción de carne de ave. También expone eventos sanitarios que habrían sido abordados y solucionados sectorialmente bajo el liderazgo de la asociación gremial, explicando que esta clase de eventos tendrían altas externalidades negativas que deben ser internalizadas mediante medidas que permitan alinear los incentivos hacia el interés general del sector. Grafica lo anterior comparando el manejo de eventos sanitarios por la industria avícola con la reacción de la industria salmonera chilena frente al brote de virus ISA durante los años 2007 a 2009.

2.6. Por último, la APA compara el desempeño de la industria avícola con la industria de carne bovina, caracterizando a ésta como desestructurada, con baja asociación entre empresas, carente de objetivos comunes e incapaz de aprovechar economías de escala y condiciones sanitarias favorables para desarrollarse y consolidar un modelo exportador.

2.7. La APA indica que para el cumplimiento de sus fines se ha organizado en unidades especializadas. En primer lugar, la Unidad de Comercio Exterior estaría encargada de actividades de apertura y mantención de mercados, de representación de empresas ante autoridades extranjeras y de seguimiento de regulaciones.

2.8. En segundo término, la Unidad de Estudios e Información Estadística se encontraría encargada de recopilar, procesar, analizar y generar proyecciones e informes sectoriales, tales como el reporte anual, los informativos o boletines periódicos, las presentaciones, las publicaciones en el sitio web institucional, los reportes específicos, los informes mensuales del mercado avícola, los informes mensuales y semanales de ventas y los informes de importaciones. Estos informes serían similares a los elaborados por otras asociaciones gremiales y serían preparados sobre la base de datos estadísticos históricos, proveniente de información pública o voluntariamente entregada por los asociados. La información sería proporcionada en forma agregada y desfasada, considerando volúmenes e ingresos globales para categorías de productos derivados del pollo. Además esta unidad sería responsable de la elaboración del Informe de Proyección Anual de Demanda, que contendría: (i) una proyección del consumo de pollo en el mercado nacional a partir de un modelo econométrico que considera un conjunto de variables exógenas (Imacec, precio de carnes sustitutas, precios internacionales, etc.); (ii) la variación porcentual esperada de las importaciones de pollo; y (iii) una estimación del consumo nacional de pollo proveniente de la producción nacional. Explica que esta proyección sería actualizada con ocasión de desviaciones de las variables exógenas consideradas o episodios excepcionales. En relación con este punto, la APA advierte que entre sus actividades no se contemplaría la verificación de los datos ni el control o monitoreo de las actividades de sus asociados.

2.9. Otras unidades especializadas al interior de la APA serían la Unidad de Sanidad e Inocuidad, encargada de desarrollar actividades relativas al mejoramiento del patrimonio sanitario del sector, el establecimiento de estándares comunes, el desarrollo de institucionalidad adecuada para la gestión sanitaria y el apoyo a las empresas productoras nacionales; y, la Unidad de Medio Ambiente, responsable de apoyar la sustentabilidad de la industria a través de diversas iniciativas, tales como la suscripción de un acuerdo de producción limpia, la preparación de estudios técnicos y normativos, la ejecución de proyectos de uso eficiente de recursos energéticos e híbridos y la realización de actividades de difusión.

2.10. A juicio de la APA, las actividades de la asociación descritas en los párrafos precedentes serían legítimas, tendrían una clara inspiración gremial y habrían sido una pieza fundamental del desarrollo experimentado por la industria en los últimos años. Señala que no aprecia cómo ellas podrían ser calificadas como contrarias a la libre competencia e indica que la solicitud de disolución formulada por la Fiscalía Nacional Económica carecería de fundamento y produciría un impacto extremadamente negativo en la industria.

2.11. En relación con las imputaciones concretas efectuadas por la Fiscalía, la APA sostiene que no habría participado en la celebración, ejecución o monitoreo del acuerdo entre las Empresas Avícolas Requeridas denunciado por el requerimiento, ni en la coordinación de conducta alguna tendiente a establecer limitaciones a la producción o ventas o a asignar cuotas de producción o mercado.

2.12. La primera imputación de la FNE consistiría en calificar el Informe de Proyección Anual de Demanda elaborado por la APA como un instrumento que permitiría alcanzar un acuerdo de limitación de producción o ventas y de asignación o distribución de cuotas de mercado. Al respecto, la APA explica cómo se confeccionaría el Informe de Proyección Anual de Demanda y aduce que la elaboración de esta clase de proyecciones se enmarcaría dentro del objetivo gremial de promover el desarrollo, la competitividad y la sustentabilidad de la industria avícola. Las proyecciones constituirían la base mínima e indispensable para el análisis requerido por la asociación y proveería a los asociados de información útil –pero no suficiente– para la elaboración de sus propias proyecciones y la adopción libre e independiente de sus decisiones de cargas y estrategias comerciales. En este sentido, la APA explica que las observaciones ocasionales en relación con la disminución de cargas proyectadas, la intensidad de las exportaciones o los inventarios de productos congelados, no tendrían otra connotación que comentar cuestiones sabidas por la industria y que dirían relación precisamente con el interés general de los asociados sobre el desarrollo del sector, siempre limitado a funciones que serían estrictamente gremiales.

2.13. A juicio de la APA las asociaciones gremiales nacionales o extranjeras mínimamente diligentes elaborarían proyecciones similares al Informe de Proyección Anual de Demanda, indicando que la descripción realizada por la FNE en su libelo requeriría las siguientes correcciones: (i) el Informe de Proyección Anual de Demanda se prepararía con datos de acceso público, sin perjuicio de recurrir a información de cargas o ventas proporcionada voluntariamente por las asociadas al efectuarse ajustes ocasionales al mismo; (ii) los escenarios planteados en dicho informe corresponderían a un conjunto de posibles configuraciones esperadas de variables exógenas, respecto de las cuales ninguno de los actores de mercado tendría influencia; (iii) si bien la proyección anual de demanda contiene una estimación de carga desagregada por semana y empresa, ésta correspondería a una singularización de la proyección global por semana, distribuida entre empresas productoras de acuerdo con la última participación de mercado conocida; dicha desagregación se incorporaría con el único objeto de facilitar la comprensión del informe y no constituiría una asignación de cuotas de producción; y, (iv) el Informe de Proyección Anual de Demanda estaría a disposición de todos los asociados sin distinción, no pudiendo extraerse conclusión alguna del hecho de exigirse una clave para acceder al mismo a través del sitio web de la APA.

2.14. Atendidas las razones expresadas en los párrafos precedentes, y considerando que la proyección de demanda efectuada por la APA se referiría genéricamente al consumo sectorial de pollo y no a los más de cien productos que derivan del pollo en torno a los cuales se produciría la competencia efectiva entre los actores del mercado, la APA sostiene que el Informe de Proyección

Anual de Demanda y sus ajustes cumplirían objetivos gremiales lícitos y que en ningún caso podrían considerarse como instrumentos de limitación de producción o ventas o de asignación de cuotas de producción o mercado.

2.15. La segunda imputación formulada por la Fiscalía consistiría en que los reportes estadísticos sectoriales emitidos por la APA permitirían el intercambio de información sensible, detallada y estratégica entre las Empresas Avícolas Requeridas y constituiría un mecanismo de monitoreo de los acuerdos de limitación de producción o ventas y de asignación de cuotas imputados. Al respecto, la APA sostiene que los referidos informes estadísticos (Informe de Mercado Avícola, Informe Mensual de Ventas, Informe Semanal de Ventas e Informe de Importaciones): (i) se confeccionarían en cumplimiento de los objetivos propios de la asociación gremial, con el objeto de apoyar actividades de la APA, autoridades, agentes internacionales, las empresas avícolas asociadas o la prensa; (ii) serían similares a informes elaborados por otras asociaciones gremiales nacionales o extranjeras mínimamente diligentes; (iii) no entregarían información sensible, detallada o estratégica, pues los datos se presentarían en forma agregada, con desfases de tiempos de hasta dos meses y sólo considerarían volúmenes globales para ciertas categorías de productos derivados del pollo (pollo entero, trutros, pechugas y ADM), sin información específica de precios reales ni desagregación en las más de cien categorías de productos que se comercializarían por la industria; (iv) no implicarían un intercambio de información entre las Empresas Avícolas Requeridas, sino que una labor de recopilación, procesamiento y análisis de información proveniente de fuentes de acceso público y de las empresas productoras; (v) no implicarían un monitoreo a la actividad de los asociados, pues la información enviada por ellos no sería verificada, tendría carácter estadístico y se remitiría con un considerable desfase; (vi) las modificaciones en los contenidos y el nivel de desagregación de la información obedecería a cambios en el mercado; (vii) estarían a disposición de todos los asociados sin distinción, no pudiendo extraerse conclusión alguna del hecho de exigirse una clave para acceder a ellos a través del sitio web de la APA; y, (viii) serían reproducibles fácilmente y con un alto nivel de precisión por las propias empresas asociadas o por cualquier organismo técnico, en atención a que las capacidades e indicadores productivos de cada empresa serían conocidos. En virtud de lo anterior, la APA concluye que los informes estadísticos sectoriales cumplirían objetivos gremiales lícitos y no constituirían mecanismos de intercambio de información sensible o monitoreo de acuerdos de limitación de producción o venta y de asignación de cuotas de producción o mercado. En adición a lo anterior, la APA expone que empresas especializadas en la recopilación de información de mercado ofrecerían reportes que sí contendrían información sensible, detallada y estratégica sobre elementos que verdaderamente inciden en la competencia.

2.16. Por otra parte, la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G. controvierte que en el mercado nacional se haya producido una limitación en la producción o en la venta. En primer término, señala que no sería efectivo que las proyecciones de demanda efectuadas anualmente coincidieran año a año con la producción real de pollos. En este sentido, indica que la FNE habría convenientemente analizado las proyecciones realizadas a contar del año 2006 y omitido el periodo comprendido entre los años 1994 y 2005, pues en cada uno de esos años la producción habría excedido las proyecciones de demanda efectuadas por la APA. Respecto del periodo 2006 a 2010, la APA explica que el modelo econométrico se fue perfeccionando, lo que habría mejorado su capacidad predictiva. Con todo, sostiene que en cada uno de los referidos años la producción real se habría desviado de las proyecciones de demanda, lo que se explicaría por diversos factores. En virtud de lo anterior, la APA concluye que no existiría una relación clara entre la proyección de demanda calculada por ella y la producción real de pollos, lo que revelaría que el Informe de Proyección Anual de Demanda sería simplemente un modelo, no controlaría niveles de producción y mostraría grados de desviación disímiles en cada año. En segundo lugar, explica que la producción de pollos en el mercado nacional habría aumentado considerablemente desde 1994 a la fecha (más de 79%) y que el consumo per cápita habría crecido en un 35% y superaría sustancialmente a países de similares ingresos.

2.17. La APA sostiene que tampoco se apreciaría una distribución de cuotas de mercado entre Agrosuper, Ariztía y Don Pollo. A su juicio, las participaciones de mercado de las Empresas Avícolas Requeridas habrían experimentado variaciones, lo que habría sido soslayado por la Fiscalía Nacional Económica al desconocer el impacto de importaciones y exportaciones durante la última década. Explica que un reparto de cuotas entre empresas avícolas sería poco probable si se tiene en cuenta que no se ha impedido el ingreso de nuevos actores al mercado, indicando que habrían entrado al mismo sesenta importadores que abastecerían a cerca del 15% del consumo nacional de pollos. Finalmente, advierte que no existiría evidencia de zonas o clientes exclusivos, lo que, sumado a las razones precedentes, haría inverosímil la acusación de la FNE.

2.18. La APA también expone que el Informe de Proyección Anual de Demanda y sus ajustes y los informes estadísticos sectoriales emitidos por ella no tendrían la aptitud objetiva para influir en el precio de los productos derivados del pollo, en atención a que el mercado relevante definido por la Fiscalía Nacional Económica sería errado y excesivamente restringido. A juicio de la APA, el mercado relevante del producto también comprendería al pollo congelado y otras carnes, mientras que el mercado relevante geográfico comprendería a las importaciones y exportaciones.

2.19. Señala la APA que la exclusión del pollo congelado del mercado relevante sería injustificada, en atención a las siguientes razones: (i) la estimación de demanda anual de la APA considera a las importaciones que ingresarían al país en formato congelado, lo que parte del supuesto de una sustitución perfecta con el pollo fresco; (ii) el crecimiento de las importaciones de pollo congelado entre los años 2003 y 2010 manifestarían la relación de sustitución entre éste y el pollo fresco; (iii) un porcentaje significativo del pollo que ingresa como congelado al país se vendería como producto fresco en el canal tradicional (por poca capacidad de almacenamiento congelado) y a través de la industria procesadora (que descongelaría el pollo antes de su utilización); (iv) las plantas faenadoras habilitadas para exportar a Chile podrían realizar envíos de productos frescos o congelados, prefiriendo los importadores el producto congelado simplemente por razones logísticas; (v) los importadores serían lo suficientemente importantes para alcanzar economías de escala y, en algunos casos, contarían con sus propios canales de distribución y comercialización; y, (vi) las diferencias de precio entre el pollo congelado y el pollo fresco no serían significativas en términos relativos (9%) y no permitirían descartar la relación de substitución. En virtud de lo expuesto, los importadores tendrían una significativa penetración y capacidad para distribuir productos a lo largo del país, lo que produciría presión competitiva en el mercado.

2.20. En lo que respecta a la exclusión de otras carnes del mercado relevante, la APA sostiene que en el propio modelo econométrico considerado para elaborar el Informe de Proyección de Demanda se incluyen como variables explicativas los precios de las carnes de vacuno y cerdo, lo que revelaría la relación de sustitución entre éstas y la carne de pollo. Adicionalmente, la APA aduce que las correlaciones entre el precio del pollo y las carnes de vacuno y cerdo serían sustancialmente superiores a las expuestas por la FNE.

2.21. En lo que respecta a la definición del mercado geográfico, la APA argumenta que el mercado de carne de pollo chileno sería abierto al comercio internacional, haciendo presente que los tres países que más exportan a nivel mundial se encontrarían habilitados para exportar pollos a Chile, sin aranceles o con aranceles en proceso de desgravación. Como consecuencia de ello, las empresas locales competirían con empresas líderes mundiales, lo que explicaría que durante el año 2010 un 15% de la demanda interna de pollo fuera satisfecha mediante importaciones y que el volumen de comercio internacional fuera significativamente alto en comparación con otros países. Según la APA, el precio interno de los productos derivados del pollo sería arbitrado internacionalmente, precisando que entre el precio FOB promedio Brasil y el precio interno del mercado mayorista en Chile existiría un coeficiente de correlación de 0,9.

2.22. Respecto de los “antecedentes históricos” de los acuerdos imputados que la Fiscalía Nacional Económica cita en su requerimiento, la APA reitera sus defensas de carácter sustantivo y adicionalmente opone la excepción de prescripción, sosteniendo que antecedentes que datarían del año 1994 serían impertinentes y no podrían ser invocados como precedentes.

3. A fojas 164, con fecha 5 de enero de 2012, Agrosuper S.A. –en su calidad, según señala y reconoce expresamente, de continuadora legal de Agrícola Agrosuper S.A.– contestó el requerimiento interpuesto por la FNE, solicitando su rechazo, con expresa condenación en costas, por las consideraciones siguientes:

3.1.    En primer término, Agrosuper hace presente que, a diferencia de lo expuesto por la Fiscalía, existirían múltiples mercados relevantes de piezas y partes de pollo, caracterizados por un fuerte impulso competitivo derivado, entre otros factores, de la apertura comercial de Chile. Después de exponer información relativa a la producción, comercialización y consumo mundial de piezas y partes de pollo, señala que las empresas chilenas tendrían una vocación exportadora desarrollada a partir de la celebración de la apertura unilateral del país, la celebración de tratados de libre comercio y la habilitación sanitaria de plantas faenadoras locales. Indica que la APA habría desempeñado un importante rol en el proceso de internacionalización de la industria nacional, coadyuvando en la negociación de tratados internacionales, aportando con conocimiento sobre las legislaciones y regulaciones extranjeras y procurando la mantención de la apertura de los mercados internacionales. Chile sería el noveno exportador de piezas y partes de pollo a nivel mundial, señalando que existiría un potencial de crecimiento importante para los próximos años derivado del desarrollo del mercado asiático.

3.2.    Por otra parte, Agrosuper hace presente que Chile habría abierto sus fronteras a productos importados –frescos y congelados– provenientes de las principales naciones productoras de piezas y de carne de pollo, lo que se habría traducido en un crecimiento sostenido de las importaciones. Complementa indicando que Estados Unidos de América y Brasil, –principales países productores de partes y piezas de pollo y exportadores netos– se encontrarían habilitados sanitariamente para exportar sus productos a Chile y sus exportaciones no estarían gravadas con aranceles o se encontrarían en proceso de desgravación.

3.3.    En relación con la definición de mercado relevante propuesta por la FNE, Agrosuper sostiene que ella incorporaría productos diferentes –con miras a homogeneizarlos– y excluiría productos congelados e importaciones –con miras a cerrar mercados que serían abiertos–. Sostiene que, desde la perspectiva del producto, existirían diversos mercados relevantes que corresponderían a las diversas piezas y partes del pollo, frescas o congeladas, mientras que desde la perspectiva     geográfica,     dichos     mercados     se     caracterizarían     por     ser internacionales, por la posibilidad de realizar importaciones desde terceros países y por el análisis de correlaciones entre los precios internos e internacionales.

3.4.    En el caso del mercado relevante del producto, Agrosuper indica que la definición de la Fiscalía Nacional Económica: (i) prescindiría de sus propios lineamentos, la jurisprudencia de este Tribunal y la realidad propia de los distintos mercados relevantes; (ii) incluiría en un mismo mercado a productos diversos entre sí atendidas las variables de precio, forma y ocasión de consumo, consumidor final o intermedio, composición nutricional, comercialización y marcas; y, (iii) excluiría sin ninguna razón a los productos congelados, citando en contraposición a jurisprudencia comparada. Agrosuper expresa que, considerando los criterios de canales de distribución, características nutricionales, ocasión y forma de consumo y comercio exterior, los mercados relevantes concernidos serían, al menos, los siguientes: (a) pollo entero fresco y congelado; (b) pechuga fresca y congelada; (c) trutros frescos y congelados; (d) alas frescas y congeladas; y, (e) ADM fresco y congelado.

3.5.    En relación con el mercado geográfico relevante, Agrosuper señala que la integración del mercado interno al externo tendría lugar precisamente a través de cada uno de los mercados relevantes de producto, lo que revelaría que internacionalmente también existirían mercados de piezas y partes de pollo. Aduce que las importaciones serían realizadas por una decena de empresas mayoristas y minoristas que, en la mayoría de los casos, tendrían cadenas de distribución propias. Destaca que la mayoría de los productos importados ingresarían al país sin aranceles o bajo un sistema de cuotas libres de aranceles y desgravación progresiva. Los productores chilenos también tendrían un área de operación que excedería el marco nacional, ya sea importando o exportando productos.

3.6.    Agrosuper afirma que existiría un altísimo nivel de integración entre precios externos e internos, lo que revelaría que el mercado geográfico sería internacional. Desarrolla en su contestación un análisis de precios (precios de supermercados a consumidor para productos importados y nacionales, precios de lista de Agrosuper con precios FOB para exportaciones, precios de lista de Agrosuper con precios CIF para importaciones), concluyendo que en cada uno de los mercados relevantes de piezas y partes de pollo se apreciarían correlaciones y cointegraciones significativas. En virtud de lo anterior, los mercados relevantes del producto nacionales tendrían un carácter residual, en la medida que éstos recibirían una oferta de post-exportación de aquellas piezas y partes de pollo que se producirían debido a la estructura fija del pollo entero y que no se destinarían a los mercados internacionales. Explica que debido a lo anterior, los volúmenes de piezas y partes de pollo destinados a cada mercado relevante en Chile no obedecerían a la proporcionalidad simétrica de producción de un pollo, lo que revelaría la falta de aptitud del modelo de la APA para constituir un acuerdo de oferta basado en la recomendación de faenar un determinado número de pollos.

3.7.    En cuanto a las características de los referidos mercados relevantes de producto y geográficos, Agrosuper argumenta que en ellos no existirían barreras relevantes a la entrada, característica que resultaría decisiva para rechazar la acusación contenida en el requerimiento. Indica que desafiantes habrían entrado de manera exitosa en los distintos mercados relevantes de piezas y partes sin necesidad de estar integrados verticalmente. Expone que la importación de pollo no requiere tiempos, inversiones, costos o autorizaciones sectoriales significativas, precisando que dentro de los principales importadores se encontrarían empresas mayoristas, cadenas de supermercados y actores globales que operarían mediante redes de distribución de terceros. En lo que respecta a barreras legales, Agrosuper sostiene que la industria sería un ejemplo de apertura comercial y que los principales países exportadores netos ingresarían sin restricción alguna y sin arancel.

3.8.    A juicio de Agrosuper, en la industria nacional de piezas y partes de pollo no sería posible apreciar ninguno de los factores estructurales o endógenos que facilitarían la coordinación entre competidores. En relación con los factores estructurales, indica que los mercados relevantes se caracterizarían por su apertura a la exportación e importación; los agentes económicos supuestamente coludidos tendrían participaciones de mercado, modelos de negocios y escalas diversas; no existirían barreras significativas a la entrada; y, los productos comercializados serían heterogéneos. En relación con los factores endógenos, sostiene que no existiría un mecanismo de monitoreo con encargados designados, posibilidad de detectar eventuales desviaciones e imponer sanciones creíbles, posibles y ejemplificadoras; tampoco existiría prueba de ajustes o correcciones frente a desvíos del supuesto acuerdo; finalmente, no existirían mecanismos eficaces para la distribución de ganancias entre los miembros del pretendido cartel.

3.9.    Añade que el principal insumo en la producción de la carne de pollo sería el maíz, producto respecto del cual Chile sería un importador neto, mientras que los grandes exportadores de piezas y partes de pollos serían exportadores netos de dicho grano. Pese a la desventaja competitiva que ello significaría, Agrosuper presentaría un alto nivel de competitividad –manifestado en una significativa correlación entre sus productos y el precio del maíz–, lo que demostraría la ausencia de poder de mercado de esa requerida y la imposibilidad de que opere un cartel en esos mercados.

3.10.    A continuación, Agrosuper sostiene que los hechos que se le imputan en el requerimiento no se condicen con su comportamiento ni con la estructura de la industria. En relación con el modelo de estimación de demanda elaborado por la APA, indica que se trataría de una herramienta de análisis habitual y lícita, de común utilización en todas las industrias y que no tendría otro fin que entregar a los asociados un dato más para ser considerado en sus decisiones individuales. Explica que el modelo proyectaría el crecimiento por separado para los tres mercados relevantes de pollo entero, pechugas y trutros, para luego ponderarlo por el porcentaje de participación de cada uno ellos en la venta total de carne de pollo del año anterior, obteniendo así un porcentaje de venta promedio para todos los mercados relevantes. Ese nuevo factor de crecimiento se aplicaría a la suma de los kilos vendidos en el año anterior, independientemente del mercado relevante de que se trate, obteniendo el número total de kilos de carne de pollo estimados para vender el año siguiente. Expone que dicha metodología supondría un crecimiento igual para todos los mercados relevantes de carne de pollo, consideraría la variable precio como exógena y asumiría la presencia de otras empresas nacionales e importadores en el mercado, lo que dejaría manifiesto que el referido modelo no tendría ni el objetivo ni la aptitud para fijar precios o excluir competidores.

3.11.    En relación con las sugerencias que habría formulado la APA, Agrosuper sostiene que un análisis empírico demostraría diferencias significativas ente la supuesta sugerencia y la producción de esa empresa. Compara su venta semanal en kilos totales en el mercado nacional durante los años 2007 a 2010 y su diferencia porcentual absoluta (desviación estándar) con la sugerencia simulada. De dicha comparación Agrosuper concluye que no habría seguido la supuesta sugerencia del Presidente de la APA, sino que, por el contrario, los volúmenes semanales de venta serían significativamente distintos y las cuantías de las desviaciones estándar, expresadas en kilos, serían superiores a las ventas semanales de Don Pollo y a un tercio de las ventas semanales de Ariztía.

3.12.    Agrosuper indica que sus decisiones productivas y comerciales serían adoptadas atendiendo a una serie de factores, argumentando que la tesis colusiva del requerimiento atribuiría a proyecciones de crecimiento y correos electrónicos un alcance que no tendrían y que no podrían tener. Expone que anualmente elaboraría un presupuesto en el que se proyectarían las metas comerciales de venta para cada uno de los mercados relevantes de piezas y partes, lo que determinaría la cantidad de huevos a cargar. En el desarrollo de dicho presupuesto intervendrían diversas gerencias de las filiales de Agrosuper, se considerarían diversas variables comerciales y se tendrían en cuenta tendencias nacionales e internacionales. Atendido el carácter dinámico de los mercados relevantes concernidos, el presupuesto contemplaría un proceso de confirmación semanal de la carga prevista. En definitiva, Agrosuper sostiene que las decisiones comerciales y productivas que adopta dependerían de la complejidad, heterogeneidad, apertura, competitividad y variabilidad de los mercados relevantes y serían completamente independientes de las supuestas sugerencias del Presidente de la APA.

3.13.    Agrosuper también expone que, contrariamente a lo indicado por la Fiscalía en su requerimiento, se podrían observar importantes cambios de participaciones de mercado de cada una de las empresas productoras e importadoras al considerar cada uno de los mercados relevantes de piezas y partes de carne de pollo en Chile. Lo anterior revelaría una fuerte competencia, diversidad de políticas comerciales entre empresas e incremento de la innovación en productos e investigación de mercado y publicidad. Cita al efecto variaciones en las participaciones de mercado (medidas en kilos) para cada uno de los mercados relevantes de producto definidos durante los años 2005 a 2010 y en el canal de supermercados.

3.14.    Sostiene que, incluso considerando la definición de mercado relevante dada por la Fiscalía en su requerimiento, el acuerdo de restricción de oferta imputado carecería de sentido, en atención a que esa requerida no seguiría la supuesta sugerencia de la APA y a que los precios de todos los productos de dicho mercado relevante estarían integrados y/o causados con los precios externos y correlacionados con el precio del maíz.

3.15.    Esa requerida niega la existencia de un intercambio ilícito de información entre las Empresas Avícolas Requeridas. Afirma entregar información a diversos órganos públicos y privados en beneficio del mercado, haciendo presente que la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias del Ministerio de Agricultura (“ODEPA”) tendría precisamente como una de sus funciones la difusión de información gratuita de interés general para la actividad agropecuaria y que la Fiscalía Nacional Económica habría reconocido que la recolección de información de interés común constituye un fin gremial legítimo. Describe la información enviada a la APA por las empresas avícolas y la enviada por éstas a aquélla, calificándola como histórica, agregada, no sensible o estratégica y mayoritariamente pública, e indica que información de mayor calidad estadística podría ser adquirida de empresas privadas. Respecto de la información remitida por la APA, Agrosuper añade que sería inepta para influir en las decisiones de carga, faena, congelado o exportación de las empresas. Añade que la APA no contaría con mecanismos de fiscalización o monitoreo de la efectividad o verosimilitud de los datos remitidos y que tampoco se habrían discutido o acordado mecanismos de sanción o compensación para el evento de proporcionarse datos inexactos o falsos. Solicita que se declare que el intercambio de información realizado a través de la APA es lícito, atendidas las características de los mercados y la información intercambiada; la jurisprudencia, guías y doctrinas extranjeras al respecto; y la necesidad de evitar la aplicación retroactiva de la Guía de Asociaciones Gremiales de la FNE, en observancia del principio de protección de la confianza legítima.

3.16.    Junto con sostener que corresponde a la Fiscalía Nacional Económica la carga de acreditar la existencia del acuerdo imputado en el requerimiento, Agrosuper opone la excepción de prescripción extintiva. Sostiene que la acusación concreta de la Fiscalía consistiría en la celebración y ejecución de convenciones anuales de limitación de producción y asignación de cuotas de mercado, indicando que el plazo de prescripción se contaría a partir de la fecha de ejecución de cada una de las conductas imputadas. A juicio de Agrosuper, la Fiscalía Nacional Económica erraría al señalar que los supuestos acuerdos de carácter anual constituirían un patrón colusorio, aduciendo que el tratamiento unitario sólo sería procedente si existiera un plan común u objetivo económico y las conductas fueran complementarias en el marco de dicho objetivo único, circunstancias que no concurrirían en el caso sublite. Como consecuencia de dicho tratamiento separado, Agrosuper alega la prescripción de los acuerdos imputados que se habrían celebrado con anterioridad al 13 de octubre de 2009, invocando el artículo 25° de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes y eligiendo como estatuto de prescripción aplicable el texto del artículo 20° del D.L. N° 211 antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.361. En el evento que este Tribunal considerare que la conducta imputada constituiría un marco colusivo, Agrosuper sostiene que de la fecha de notificación del requerimiento habría transcurrido con creces el plazo de prescripción de dos años establecido por el D.L. N° 211, sea que aquél se cuente desde 1994, 1995 o “hace diez años”.

3.17.    Agrosuper también opone como defensa la ausencia de afectación del bienestar social de la conducta imputada, señalando que en ninguna parte del requerimiento se imputaría la obtención de ganancias supracompetitivas, de modo que no se configuraría una conducta subsumible bajo el tipo de cartel.

3.18.    Adicionalmente sostiene que en el presente caso no concurrirían los requisitos del tipo del literal a) del artículo 3° del D.L. N° 211. Reitera que la imputación formulada por el requerimiento sería la celebración de convenciones anuales de limitación de producción, arguyendo que cada uno de dichos acuerdos debería ser juzgado de acuerdo con el tipo infraccional vigente a la fecha de su supuesta celebración. Ello implicaría que toda conducta acaecida con anterioridad al 13 de octubre de 2009 debiera juzgarse de acuerdo con el texto vigente antes de la reforma de la Ley N° 20.361. Según Agrosuper, el requerimiento omitiría por completo un análisis de la faz subjetiva del injusto colusivo, indicando que de la habitual proyección de demanda de la industria y de las supuestas sugerencias de cargas del Presidente de la APA no se demostraría una confluencia de voluntades; por el contrario, el comportamiento de Agrosuper demostraría su total independencia y autonomía en la adopción de decisiones de carga y faena. Tampoco concurriría en los hechos la aptitud causal para lesionar o poner en riesgo la libre competencia, en atención a las características de los mercados relevantes. En tercer término, niega haber ejecutado hechos con la intención positiva de afectar las condiciones de competencia, argumentando que no existiría dolo. Por último, sostiene que respecto de aquellas conductas regidas por el texto anterior del literal a) del artículo 3° no concurriría el requisito especial de abusar del poder de mercado conferido por los presuntos acuerdos, indicando que el requerimiento no imputaría abuso explotativo o exclusorio.

3.19.    En relación con la multa cuya aplicación solicita la Fiscalía Nacional Económica, Agrosuper reitera que la imputación en el caso sublite consistiría en supuestos acuerdos colusorios de carácter anual, indicando que la multa aplicable dependería de la época de ejecución de ellos. En virtud de lo anterior, solicita a este Tribunal tener presente que la máxima multa aplicable a los acuerdos imputados sería de 10.000 Unidades Tributarias Mensuales para aquellos celebrados con anterioridad al 7 de marzo de 2005 y 20.000 Unidades Tributarias Anuales para aquellos celebrados a partir de esa fecha y hasta el 11 de octubre de 2009. En el evento que este Tribunal considere a todos los acuerdos como parte de un marco colusivo o patrón colusorio, la multa máxima aplicable sería 10.000 Unidades Tributarias Mensuales, atendido que las conductas habrían sido ejecutadas en 1994, 1995 o “hace diez años”.

3.20.    Finalmente, solicita a este Tribunal que, en el evento de decidir imponer alguna multa, se respete el principio de proporcionalidad, velando una adecuada proporción entre la sanción y la conducta y entre aquélla y las multas impuestas en casos similares. Sostiene que no concurrirían en el presente caso las circunstancias agravantes contenidas en el artículo 26° del D.L. N° 211, señalando que la conducta imputada no habría tenido efecto en precios, lo que impediría considerar la existencia de beneficio económico; que el requerimiento no haría referencia a los efectos reales o potenciales en la competencia, lo que impediría realizar una ponderación concreta de gravedad; y, que Agrosuper habría mantenido un historial impecable e irreprochable en materia de libre competencia. Por esas consideraciones sostiene que la pretensión de multa formulada por el requerimiento resultaría totalmente desproporcionada y carente de justificación.

4. A fojas 308, con fecha 5 de enero de 2012, Ariztía contestó el requerimiento interpuesto por la FNE, solicitando su rechazo, con expresa condenación en costas, por las consideraciones siguientes:

4.1.    En primer término, Empresas Ariztía S.A. sostiene carecer de legitimación pasiva para ser requerida, en atención a que no habría participado de manera alguna en los hechos en que se funda el requerimiento. Argumenta que la responsabilidad infraccional es especialísima y que la imposición de cualquier sanción supone acreditar fehacientemente que la persona natural o jurídica imputada participó en los hechos que configuran la pretendida infracción. Aduce ser una sociedad de inversiones que no se dedicaría a la producción de pollo, indicando que una sociedad relacionada a ella sí participaría en el mercado, pero ella tendría una estructura jurídica, dirección y administradores diversos y operaría en forma autónoma. Afirma que el ilícito anticompetitivo imputado supone un concierto de voluntades preciso y concreto, razón por la cual no podría atribuirse responsabilidad a una persona jurídica por el solo hecho de estar relacionada societariamente con otra. En cualquier caso, Ariztía niega que alguna sociedad relacionada con ella incurriera en los actos imputados en el requerimiento.

4.2.    Por otra parte, Ariztía controvierte la definición de mercado relevante efectuada por la Fiscalía Nacional Económica, sosteniendo que ella dejaría arbitrariamente afuera a importantes sustitutos directos o indirectos y tendría como objetivo generar la impresión de que las requeridas podrían haber adquirido poder de mercado a través de una supuesta colusión. En primer lugar, Ariztía afirma que la carne de pollo y en especial cada uno de sus principales cortes (pollo entero, pechuga y trutro) serían commodities, pues diversas unidades del mismo bien no presentarían diferenciaciones cualitativas entre sí. Como consecuencia de lo anterior, expone que los precios de la carne de pollo y en especial los precios de cada uno de sus cortes en el mercado interno habrían seguido durante los últimos años la tendencia del mercado internacional.

4.3.    En segundo lugar, Ariztía sostiene que la caracterización del mercado relevante efectuada por la Fiscalía erraría enormemente al desconocer que la demanda de pollo se daría por diferentes cortes (pollo entero, pechuga, trutro), los que no podrían ser considerados productos idénticos o siquiera similares. El aserto anterior se justificaría en las preferencias de los consumidores, manifestadas, por una parte, en las tendencias a la baja del consumo de pollo entero y al aumento de la demanda por pechuga y trutros y, por la otra, en la predilección del consumidor chileno por el trutro en desmedro de la pechuga.

4.4.    En tercer lugar, Ariztía critica la exclusión de la carne de pollo congelada del mercado relevante, por las siguientes consideraciones: (i) los productores nacionales venderían parte de su producción de pollo en forma congelada a los canales de clientes industriales y Horeca (de “Hoteles, Restaurantes y Casinos”), quienes demandarían ese producto por razones logísticas y de manejo de stocks o inventarios; (ii) Ariztía habría importado en algunas ocasiones pollo congelado para tener la posibilidad de destinar su producción al mercado fresco nacional o a mercados de exportación; (iii) parte de la producción nacional se vendería congelada en los canales supermercadista y tradicional, en formatos diferenciados por cortes o como productos elaborados; (iv) la preferencia de los consumidores por el pollo fresco sería relativa y enfrentaría un límite natural, relacionado con la diferencia de precio existente entre dicho producto y el pollo congelado; dicho límite habría demostrado disciplinar el actuar de los productores nacionales y habría permitido un significativo incremento de las importaciones; y, (v) la jurisprudencia extranjera habría considerado los productos de pollo fresco y pollo congelado como parte del mismo mercado de producto;

4.5.    En cuarto lugar, Ariztía cuestiona que la definición de mercado relevante excluya a la carne de pollo importada, pues ella tendría la potencialidad de disciplinar y en los hechos habría disciplinado el actuar de los productores nacionales de carne de pollo. Sostiene que las importaciones habrían aumentado considerablemente desde el año 2004 a la fecha, al punto que en la actualidad representarían más del 15% del volumen de consumo interno, convirtiéndose en la práctica en el tercer actor del mercado. Ariztía advierte que la participación de las importaciones sólo tenderá a aumentar, en atención a la apertura comercial de Chile y la existencia de regímenes de importaciones libres de aranceles con los principales productores de pollo del mundo. Continúa indicando que la sustitución entre la carne de pollo nacional y la carne de pollo importada sería un hecho reconocido y aceptado por los productores nacionales y por la APA desde hace muchísimos años, incluyéndose la incidencia de las importaciones en el modelo de proyección de demanda de la APA. Sostiene, por último, que no sería efectivo que la baja penetración de las importaciones de carne de pollo se debería a la falta de canales de distribución adecuados, advirtiendo que los principales importadores serían supermercados, quienes contarían con redes de distribución propias de reconocida eficiencia. Los demás importadores, de menor tamaño, no requerirían realizar inversiones significativas en cadenas de distribución, en atención a que sus clientes (cadenas de carnicerías) contarían con ellas.

4.6.    En último término, Ariztía cuestiona que se excluya del mercado relevante a carnes diversas del pollo (principalmente cerdo, pavo y vacuno), aduciendo que ellas constituirían sustitutos cercanos que tendrían el potencial de disciplinar el actuar de los productores avícolas. Sostiene que las razones esgrimidas por la FNE para justificar la exclusión de dichas carnes serían débiles y se basarían en parámetros no determinantes desde la perspectiva del consumidor, afirmando en cambio que el precio del pollo no se diferenciaría sustancialmente del precio de aquéllas. Añade que los productores de pollo consideran que enfrentan la competencia de las otras carnes, lo que se revelaría en la inclusión, en el modelo econométrico de proyección de demanda que utiliza la APA, de los precios de la carne de cerdo y bovino entre las determinantes de la demanda por carne de pollo. Finalmente, sostiene que estudios de elasticidad cruzada solicitados por la APA entre la carne de pollo y la de cerdo y vacuno arrojarían resultados en el rango de 0,4-0,5, lo que daría cuenta de la relación de sustitución.

4.7.    Atendidas las consideraciones expuestas precedentemente, Ariztía sostiene que una correcta definición de mercado relevante comprendería la producción, importación, comercialización y distribución mayorista de distintos cortes de carne de pollo, fresca y congelada, en todo el territorio nacional, teniendo presente el grado apreciable de sustitución que existiría entre la carne de pollo y demás productos cárnicos.

4.8.    A continuación analiza cuáles serían las principales características del mercado relevante, las que –según su parecer– permitirían demostrar que las imputaciones formuladas en el requerimiento no serían plausibles. Según Ariztía, el mercado local tendría como líder indiscutido a la empresa Agrosuper no sólo en producción de carne de pollo (56% de participación), sino que también en la producción de proteína animal (décima empresa más grande del mundo) y en la producción de alimentos para animales. El mercado estaría conformado por pocos actores locales, quienes permanentemente observarían y seguirían el comportamiento de la empresa líder. Además de Agrosuper, integrarían el mercado empresas de menor tamaño, como Ariztía (29% de participación), Don Pollo (8% de participación), Codipra, Santa Rosa y Granja Magdalena.

4.9.    Ariztía afirma encontrarse impedido de desafiar a Agrosuper, quien contaría con ventajas de tipo técnico y comercial. Sostiene que se limitaría a seguir los precios del líder del mercado y obtendría márgenes operacionales bajos o negativos. Expone que una eventual baja de precios de su parte no tendría sentido, pues produciría un impacto negativo en los márgenes y sería rápidamente igualado. Ariztía argumenta que no le sería posible ganar participación de mercado a través de inversiones en capacidad instalada debido a restricciones financieras, efectuando durante los últimos años sólo aquellas inversiones necesarias para mantener su participación de mercado en el contexto de una demanda creciente. Ariztía explica que sus restricciones financieras se deberían a las bajas rentabilidades del negocio, a las limitaciones al acceso al crédito bancario originadas en las crisis de 1982 y acentuadas debido a las posteriores renegociaciones con los bancos y a la imposibilidad de acudir al mercado de valores debido al nivel de endeudamiento existente.

4.10.    Ariztía opone a su situación la de Agrosuper, empresa que tendría ventajas competitivas significativas, derivadas de su tamaño absoluto y relativo; sus menores costos operacionales; su diversificación; su grado de integración vertical; su capacidad y sus modalidades de abastecimiento de insumos; su poder de negociación; su operación en mercados conexos; y, su desarrollo logístico y financiero. Como consecuencia de lo anterior, la competencia en el mercado interno estaría determinada por la posición dominante de Agrosuper, quien actuaría como líder del mercado. Las restricciones financieras y el carácter de producto esencialmente homogéneo del pollo limitarían las estrategias competitivas de Ariztía, forzándola a constituirse en un seguidor de precios, sin que pueda exigírsele más que un comportamiento competitivo defensivo.

4.11.    Ariztía caracteriza al mercado como carente de barreras a la entrada que impidan o dificulten mayormente el ingreso de nuevos competidores, señalando que, por el contrario, un importante número de actores habría ingresado durante los últimos años mediante importaciones. Explica que la ausencia de entrada de productores nacionales se debería a las características propias de la industria, que generarían una tendencia a una mayor concentración. Sostiene que en el mercado de la producción, comercialización y distribución de distintos cortes de carne de pollo existirían economías de escala relacionadas con la operación de plantas de incubación, procesamiento y faenamiento, de manera que la escala mínima eficiente sólo se alcanzaría con una producción de 250.000 pollos semanales. La inversión necesaria para alcanzar tal escala sería asumible y significativamente menor a la requerida en otros mercados (2.000.000 unidades de fomento para formar una empresa nueva del tamaño de Don Pollo), pero no habría suscitado interés en atención a la baja rentabilidad del negocio. En todo caso, afirma que los costos en inversiones serían esencialmente los mismos en que debieron incurrir los incumbentes, por lo que no podrían calificarse de economías de escala. Ariztía controvierte que la integración vertical de la industria avícola nacional constituya una ventaja, pues cualquier potencial entrante podría ingresar al mercado en forma integrada o externalizar parte del proceso productivo sin ponerse en una situación de desventaja frente a los actuales participantes. Por último, niega que las normas ambientales y sanitarias que regulan la producción avícola puedan considerarse una barrera a la entrada, tanto porque dichas normas serían perfectamente posibles de cumplir por parte de cualquier interesado, como porque también deben ser cumplidas por los incumbentes.

4.12.    Ariztía expresa que el mercado relevante se caracteriza por la importancia creciente de las importaciones, destacando que ellas representarían más del 15% del consumo nacional. Sostiene que, como consecuencia de lo anterior, carecería de poder de mercado individual y sería un seguidor de Agrosuper, cuyos precios se encontrarían moderados por las importaciones. Expone que cualquier eventual acuerdo de limitación de producción o aumento de precios entre productores nacionales sería compensado con el aumento de las importaciones a bajo precio, en las que incidirían los subsidios y regalías que recibirían los productores de pollo extranjeros en su país de origen. Por lo tanto, sostiene que un eventual acuerdo como el imputado en el requerimiento no conferiría poder de mercado colectivo, pues produciría una inmediata caída en la participación de mercado y los ingresos totales de las requeridas.

4.13.    Como última característica del mercado relevante, Ariztía sostiene que los productores de carne de pollo venderían casi la totalidad de su producción a través de terceros que fijarían el precio a público, principalmente supermercados. Por ello advierte que cualquier hipotético poder de mercado que pudieren tener los productores avícolas se vería inmediata y directamente contrarrestado por el poder de los intermediarios en la comercialización de carne de pollo.

4.14.    A continuación Ariztía responde a las imputaciones formuladas en el requerimiento, negando que ella o las empresas controladas por ella se hayan coludido con las empresas Agrosuper y Don Pollo para limitar la cantidad de carne de pollo a vender en el mercado local o para asignarse cuotas de participación de mercado. En relación con el acuerdo que, a juicio de la Fiscalía Nacional Económica, las Empresas Avícolas Requeridas habrían celebrado en 1994, Ariztía niega haber celebrado algún acuerdo como el imputado y sostiene que la información obtenida le permite negar que sociedades relacionadas a ella lo hayan hecho. Ariztía también niega haber intercambiado información estratégica con sus competidores con el objeto de organizar un acuerdo y monitorear su cumplimiento. Sostiene que los únicos antecedentes acompañados por la FNE junto con el requerimiento –una cadena de correos electrónicos y una entrevista– no darían cuenta del acuerdo colusorio que se imputa. Advierte además que el comportamiento de la FNE constituiría una infracción al principio de objetividad que debiera inspirar el actuar de un órgano persecutor público.

4.15.    Ariztía sostiene que las requeridas competirían vigorosamente en el mercado, disputándose clientes entre sí, buscando aumentar su participación en los diversos canales de ventas y reducir sus costos. La competencia se demostraría en los constantes esfuerzos en los que incurriría esa requerida con el objeto de desplazar, dentro de sus posibilidades, los productos ofrecidos por Agrosuper y Don Pollo. En ese contexto, afirma decidir en forma individual y autónoma su producción para los mercados internos y externos. Indica que produce de acuerdo con su capacidad instalada, la que no habría podido ser aumentada por sobre el aumento de la demanda de carne de pollo debido a restricciones financieras. Señala que no habría tomado ni habría podido tomar en consideración los ajustes de carga calculados por la APA en ocasiones esporádicas, en atención a que cargaría sus huevos a plena capacidad productiva en las distintas fases del negocio, arbitrando sus ventas entre el mercado local y el mercado de exportaciones. Tampoco sería correcto sostener que Ariztía estuvo en condiciones de seguir recomendaciones de la APA relativas al aumento de stock o inventario de productos congelados, dado que el proceso necesario para ello sería excesivamente oneroso. Finalmente, indica que no sería efectivo que Ariztía, a instancias de la APA, haya matado crías recién nacidas, advirtiendo que entre 2006 y 2010 en sólo una oportunidad se habría recurrido a la matanza de pollitos de un día como una decisión unilateral basada en una brusca caída en las expectativas de venta.

4.16.    La referida requerida también controvierte que las participaciones de mercado hayan permanecido estables en los últimos años, indicando que la estimación efectuada por la FNE sería errada y no demostraría las variaciones en participación experimentadas año a año e incluso dentro de cada año. Expone que entre enero de 2000 y diciembre de 2010 la participación de Ariztía habría variado entre un mínimo de 26,5% y un máximo de 36,2%. También cita dos años durante los cuales la participación de Ariztía habría variado cerca de cuatro puntos porcentuales.

4.17.    Por otra parte, y en relación con los mecanismos de entrega de información desde y hacia la APA, Ariztía sostiene que la información recolectada por dicha asociación gremial tendría por objeto cumplir con funciones gremiales, se limitaría a información histórica y en la mayoría de los casos sería devuelta a los asociados como información agregada. Adicionalmente señala que gran parte de los datos que las empresas productoras enviarían a la APA correspondería a información que podría ser obtenida de diversas fuentes, tales como el Instituto Nacional de Estadísticas y el Servicio Nacional de Aduanas. Ariztía argumenta que la elaboración de informes estadísticos y su posterior puesta a disposición de los asociados constituiría una conducta propia y no censurable de una asociación gremial. Concluye expresando que excepcionalmente la APA habría requerido a sus asociados la entrega de información sensible, bajo estricta confidencialidad, para efectos de solicitar la aplicación de salvaguardias en contra de las importaciones de carne de ave, objetivo que también debería calificarse de legítimo.

4.18.    En relación con la proyección de demanda efectuada por la APA, Ariztía sostiene que ella sería perfectamente legítima y no podría ser considerada dañina desde la perspectiva de la libre competencia. Señala que esa proyección no sería más que un modelo econométrico destinado a estimar la evolución de la demanda global de kilos totales de carne de pollo en el mercado local, que sería considerada por Ariztía como un dato adicional en sus propios análisis de proyección de demanda.

4.19.    Ariztía advierte que existirían importantes diferencias entre las proyecciones de la APA y las cantidades efectivamente producidas por esa empresa avícola. En este sentido, señala que nunca habría seguido las previsiones hechas por la APA respecto de las cargas, indicando que, por el contrario, habría mantenido una política de cargar prácticamente al tope de su capacidad, con el fin de optimizar su actividad. Ariztía niega que la APA sugiriera a las empresas avícolas las cargas que debían efectuar según una participación de mercado previamente acordada, aduciendo que la asociación gremial se limitaba a comunicar los supuestos sobre los cuales se había estimado la proyección de demanda de carne de ave.

4.20.    En relación con la determinación del porcentaje de marinado informado en el rotulado en los envases de los productos, Ariztía señala que el acuerdo alcanzado entre los productores avícolas no sería ilegítimo y no obedecería a evitar la diferenciación del producto para los consumidores, sino que habría respondido al interés de limitar el contenido de marinado de sus productos en niveles consistentes con la evidencia técnica y la práctica internacional en la materia. Aclara que el acuerdo adoptado sólo establecería un máximo, por lo que se mantendría la independencia de cada avícola para definir el porcentaje de marinado específico adicionado a cada producto.

4.21.    A juicio de la referida requerida, los siguientes antecedentes refutarían la imputación de restricción de producción y asignación de cuotas de mercado formulada por la FNE: (i) la producción de pollo se habría multiplicado por cuatro durante los últimos veinte años, desplazando al vacuno como carne más producida; (ii) el consumo de pollo per cápita se habría triplicado en los últimos veinte años; (iii) pese a la concentración de la industria avícola nacional, el comportamiento de los precios de la carne de pollo no sería muy disímil al observado en otros países, incluso con organizaciones industriales diferentes a la chilena; (iv) la situación del consumidor se habría visto mejorada por las importaciones de pollo, que representarían hasta el 15% del consumo; y, (v) el precio del maíz –principal insumo en la producción de pollo– se habría triplicado, en circunstancias que durante ese mismo periodo el precio del pollo habría subido en una medida mucho menor.

4.22.    A continuación Ariztía analiza el marco jurídico aplicable al caso, indicando que el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica adolecería de dos gravísimos errores, al dar por infringidas las normas del artículo 3° del D.L. N° 211 según el texto fijado por la Ley N° 20.361 y solicitar la aplicación de las multas contempladas en dicho cuerpo legal: (i) no respetar la aplicación de la ley especial por sobre la ley general; y (ii) no aplicar la ley más favorable al imputado. Esa requerida sostiene que sería imprescindible establecer las normas legales aplicables a los hechos imputados, atendido que durante los últimos diez años han regido diversos textos del D.L. N° 211, con importantes diferencias en la descripción de las conductas consideradas como colusión, las sanciones aplicables, la prescripción de las acciones para perseguir la infracción y diversas normas procesales.

4.23.    En relación con el principio de especialidad, arguye que la Fiscalía erraría al invocar simultáneamente como disposiciones infringidas los incisos primero y segundo literal a) del artículo 3° del D.L. N° 211, en atención a que la segunda de dichas disposiciones consistiría en una norma especial que primaría sobre la primera, de carácter general, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 4° y 13° del Código Civil. Ariztía sostiene que el ilícito de colusión exigiría la acreditación de requisitos especiales, de modo que no sería posible construir dicha infracción combinando los incisos primero y segundo del citado artículo 3°. Indica que, incluso en el hipotético supuesto de que el acuerdo de asignación de cuotas imputado hubiese existido, éste no cumpliría con los requisitos especiales del ilícito de colusión, pues no habría generado rentas económicas ni utilidades sobrenormales; y, Agrosuper tendría poder de mercado antes de cualquier supuesto acuerdo, sólo moderado por los sustitutos y las importaciones.

4.24.    En relación con la aplicación de la ley más favorable a los imputados, Ariztía sostiene que la ley aplicable al caso de autos sería el D.L. N° 211 en su texto primitivo, pues la colusión imputada se habría iniciado bajo la vigencia de dicho cuerpo legal y la citada norma resultaría más favorable a los imputados al ser comparada con las modificaciones introducidas al D.L. N° 211 por las leyes N° 19.911, de 2003, y N° 20.361, de 2009. Indica que, conforme con la doctrina reiterada por el Excmo. Tribunal Constitucional, el poder sancionatorio del Estado se encuentra regido por las reglas y principios del derecho penal. Sostiene que las actuaciones ilícitas de que conoce este Tribunal, así como la aplicación de sanciones y la prescripción de la acción para perseguir su castigo, se regirían por los principios del derecho penal. Cita lo dispuesto en los artículos 19° N° 3 de la Constitución Política y 9° del Código Civil, concluyendo que en virtud de ellos se encontraría prohibida la aplicación retroactiva de las leyes sancionatorias en general y ordenada excepcionalmente la aplicación retroactiva de la ley más favorable al imputado. Sostiene que en el caso sublite la Fiscalía Nacional Económica habría prescindido completamente de la normativa constitucional, solicitando la sanción de una eventual infracción con arreglo a una ley que no sería la más favorable para los supuestamente concertados.

4.25.    Después de exponer la regulación del ilícito de colusión a lo largo del tiempo, Ariztía sostiene que en ningún caso correspondería aplicar el texto del D.L. N° 211 desde la entrada en vigencia de la Ley N° 20.361, pues el nuevo texto del artículo 26° establece la sanción más alta de todas las leyes y se suprimió del literal a) del artículo 3° la exigencia de ejercer abusivamente del poder de mercado conferido por el acuerdo. A continuación, esa requerida argumenta que la ley más favorable para los imputados en la causa sublite sería el D.L. N° 211 en su texto primitivo, en atención a las siguientes consideraciones: (i) aunque dicha versión del D.L. N° 211 contemplaba una pena corporal, ella fue derogada por la Ley N° 19.911 y también fueron derogadas las facultades de la H. Comisión Resolutiva para ordenar el ejercicio de la acción penal y de la Fiscalía Nacional Económica para ejercerla; y, (ii) en lo que respecta a las sanciones pecuniarias, dicho texto legal establecería la multa máxima menor de hasta 10.000 Unidades Tributarias Mensuales.

4.26.    En conclusión, Ariztía sostiene que no se habría cometido la colusión imputada, pues no se cumplirían los requisitos del tipo infraccional bajo ninguno de los textos del D.L. N° 211. Y en el hipotético caso que este Tribunal declarare la comisión de una infracción, su juzgamiento y sanción se regiría por el D.L. N° 211 en su texto primitivo, pues sería la ley más favorable para los imputados.

5. A fojas 352, con fecha 5 de enero de 2012, Don Pollo contestó el requerimiento interpuesto por la FNE, solicitando su rechazo, con expresa condenación en costas, por las consideraciones siguientes:

5.1.    Don Pollo no habría participado de ningún acuerdo de limitación de la producción y asignación de cuotas. Dicho acuerdo tampoco tendría sentido, en atención a que el pollo sería un commodity y se comerciaría en un mercado abierto a la presión competitiva de las importaciones. Esa requerida afirma que entre las Empresas Avícolas Requeridas sólo existirían intercambios lícitos de información sobre diversas materias relevantes para la industria. En el evento que alguno de dichos intercambios fuera considerado ilícito por este Tribunal, Don Pollo alega la prescripción de tal infracción. Finalmente, y en subsidio de lo anterior, Don Pollo solicita que la eventual aplicación de sanciones se realice considerando las garantías del debido proceso propias del ejercicio del ius puniendi del Estado, tanto en los criterios de determinación de multa como en la aplicación de la ley más favorable al sancionado.

5.2.    En relación con el mercado relevante, Don Pollo sostiene ser un agente de mercado enfocado en nichos distintos de las grandes cadenas de supermercados, con una participación del 6,5% de las ventas del mercado nacional de carne de pollo al año 2010. Señala que por las características del mercado y su tamaño de producción actuaría como un tomador de precios y carecería de capacidad negociadora frente a los distribuidores. Indica que sus decisiones de producción están relacionadas con su capacidad máxima de faena y las dificultades y limitaciones al almacenamiento de pollo fresco y congelado. Argumenta que en este mercado las importaciones habrían cobrado una creciente relevancia, pasando de representar un 4% del consumo nacional durante el año 2006 a constituir casi un 15% durante el año 2010. Dicho crecimiento se habría visto impulsado por rebajas arancelarias, la autorización sanitaria para exportadores de Brasil y Estados Unidos y los bajos precios provenientes de productores argentinos que aprovecharían subsidios estatales. Expone que la competencia por parte de los productos importados sería particularmente intensa en los canales distintos del supermercadista, en donde el pollo entero y a granel tendría mucha relevancia y la distinción entre pollo fresco y congelado se diluiría.

5.3.    Don Pollo critica la definición de mercado relevante efectuada por la Fiscalía Nacional Económica, indicando que en ella se habría prescindido de los elementos de apreciación utilizados por la jurisprudencia comparada o de tests econométricos de sustituibilidad, todo lo anterior con el objeto de crear una definición funcional a la tesis del persecutor, que daría cuenta de un mercado supuestamente controlado por un cartel.

5.4.    En primer término, sostiene que la acusación contenida en el requerimiento debería analizarse considerando el aumento sostenido de las importaciones durante los últimos años. Argumenta que la exclusión de las importaciones de pollo del mercado relevante constituiría un presupuesto imprescindible para el éxito de la acción, en atención a que en los mercados en los que existe competencia internacional, que disciplina los precios internos, no sería posible argumentar un supuesto poder de mercado por parte de los proveedores nacionales. Indica que el requerimiento restringiría artificialmente el mercado relevante al excluir a priori las importaciones, invocando razones erradas para ello.

5.5.    En relación con la diferencia en el formato de comercialización del pollo importado, señala que ante diferencias cualitativas y de precio entre productos que son sustitutos imperfectos, el producto que se percibe como de calidad inferior sería de todos modos capaz de disciplinar el precio del producto supuestamente superior. Afirma que bastaría que un número suficiente de consumidores prefiriera el pollo congelado ante un alza de precio del pollo fresco para comprobar que ambos productos formarían parte de un mismo mercado. Finalmente indica que en canales distintos de los supermercados muchas veces sería irrelevante la distinción entre producto congelado y fresco, ya sea por la comercialización de producto congelado como fresco –lo que ocurriría en algunos locales del canal tradicional– o por la presentación de un producto preparado (canal Horeca).

5.6.    En relación con la necesidad de contar con un canal de distribución, Don Pollo sostiene que la evidencia de aumento sustancial de las importaciones durante los últimos años refutaría lo expuesto por la Fiscalía Nacional Económica. Indica que algunos exportadores constituirían gigantes del negocio alimentario (Sadia, Tyson, Cresta Roja, Tres Arroyos) con capacidad para acceder a canales de distribución suficientes para ingresar al mercado chileno. También señala que los principales importadores de pollo serían las propias cadenas de supermercados, quienes contarían con capacidad logística y de distribución que les permitirían un abastecimiento nacional.

5.7.    En segundo término, Don Pollo afirma que la Fiscalía descartaría en forma escueta que el pollo pertenezca al mismo mercado relevante que otras carnes y afirma que sería necesario un análisis mucho más detallado que el efectuado en el requerimiento para concluir que cualquier otro tipo de carne debiese estar excluido del mercado relevante. Sostiene que el propio informe de la ODEPA citado por la Fiscalía revelaría que la sustituibilidad entre el pollo y las carnes rojas sería una cuestión compleja. Indica que existiría una elasticidad cruzada positiva y creciente entre la carne de ave y la carne bovina, lo que determinaría su pertenencia a un mismo mercado relevante. Concluye señalando que existiría un mayor grado de sustitución entre dichas carnes al considerar los cortes más económicos de cerdo y vacuno o los productos derivados del pollo con mayor valor agregado.

5.8.    En virtud de lo expuesto, Don Pollo argumenta que la definición de mercado relevante no debiera limitarse a la producción nacional de producto fresco, debiendo también incluir las importaciones y los cortes de otras carnes que presenten suficiente elasticidad cruzada respecto del pollo. Esa requerida sostiene que su participación de mercado sería muy inferior a la expuesta por la Fiscalía en el requerimiento, indicando que en el evento de adoptarse una definición de mercado relevante limitada a la comercialización de la carne de pollo, en todos sus formatos y sin importar su procedencia, su participación sería cercana al 6,5%, considerando las ventas durante el año 2010.

5.9.    Después del análisis del mercado relevante, Don Pollo formula sus excepciones y defensas. En primer término, sostiene que el intercambio de determinada información con competidores no constituiría una conducta en sí misma ilícita o prohibida. Indica que en el curso normal de los negocios sería posible intercambiar información sin riesgo para el proceso competitivo y que, incluso en el evento de tratarse de información de carácter sensible, ella podría ser compartida de una manera en que no se infrinja la libre competencia, particularmente en el marco de una asociación gremial que recopila los datos de la industria y luego los procesa. Cita al respecto jurisprudencia y guías de conducta extranjeras relativas a la legitimidad de la recolección y análisis de cifras de empresas individuales por parte de una asociación gremial.

5.10.    En relación con la proyección de ventas elaborada anualmente por la APA, Don Pollo sostiene que se trata de una práctica lícita, usual en muchas industrias y que no constituiría una infracción a las normas de defensa de la competencia. Las referidas proyecciones serían una mera referencia que consideraría Don Pollo para tomar decisiones de producción de manera independiente. Sostiene que la información de la proyección de ventas estimadas sería útil atendidas las características del mercado (alta perecibilidad del producto, altos costos de almacenamiento, limitada capacidad de congelamiento, etcétera). Por otra parte, señala que la práctica de revisar las proyecciones durante el año tampoco configuraría ilícito alguno y que sólo revelaría que aquéllas carecían de precisión.

5.11.    Don Pollo indica que, en atención a su participación de mercado y su menor tamaño relativo frente a Agrosuper y Ariztía, actuaría como un tomador de precios, de modo que no tendría sentido restringir su producción, pues de hacerlo contribuiría a rebajar su participación de mercado sin obtener beneficios. Expone que sus decisiones de producción se encontrarían limitadas por su capacidad instalada (única planta faenadora) y la decisión de sus dueños de mantenerla como una empresa familiar. Sostiene que durante los últimos años su producción se habría mantenido al tope de la capacidad instalada, lo que la habría obligado a efectuar inversiones para ampliarla. Afirma que esta circunstancia restaría a la participación de Don Pollo en un supuesto acuerdo cualquier aptitud objetiva para producir un resultado contrario a la libre competencia, especialmente si se considera que la compañía no exporta y tendría una escasa capacidad de almacenamiento, de modo que no contaría con las herramientas necesarias para manejar su producción con la inmediatez necesaria para afectar la competencia.

5.12.    Don Pollo sostiene que su producción real durante los últimos cinco años se habría desviado significativamente de la cuota que supuestamente le habría sido asignada por el pretendido acuerdo de cuotas. Esa requerida indica que, en el evento de existir un acuerdo, el referido desvío de parte del productor más pequeño habría significado durísimas represalias de parte de los demás miembros del supuesto cartel. A juicio de Don Pollo, la existencia de importantes diferencias entre su producción real y las cargas proyectadas por la APA, sumadas a la ausencia de medidas en su contra, revelaría inequívocamente la ausencia de un acuerdo anticompetitivo.

5.13.    Sobre el rol de la APA, Don Pollo sostiene que dicha asociación gremial no fue creada para coordinar el acuerdo colusorio imputado por el requerimiento, sino para llevar a cabo importantes funciones para la industria, tales como la representación del sector ante autoridades, la protección de la sanidad e inocuidad de los productos, el desarrollo sustentable de la industria o el apoyo al gobierno en lo referido a la regulación del sector avícola. Expresa que para actores de menor tamaño como Don Pollo la asociación gremial sería extremadamente relevante, pues le permitiría acceder a inversiones o estudios que no podría abordar individualmente y le aseguraría representación ante la autoridad. Reconoce que durante algunos años la APA mantuvo la práctica de señalar, en función de sus proyecciones de ventas, cuál sería la producción que correspondería a cada empresa miembro, de acuerdo con su participación de mercado del año anterior, pero explica que dicha distribución no habría sido discutida en el directorio de la APA, no habría sido incluida en las proyecciones de ventas anuales y no habría afectado las decisiones de producción de Don

Pollo.

5.14.    En relación con las declaraciones de prensa de ejecutivos de Don Pollo, esa requerida sostiene que ellas no harían referencia alguna a un acuerdo de limitación de producción o reparto de mercado, sino que simplemente constarían cuál sería el rol de Don Pollo en el mercado y la intención de la empresa de focalizar sus esfuerzos en la producción de cerdos.

5.15.    A mayor abundamiento, Don Pollo afirma que el supuesto acuerdo no tendría aptitud objetiva para producir efectos anticompetitivos, por diversas consideraciones. En primer lugar, un cartel que limitase la cantidad total consumida requeriría la capacidad de bloquear el ingreso de otros productores o distribuidores. Sin embargo, ello no se condice con la libertad de comercialización que tendrían los productores no adscritos al supuesto cartel (Codipra y Santa Rosa), ni con el continuo crecimiento de las importaciones durante los últimos cinco años. En segundo término, sostiene que el precio del pollo en Chile no sería consistente con la existencia de un cartel y se movería por las variaciones de costos de insumos y el precio del producto en los mercados internacionales, mostrando las mismas tendencias que mercados similares o comparables.

5.16.    Sin perjuicio de los argumentos expuestos precedentemente, Don Pollo opone excepción de prescripción respecto de todos los hechos, actos o acuerdos ejecutados o celebrados con anterioridad al 14 de octubre de 2009, fecha en la que entró en vigencia la Ley N° 20.361. Esa requerida sostiene que hasta la entrada en vigencia de la referida ley, la acción por infracción al D.L. N° 211 prescribía en un plazo de dos años contados desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se funda. Argumenta que el plazo de prescripción de un ilícito sería el vigente al momento de su comisión, de modo que las disposiciones de la Ley N° 20.361 sólo podrían aplicarse a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia. Sostiene que la gran mayoría de las conductas cuestionadas por la FNE serían anteriores a la vigencia de la Ley N° 20.361, incluyendo las declaraciones de ejecutivos de Don Pollo y la referencia a la práctica de indicar valores de carga semanal para cada empresa miembro de APA, dando cuenta la Fiscalía en su propio requerimiento que la ejecución de esa última conducta habría cesado materialmente en diciembre de 2008. Por otra parte, los hechos imputados y que habrían sido ejecutados con posterioridad al 14 de octubre de 2009 en caso alguno podrían ser calificados de ilícitos, insistiendo que la difusión entre miembros de la APA de las proyecciones agregadas de venta para cada año sería perfectamente lícita y no tendría aptitud alguna para afectar la competencia.

5.17.    En subsidio de las defensas anteriores, Don Pollo afirma que, por aplicación del principio de irretroactividad, la sanción máxima aplicable sería una multa de 10.000 Unidades Tributarias Mensuales. Atendido que el requerimiento acusa la participación en un acuerdo que habría producido efectos por, a lo menos, un periodo de diez años, la conducta imputada se remontaría como mínimo al año 2001. Don Pollo sostiene que las normas y principios penales  –aplicables en esta sede por ser una manifestación del ius puniendi estatal– exigirían la aplicación de la menor sanción vigente durante el periodo afectado, pues de lo contrario se infringiría el principio básico del derecho sancionador de irretroactividad de la ley. Continúa señalando que en el momento en el que se habría iniciado la ejecución de la conducta imputada se encontraba vigente el D.L. N° 211 en su texto refundido por el D.S. N° 511 de 1980. Dicha norma establecía en su artículo 17° una sanción pecuniaria máxima de 10.000 Unidades Tributarias Mensuales, texto que permaneció vigente hasta el 12 de febrero de 2004, momento en el que comenzó a regir la Ley N° 19.911. En virtud de lo expuesto, el monto de la sanción solicitada por el requerimiento excedería el máximo legal aplicable. Finalmente, concluye argumentando que la pretensión de sancionar a las Empresas Avícolas Requeridas, por una parte, y a la APA, por otra, constituiría una forma indirecta de exceder el límite legal, toda vez que la referida asociación gremial se financiaría principalmente con los aportes de sus asociados.

5.18.    Por último, Don Pollo señala que la Fiscalía habría omitido considerar los criterios contenidos en el artículo 26° literal c) del D.L. N° 211 para la determinación de la multa. En lo que respecta al criterio de beneficio económico, expone que dado que el acuerdo imputado no habría podido tener efecto alguno en el mercado del pollo, no podría haber reportado beneficios para Don Pollo. Adicionalmente, sostiene que en el improbable evento de haber obtenido beneficios, éstos no podrían ser equivalentes a los obtenidos por sus competidores, de modo que la aplicación de multas idénticas constituiría una infracción al principio de proporcionalidad que habría fijado este Tribunal en su jurisprudencia. En lo que respecta al criterio de gravedad de la conducta, arguye que la calificación no debe realizarse en abstracto, sino que considerando a la actuación y circunstancias específicas de cada compañía. En este sentido, Don Pollo indica que tendría la menor participación de mercado de las Empresas Avícolas Requeridas, contaría con escaso poder de negociación de cara a los distribuidores y al interior de la APA y tendría una baja presencia en supermercados, circunstancias todas que harían inverosímil considerar a Don Pollo como líder, gestor, instigador o administrador del supuesto acuerdo. Finalmente, Don Pollo hace presente que nunca habría sido condenado en sede de competencia. En consecuencia, esa requerida sostiene que no concurren ninguno de los criterios establecidos por la ley para justificar la imposición de la multa máxima en su contra.

5.19.    En mérito de lo expuesto, Don Pollo solicita rechazar el requerimiento en todas sus partes, con costas; o, en subsidio, rebajar la multa solicitada por el señor Fiscal Nacional Económico a la suma que este Tribunal estime pertinente de acuerdo con el mérito del proceso.

6. A fojas 422, con fecha 24 de enero de 2012, se recibió la causa a prueba y se fijaron como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes: “(1) Hechos y circunstancias relativos a la estructura, características y funcionamiento del o los mercados objeto del requerimiento, en el periodo comprendido entre enero de 1994 y la fecha de interposición del mismo; y, (2) Efectividad, características, partícipes, circunstancias, oportunidad, objeto, época y efectos, actuales o potenciales, del acuerdo imputado en el requerimiento”.

7. Prueba documental:

7.1.    Por parte de la Fiscalía Nacional Económica: a fojas 23: (i) copia de entrevista de la Revista del Campo de fecha 16 de abril de 2007, titulada “Clan Covarrubias y su estrategia de desarrollo. Don Pollo ahora engordará cerdos”; (ii) copias de correos electrónicos entre las Requeridas, del mes de enero de 2008. A fojas 499: (i) Oficio N° 1-2011 emitido por el señor Ministro de Turno de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago; (ii) copia de actas de devolución de especies a APA de fecha 20 de enero de 2011; (iii) copia de recursos de reposición presentados por la FNE ante el señor Ministro de Turno de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 27 de marzo de 2012. A fojas 553: copia de resolución dictada por el señor Ministro de Turno (s) de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 4 de abril de 2012. A fojas 897: (i) actas de devolución de especies (NUE 757954, 757955, 757986, 757987); y, (ii) disco duro. A fojas 941: (i) 37 discos compactos con declaraciones de diversas personas naturales durante la investigación conducida bajo el Rol FNE N°1.7522010; y, (ii) disco compacto que contiene transcripciones de dichas declaraciones. A fojas 973: actas de cadena de custodia y devolución de NUE electrónicas (757954, 757955, 757986, 757987). A fojas 1.049: Informe de procesamiento de evidencias caso “Santiago” – Cristián Mella (FNE) e impresiones de hash de cuatro copias electrónicas de NUE. A fojas 1.073: 37 transcripciones de declaraciones formuladas en grabaciones de audio ante la FNE durante la investigación Rol N° 1.752-2010, certificadas respecto de su fidelidad e integridad por una ministra de fe. A fojas 1.132: fojas y discos compactos pertenecientes al expediente de investigación Rol N° 1.752-2010. A fojas 1.142: fojas y discos compactos pertenecientes al expediente de investigación Rol N° 1.752-2010. A fojas 1.176: fojas y discos compactos pertenecientes al expediente de investigación Rol N° 1.752-2010. A fojas 1.205: (i) copia de recurso de queja presentado por la FNE en los autos rol N° 2.4402012 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago; y, (ii) copia de resolución de 11 de abril de 2012 pronunciada por la señora Ministra de Turno de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel en los autos rol 1-2011. A fojas 1.212: carpetas separadas de documentos confidenciales pertenecientes al expediente de investigación Rol N° 1.752-2010 a los que tienen acceso cada una de las Requeridas. A fojas 1.230: copia de resolución pronunciada por la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema con fecha 16 de agosto de 2012. A fojas 1.296: fojas y discos compactos pertenecientes al expediente de investigación Rol N° 1.752-2010. A fojas 1.338: copia de escrito presentado por la FNE ante la Excma. Corte Suprema con fecha 7 de septiembre de 2012. A fojas 1.663: (i) informe de diligencias remitido a la Fiscalía Nacional Económica mediante Oficio N° 232, de 18 de enero de 2011, por el Departamento de Investigación de Organizaciones Criminales OS9 de Carabineros de Chile; y, (ii) actas y registro fotográfico levantado en la diligencia. A fojas 1.949: (i) resolución de 11 de abril de 2012, pronunciada por la señora Ministra de Turno de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel; y, (ii) resolución exenta N° 347, de 26 de abril de 2012, dictada por el señor Fiscal Nacional Económico. A fojas 1.951: nuevas versiones digitales de las copias de trabajo de los NUE 757960, 757988 y 757956. A fojas 1.976: fojas y versiones digitales que complementan las copias de trabajo de los NUE 757988, 757989 y 757992. A fojas 10.452: documentos relativos a la evidencia incautada a Don Pollo (NUE 757991). A fojas 10.610: (i) impresiones obtenidas de la página webhttp://www.odepa.cl/jsp/menu/precios/precios_rubros.jsp;jsessionid=7CBBC34A6BEF031DCD5046D233DFD615, para distintas categorías de precio, correspondientes al periodo 1975-2013; (ii) impresiones obtenidas de la página webhttp://www.apa.cl/index/for_publica_comercial.asp?ano=2011&desde=1&hasta=12&BFEspecie=BOVINOS&cant_prod=1&val_imp=1&cant_expo=1&cant_con=1&%20val_expo=1&precio_inter=1&cant_imp=1&precio_real=1&precio_real2=59.06%7C1996&id_seccion=7&id_subsecciones=32, para las distintas categorías de carne, correspondientes al periodo 1996-2011. A fojas 13.072: documento electrónico “Análisis producción y ventas”, cuya audiencia de percepción documental y versión física consta a fojas 13.109. A fojas 13.118: (i) resolución dictada por la Tercera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 19 de agosto de 2013; (ii) resolución dictada por la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema con fecha 22 de enero de 2014; y, (iii) resolución dictada por la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema con fecha 4 de marzo de 2014.

7.2.    Por parte de Agrosuper: a fojas 164: (i) documento intitulado “Anexo: Desarrollo del Test de Cointegración y Robustez de los Test de Causalidad”; (ii) copia simple del contrato de “Compraventa de Acciones Agrícola Agrosuper S.A.” de fecha 14 de noviembre de 2011; (iii) copia simple de la escritura pública de “Declaración de Disolución Agrícola Agrosuper S.A.” de fecha 25 de noviembre de 2011. A fojas 414: Disco compacto con bases de datos “Precios Pollo Entero con Menudencias nacionales”, “Precios Pollo Entero con Menudencias importados”, “Precios de las piezas y partes de pollo AS exportación”, “Precios de las piezas y partes de pollo mercado interno”, “Precios de los trutros importados”. A fojas 1.101: resolución N° 112 de la FNE que responde a solicitud de acceso a información pública. A fojas 1.580: copia de la sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional de fecha 11 de septiembre de 2012, recaída en el proceso Rol N° 2.153-11-INA. A fojas 2.256: (i) Catálogos de productos de Líder/Walmart; (ii) Catálogos de productos Jumbo y Santa Isabel; (iii) Catálogo de productos Unimarc y Bigger; (iv) Catálogos de productos Tottus; (v) Órdenes de compra correspondientes al año 2011 y emitidas por supermercados asociados a Walmart, Cencosud, SMU y Tottus; (vi) facturas correspondientes al año 2011 emitidas por Agrosuper Comercializadora de Alimentos Ltda. a supermercados asociados a Walmart, Cencosud, SMU y Tottus; y (vii) lista de precios vigente de Agrosuper para piezas y partes de pollo, frescas y congeladas, comercializadas en los canales Supermercados, Cobertura (Tradicional), Foodservice, Industrial y Mayoristas. A fojas 2.278: (i) formato de contrato tipo convenio marco N° 17/2009 en relación con el aprovisionamiento de alimentos perecibles y no perecibles, suscrito el 6 de enero de 2010 entre la Dirección de Contratación Pública y Agrosuper Comercializadora de Alimentos Ltda.; (ii) Lista de productos y precios asociados al convenio marco N° 17/09 correspondientes a los meses de enero, mayo, junio y julio de 2012; (iii) órdenes de compra emitidas por las Fuerzas Armadas al alero del Convenio Marco N° 17/2009; (iv) resoluciones de acta de adjudicación del Convenio Anual de Carnes de Aves de Hospital Traumatológico de Concepción correspondientes a los años 2011 y 2012; y, (v) especificación técnica de carne de pollo congelada IQF de consumo en las Fuerzas Armadas, de mayo de 2011. A fojas 11.332: (i) disco compacto que contiene información relativa a capacidad de faena de las plantas faenadoras de San Vicente y Lo Miranda y a la faena real efectuada en dichas plantas entre los años 2000 y 2011.

7.3.     Por parte de APA: a fojas 468: (i) copia de presentación efectuada el 19 de enero de 2012 al señor Ministro de Turno de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago; (ii) copia de resolución de 31 de enero de 2012, emanada del Ministro de Turno; (iii) copia de Oficio N° 1160-2012, emitido por el señor Ministro de Turno; (iv) copia de Acta de Recepción de Oficio N° 1160-2012, de fecha 14 de febrero de 2012, emitida por la Fiscalía Nacional Económica; (v) copia de correo electrónico enviado por el señor Alfredo Ossa, abogado de APA, al señor Cristián Reyes, Jefe de la División Jurídica de la Fiscalía Nacional Económica, de fecha 15 de febrero de 2012; (vi) copia de escrito presentado por la FNE, de fecha 6 de marzo de 2012, al señor Ministro de Turno; (vii) copia de escrito presentado evacuando traslados respecto del escrito indicado en el numeral anterior; (viii) copia de Resolución de 22 de marzo de 2012, emitida por el señor Ministro de Turno Patricio Villarroel Valdivia; (ix) acta de fecha 23 de marzo de 2012 emitida por el señor Néstor Riquelme Contreras, Notario Suplente de la Décimo Novena Notaría Pública de Santiago. A fojas 1.025: copia de acta de certificación de entrada, registro e incautación de especies en lugar cerrado común y/o lugares especiales, de fecha 12 de enero de 2011. A fojas 1.165: copia simple de la resolución pronunciada el 7 de agosto de 2012 por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. A fojas 1.253: copia de resolución pronunciada por la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema con fecha 30 de agosto de 2012. A fojas 1.514: (i) copia de la reclamación presentada por la APA en contra de la FNE ante el señor Ministro Patricio Villarroel de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago; (ii) de la resolución dictada por el referido Ministro con fecha 1 de agosto de 2012; (iii) del recurso de reposición presentado por la APA en contra de la citada resolución; y, (iv) “Listado de observaciones. Informe de procesamiento de evidencia Caso Santiago”, de fecha 25 de junio de 2012, suscrito por el señor Felipe Sánchez Febre. A fojas 2.321: orden judicial de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago de devolución de antecedentes incautados a APA. A fojas 12.029: carta del señor Jaime Campos Quiroga, de fecha 4 de junio de 2013. A fojas 13.135: informe denominado “Compendio Industria Avícola” y sus respectivos anexos, elaborado por APA.

7.4.    Por parte de Don Pollo: a fojas 549: (i) copia simple de solicitud de devolución de antecedentes presentada ante la FNE con fecha 14 de marzo de 2011 y su comprobante de recepción; (ii) copia simple de Oficio Reservado N° 433 de la FNE, de fecha 11 de abril de 2011; (iii) copia simple de recurso de reposición de Don Pollo ante la FNE con fecha 21 de abril de 2011; (iv) copia simple de Oficio Reservado N° 548 de 26 de mayo de 2011; (v) copia simple de solicitud de devolución de antecedentes presentada por Don Pollo ante la FNE con fecha 28 de marzo de 2012 y su comprobante de recepción; (vi) copia simple de escrito presentado por Don Pollo ante la señora Ministro de Turno de la Iltma. Corte de San Miguel con fecha 30 de marzo de 2012; y, (vii) copia simple de respuesta al traslado otorgado por la señora Ministro de Turno indicada en el punto anterior. A fojas 1.097: documento en formato Word en que se transcriben los minutos 47:16 a 49:09 de una declaración efectuada por el señor Pablo Covarrubias ante la FNE. A fojas 1.280: anexo confidencial. A fojas 13.121: (i) copia de correo electrónico de fecha 1 de julio de 2009, con asunto “Re: pollos 18 de Septiembre”; y, (ii) copia de correo electrónico de fecha 9 de octubre de 2009, con asunto “Carga Don Pollo Diciembre 2009”, cuya audiencia de percepción documental consta a fojas 14.192. A fojas 14.138: Estados Financieros de Don Pollo correspondientes al mes de diciembre de los años 2010 y 2011.

7.5.    Por parte de Ariztía: A fojas 2.019: (i) “Consumo de carnes llega a record de 84 kilos per cápita” (La Tercera, 10 de enero de 2012); (ii) “Consumo de carne en Chile llega al nivel de los países desarrollados” (Diario Pulso, 10 de enero 2012); (iii) “Cómo operan los mercados clave en la producción de pollo a nivel mundial” (El Mercurio, 29 de mayo de 2011); (iv) “Pollos gringos bajan el precio de las cazuelas” (Las Últimas Noticias, 04 de abril de 2011); (v) “Agrosuper es la décima empresa de proteínas más grande del mundo” (La Tercera, 20 de diciembre 2011); (vi) “Agrosuper estima que en el 2014 las ventas en el exterior superarán a las de Chile” (La Tercera, 09 de febrero de 2012); (vii) impresión de sitio web de Ariztía; y, (viii) impresiones del sitio web de Agrosuper. A fojas 9.650, (i) copia de Estudio Marca Ariztía Adimark Gfk (marzo 2011); (ii) copia de Estudio Base e Imagen Adimark (abril 2000); y, (iii) carta de Adimark a Agrícola Ariztía Limitada. A fojas 13.559: (i) copia de publicación realizada en la página web www.odepa.cl titulada “Consumo de carnes alcanzó 84,2 kilos por habitante en 2011” de fecha 9 de enero de 2012; (ii) copia de publicación del diario Estrategia de fecha 3 de julio de 2012, titulada “Consumo per cápita de carne aumentó 20% en la última década”; (iii) copia de publicación del sitio web “El Sitio Avícola.Com” de fecha 30 de mayo de 2013; (iv) copia de publicación de diario El Pulso de fecha 21 de junio de 2012, titulada “Ariztía se reestructura y evalúa ingreso de socio estratégico con IM Trust como asesor”; (v) copia de publicación de diario El Pulso de fecha 22 de junio de 2012, titulada “Tres empresas brasileñas en la mira para ingresar a la propiedad de Ariztía”; (vi) copia de publicación de diario Financiero de fecha 9 de noviembre de 2012, titulada “Ariztía fija ingreso de socio estratégico para el primer semestre de 2013”; (vii) copia de los estados financieros combinados de Agrícola Ariztía Ltda. y grupo de empresas relacionadas, para el periodo comprendido entre los años 2000 y 2011; y (viii) copia de la decisión N° 658 de la Comisión de Comercio de Nueva Zelanda, caratulada “Tegel Foods Limited and Brinks Group of Companies”.

7.6.    Oficios y documentos acompañados por terceros: (i) a fojas 559 y siguientes rola copia del expediente de autorización de medidas intrusivas tramitado ante el señor Ministro de Turno de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 2.750-2010; (ii) a fojas 2.468 y siguientes, 2.873 y siguientes, 2.915 y siguientes, 9.455 y siguientes, 11.801 y siguientes rolan diversos antecedentes remitidos por el Excmo. Tribunal Constitucional en relación con el proceso tramitado ante él bajo el rol N° 2.381-12-INA; (iii) a fojas 2.914 rola oficio del Director Nacional de la ODEPA, al que se adjunta un informe que rola de fojas 2.885 a 2.912 y un disco compacto con información, que rola a fojas 2.913; (iv) a fojas 8.528 rola un oficio de la ODEPA al que se adjuntan los boletines semanales “Productos Pecuarios y Del Mar” números 706 a 1.279, 1.281 a 1.449, 1.451 a 1.454 y 1.455 a 1.487; (v) a fojas 9.451 rola un oficio del Instituto Nacional de Estadística, al que se adjuntan: (a) un disco compacto; (b) Evolución, situación actual y perspectivas de la producción pecuaria nacional 1999-2004; (c) Evolución, situación actual y perspectivas de la producción pecuaria nacional 1998-2003; (d) Evolución, situación actual y perspectivas de la producción pecuaria nacional 1997-2002; (e) Evolución, situación actual y perspectivas de la producción pecuaria nacional 1996-2001; (f) Evolución, situación actual y perspectivas de la producción pecuaria nacional 1995-2000; (g) Evolución, situación actual y perspectivas de la producción pecuaria nacional 1994; (h) Estadísticas pecuarias 1998; (i) Estadísticas pecuarias 1997; (j) Estadísticas pecuarias 1996; (k) Estadísticas pecuarias 1995; (l) Estadísticas pecuarias 1994; (m) Producción pecuaria 2005-2010; (n) Producción pecuaria 2004-2009; (o) Producción pecuaria 2003-2009; (p) Producción pecuaria 20022008; (q) Producción pecuaria 2001-2007; (r) Evolución, situación actual y perspectivas de la producción pecuaria nacional 2000-2005; (s) Producción pecuaria 2006-2011; (t) Producción pecuaria Primer Semestre 2010; (u) Producción pecuaria Segundo Semestre 2009; (v) Producción pecuaria Segundo Semestre 2007 y Primer Semestre 2008; (w) Producción pecuaria 2001 a 2006 y Primer Semestre 2007; (x) Producción pecuaria 2000-2005 y Primer Semestre 2006: e, (y) Producción pecuaria 2005-2010 y Primer Semestre de 2011; (vi) a fojas 9.760 rola un oficio del Servicio Agrícola y Ganadero, al que se adjunta un informe titulado “Informe con respuesta a preguntas del Tribunal de la Libre Competencia”; (vii) a fojas 9.873 rola un oficio del Servicio de Impuestos Internos, al que se adjuntan: (a) copia de “Solicitud de protocolización extracto disolución por fusión sociedad La Cartuja S.A.”, de 14 de noviembre de 2008, otorgada ante la señora Antonieta Mendoza Escalas, Notario Público titular de la Décimo Sexta Notaría de Santiago; (b) copia de escritura pública de 6 de octubre de 2008, titulada “Modificación y Fusión Agrícola Don Pollo Limitada” otorgada ante la señora Antonieta Mendoza Escalas, Notario Público titular de la Décimo Sexta Notaría de Santiago; (c) copia de reducción a escritura pública de 6 de octubre de 2008, titulada “Junta General Extraordinaria de Accionistas de La Cartuja S.A.” otorgada ante la señora Antonieta Mendoza Escalas, Notario Público titular de la Décimo Sexta Notaría de Santiago; (d) “Informe de Fusión” suscrito por el señor Carlos Muñoz Sepúlveda, cuya firma fue autorizada por la señora Antonieta Mendoza Escalas, Notario Público titular de la Décimo Sexta Notaría de Santiago; y, (e) cuadro relativo a balances generales de Agrícola Don Pollo Limitada y La Cartuja S.A.; (viii) a fojas 9.821 rola un oficio del Servicio de Evaluación Ambiental, al que se adjunta un disco compacto con datos; (ix) a fojas 9.826 rola un oficio de la Dirección General de Aduanas, al que se adjunta un disco compacto con datos; (x) a fojas 9.843, 10.055 y 10.102, el testigo señor Pablo Covarrubias Matte acompañó documentos en relación con el ejercicio de su derecho a guardar silencio; (xi) a fojas 10.093 rola oficio del señor Sabas Chahuán, Fiscal Nacional, de fecha 22 de marzo de 2013; (xii) a fojas 10.145 y 10.685, rolan oficios del Trigésimo Cuarto Juzgado del Crimen de Santiago, de fechas 22 de marzo y 8 de mayo de 2013; (xiii) a fojas 10.642 rola oficio del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región Metropolitana de Santiago, al que se adjunta un listado de proyectos correspondientes a agroindustrias, mataderos, planteles y establos de crianza, lechería y engorda de animales, de dimensiones industriales, que hayan sido sometidos a Declaración de Impacto Ambiental, que rola a fojas 10.639; y, (xiv) A fojas 10.658 rola un oficio del Director General de Relaciones Económicas Internacionales, en que se adjunta un disco compacto con información, que rola a fojas 10.657.

7.7.     Exhibiciones de documentos: (i) a fojas 2.783 y siguientes Agrosuper exhibió los documentos: (a) “Informe ‘Atributos relevantes en la elección de Pollo congelado’ Para: Agrosuper Octubre 2010” (fojas 2.506 a 2.563); (b) “BBDO Tendencias Alimentos y Categoría IQF” (fojas 2.564 a 2.677); (c) copia de escritura pública de 4 de noviembre de 2002, titulada “Compraventa La Cartuja S.A. a Agrícola Super Limitada”, suscrita ante la señora Antonieta Mendoza

Escalas, Notario Público Titular de la Décimo Sexta Notaría de Santiago (fojas 2.678 a 2.685); (d) copia de escritura pública de 30 de diciembre de 2002, titulada “Compraventa La Cartuja S.A. a Agrícola Super Limitada”, suscrita ante la señora Antonieta Mendoza Escalas, Notario Público Titular de la Décimo Sexta Notaría de Santiago (fojas 2.686 a 2.704); (e) copia de escritura pública de 13 de febrero de 2003, titulada “Complementación y Rectificación de Compraventa La Cartuja S.A. a Agrícola Super Limitada”, suscrita ante el señor Fernando Alzate Claro, Notario Público Suplente de la señora Antonieta Mendoza Escalas, Titular de la Décimo Sexta Notaría de Santiago (fojas 2.705 a 2.712); (f) copia de escritura pública de 13 de junio de 2003, titulada “Aclaración y Complementación de Compraventa La Cartuja S.A. a Agrícola Super Limitada”, suscrita ante la señora Antonieta Mendoza Escalas, Notario Público Titular de la Décimo Sexta Notaría de Santiago (fojas 2.713 a 2.716); (g) copia de escritura pública de 15 de marzo de 2000, titulada “Compraventa Agrícola Pollos King S.A. a Agrícola Super Limitada”, suscrita ante la señora Antonieta Mendoza Escalas, Notario Público Titular de la Décimo Sexta Notaría de Santiago (fojas 2.717 a 2.747); (ii) a fojas 2.783 Ariztía exhibió los documentos: (a) copia de escritura privada de 20 de diciembre de 2002, titulada “Compraventa La Cartuja S.A. a Agrícola Ariztía Limitada”, suscrita ante el señor Félix Jara Cadot, Notario Público Titular de la Cuadragésimo Primera Notaría de Santiago (fojas 2.748 a 2.753); (b) copia de factura emitida con fecha 20 de diciembre de 2002 por La Cartuja S.A. a nombre de Agrícola Ariztía Limitada (fojas 2.754 a 2.767); (c) copia de escritura pública de 1 de abril de 2003, titulada “Compraventa La Cartuja S.A. a Agrícola Ariztía Limitada”, suscrita ante la señora Antonieta Mendoza Escalas, Notario Público Titular de la Décimo Sexta Notaría de Santiago (fojas 2.768 a 2.769); (d) copia de escritura pública de 30 de junio de 2003, titulada “Compraventa de Marcas Comerciales La Cartuja S.A. a Agrícola Ariztía Limitada”, suscrita ante la señora Antonieta Mendoza Escalas, Notario Público Titular de la Décimo Sexta Notaría de Santiago (fojas 2.770 a 2.773); (iii) a fojas 2.783 Don Pollo exhibió copia de escritura pública de 4 de mayo de 2001, titulada “Acta Sesión de Directorio La Cartuja S.A.”, extendida ante el señor Félix Jara Cadot, Notario Público Titular de la Cuadragésimo Primera Notaría de Santiago (fojas 2.774 a 2.781); y, (iv) a fojas 2.783 la APA exhibió copia de un cuadro titulado “Costo Pollo Entero Faenado Distribuido”, de 6 de junio de 2008.

7.8.     Percepción documental de evidencia electrónica incautada a las requeridas: A fojas 1.049, 1.053, 1.071, 1.080, 1.088, 1.106, 1.113, 1.118, 1.130, 1.139, 1.311, 1.347 y 1.914 se efectuaron las audiencias de percepción documental preceptuadas por el artículo 348° bis del Código de Procedimiento Civil, en relación con documentos electrónicos contenidos en computadores u otros objetos incautados a Don Pollo y la APA y que fueran ofrecidos por la Fiscalía Nacional Económica en parte de prueba mediante presentación de fojas 957 de autos. En las respectivas audiencias se imprimieron copias de los documentos electrónicos percibidos, con las cuales se conformaron los siguientes cuadernos: (i) Cuaderno de percepción documental fojas 1.053, bajo custodia del señor Secretario Abogado – Reservado, de dos tomos y 673 fojas (en adelante indistintamente el “Cuaderno de Percepción Documental de la APA”); (ii) Cuaderno de documentos de la FNE y Don Pollo, bajo custodia del señor Secretario Abogado, de dos tomos y 530 fojas (en adelante indistintamente el “Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo”); (iii) Cuaderno Documentos Confidenciales Percepción FNE – APA, de un tomo y 46 fojas (en adelante indistintamente el “Cuaderno de Percepción Documental de la APA Confidencial”); y, (iv) Cuaderno Documentos Confidenciales Percepción FNE – Don Pollo, de un tomo y 60 fojas (en adelante indistintamente el “Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo Confidencial”).

8. Informes en derecho, económicos o técnicos acompañados por las partes:

8.1. Por parte de la Fiscalía Nacional Económica: (i) a fojas 10.169, “Un análisis económico del mercado chileno de la carne de pollo”, elaborado por los señores Fernando Díaz, Alexander Galetovic y Ricardo Sanhueza; (ii) a fojas 10.262, “Estimación de los daños económicos generados por la colusión en la industria de pollo en Chile”, elaborado por los señores Andrés Gómez-Lobo y José Luis Lima; (iii) a fojas 13.982, “Informe en derecho”, elaborado por el señor Raúl Núñez; (iv) a fojas 14.002, “La aplicabilidad temporal de las normas del Decreto Ley 211”, elaborado por el señor Antonio Bascuñán; (v) a fojas 14.067 bis, “Análisis del seguimiento de las ‘sugerencias’ de la APA”, elaborado por el señor Francisco Caravia; y, (vi) a fojas 14.072, “Respuesta a Raimundo Soto”, elaborado por los señores Fernando Díaz, Alexander Galetovic y Ricardo Sanhueza.

8.2. Por parte de Ariztía: (i) a fojas 10.701, “Análisis del mercado mayorista de la carne de pollo en Chile”, elaborado por los señores Cristián Echeverría y Felipe Morandé; (ii) a fojas 13.561, “Informe en derecho”, elaborado por el señor Javier Arévalo; (iii) a fojas 13.591, “Análisis financiero de Agrícola Ariztía Ltda. y grupo de empresas relacionadas: individual y comparado con Agrosuper S.A. y sus subsidiarias y Sopraval S.A.”, elaborado por el señor Carlos Antonio Díaz; (iv) a fojas 13.615, “Declaration of Daniel Rubinfeld”, elaborado por el señor Daniel Rubinfeld; (v) a fojas 13.670, “Informe en derecho”, elaborado por el señor Juan Colombo; y, (vi) a fojas 13.793, “Comparación de volúmenes de ventas de pollo de Empresas Ariztía S.A. y sus empresas relacionadas, con la proyección y los ajustes sugeridos por la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G.”, elaborado por los señores Marco Schwartz, Ricardo Marchant y Werther Kern.

8.3. Por parte de Agrosuper: (i) a fojas 10.789, “Referato de ‘Un análisis económico del mercado chileno de la carne de pollo’ (Díaz, F., Galetovic, A. y Sanhueza, R.) y ‘Estimación de los daños económicos generados por la colusión en la industria de pollo en Chile’ (Gómez-Lobo, A. y Lima, J.J.)”, elaborado por el señor Felipe Balmaceda; (ii) a fojas 11.018, “Estudio comparativo de las ventas de pollos de Agrosuper S.A. con la sugerencia de la APA”, elaborado por el señor Sergio Maturana (DICTUC); (iii) a fojas 11.148, “Análisis estadístico comparativo de nutrientes en distintos corte de carne de pollo”, elaborado por el Instituto de Nutrición y Tecnología de los Alimentos de la Universidad de Chile; (iv) a fojas 11.341, “Hábitos de consumo en el mercado de productos de pollo”, elaborado por el señor René Nanjarí (IPSOS); y, (v) a fojas 11.764, “A competition analysis of Chile’s wholesale chicken market”, elaborado por los señores Juan Pablo Montero, Joseph Harrington y Francisco Gallego.

8.4. Por parte de Don Pollo, a fojas 13.865, “Reglas y principios aplicables en el ejercicio de la potestad sancionadora del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”, elaborado por el señor Jorge Bermúdez.

8.5. Por parte de la APA: (i) a fojas 10.830, “Análisis Metodológico del Estudio ‘Un análisis Económico del Mercado Chileno de la Carne de Pollo’”, elaborado por el señor Raimundo Soto; (ii) a fojas 11.849, “Desarrollo del sistema de gestión sanitaria animal para el comercio internacional y la contribución del sector avícola”, elaborado por el señor Hernán Rojas; (iii) a fojas 11.913, “Apertura comercial negociada: participación del sector privado. Impacto en la industria Avícola”, elaborado por el señor Carlos Furche; (iv) A fojas 11.968, “El mercado relevante de la carne de pollo en Chile”, elaborado por los señores Jorge Quiroz y Felipe Givovich; (v) a fojas 12.207, “Informe sobre disponibilidad y acceso a información del sector avícola en los Estados Unidos”, elaborado por el señor Eduardo Santos; (vi) a fojas 12.700, “Replicabilidad de los reportes preparados por APA”, elaborado por el señor Óscar Melo (Departamento de Economía Agraria, Facultad de Agronomía PUC); y, (vii) a fojas 13.135, “Complementa informe sobre disponibilidad y acceso a información del sector avícola en los Estados Unidos”, elaborado por el señor Eduardo Santos.

9. Prueba testimonial rendida por las partes:

9.1. Por parte de la Fiscalía Nacional Económica: (i) a fojas 2.455, la declaración testimonial del señor Julio Omar Southerland López; (ii) a fojas 2.460, la declaración testimonial del señor Miguel Alberto Villabona Bravo; (iii) a fojas 2.493, la declaración testimonial del señor Fernando Rubén Díaz Pickering; (iv) a fojas 9.843 y 10.764, la declaración testimonial del señor Pablo Covarrubias Matte; (v) a fojas 10.080 y 10.091, la declaración testimonial del señor Jorge Paulo Ariztía Benoit; (vi) a fojas 10.233, 10.259, 10.321 y 10.374 la declaración testimonial de la señora María Soledad Valenzuela Molina; (vii) a fojas 10.261 y 10.329, la declaración testimonial del señor Guillermo Díaz del Río Rioseco; (viii) a fojas 10.373, la declaración testimonial del señor Alexander Galetovic Potsch; y, (ix) a fojas 10.450, la declaración testimonial del señor Andrés Gómez-Lobo Echeñique.

9.2. Por parte de Ariztía, a fojas 10.787, la declaración testimonial del señor Felipe Morandé Lavín.

9.3. Por parte de Agrosuper: (i) a fojas 10.978, la declaración testimonial del señor Silvio Ernesto Rostagno Hayes; (ii) a fojas 10.983, la declaración testimonial del señor Gonzalo Andrés Labbé Jaramillo; (iii) a fojas 10.985, la declaración testimonial del señor Héctor Raúl Olea Matte; y, (iv) a fojas 11.334, la declaración testimonial del señor Carlos Rodolfo Poblete Bennett.

9.4. Por parte de Don Pollo: (i) a fojas 11.773, la declaración testimonial del señor Andrés Cristi Germain; y, (ii) a fojas 11.777 la declaración testimonial del señor Manuel Octavio Cornejos García.

9.5. Por parte de la APA: (i) a fojas 12.771, la declaración testimonial del señor Eduardo Santos Fuenzalida; (ii) a fojas 12.858, la declaración testimonial del señor Carlos Furche Guajardo; (iii) a fojas 12.890, la declaración testimonial del señor Óscar Alfredo Melo Contreras; y, (iv) a fojas 12.996, la declaración testimonial del señor Hernán Andrés Rojas Olavarría.

10. Prueba confesional rendida por las partes:

10.1. Por parte de la Fiscalía Nacional Económica: (i) a fojas 12.117, la absolución de posiciones del señor Juan Miguel Ovalle Garcés en representación de la APA; (ii) a fojas 12.159, la absolución de posiciones del señor Carlos José Guzmán Vial en representación de Agrosuper; (iii) a fojas 12.202, la absolución de posiciones del señor Ismael Correa Rodríguez en representación de Ariztía; y, (iv) a fojas 12.764, la absolución de posiciones del señor Ramón Covarrubias Matte en representación de Don Pollo.

11. Prueba decretada de oficio por el Tribunal: a fojas 901, previa orden decretada a fojas 555, la Fiscalía Nacional Económica exhibió los siguientes documentos: (i) evidencia incautada a Don Pollo, contenida en los Números Únicos de Evidencia 757988 (un cuaderno de recados, un cuaderno de recados marca Colón, un taco calendario año 2010, una agenda telefónica con media tapa azul, una agenda telefónica marca Torre de color verde, una carpeta de lista de precios, un cuaderno de cartas internas y externas y una copia de carta de compraventa), 757989 (un archivador con lomo impreso “Estudios del Matadero”, con documentación varia; un archivador marca Rhein, con actas de reuniones; una carpeta color celeste con documentación varia; un anillado “Presentación Agrícola Don Pollo”; y, un legajo con estados financieros de Agrícola Don Pollo Ltda. de noviembre de 2010); 757990 (dos hojas tamaño carta); 757991 (un pendrive color gris con logo Publiguías y un pendrive color gris azul marca Kingston de 256 MB, con cinta colgante de color rojo) y 757992 (seis archivadores con documentación varia, color burdeos; diecisiete legajos con documentos de Agrícola Don Pollo; tres carpetas con documentación varia; un cuaderno Galeón color verde; un cuaderno agenda con logo “BICE”; un cuaderno agenda “Chile Potencia Alimentaria”; un índice telefónico color burdeos; una agenda color café con grabado “Pablo Covarrubias M.”; y, dos tarjeteros color negro marca Rhein; (ii) evidencia incautada a la APA, contenida en los Números Únicos de Evidencia 757957, 757958, 757959, 757960, 757961 (que contienen diferente documentación de la APA), 757962 (que contiene un disco compacto marca Imation, con la leyenda “Información Agrosuper 12.01.2010”), 757963 y 757964 (que contienen diferente documentación de la APA); y, (iii) copia del expediente de investigación rol N° 1.752-2010, que consta de 6 tomos (I al VI) y 28 tomos de anexos, que en total comprenden 11.047 fojas.

Se hace presente que, a fin de permitir la custodia de los referidos Números Únicos de Evidencia por la Secretaria Abogada del Tribunal, y a fin de evitar cualquier alteración de los mismos, la Fiscalía Nacional Económica, junto con la exhibición de los respectivos documentos, acompañó una copia de trabajo foliada de los citados NUE, en formato físico, y que se compone de las siguientes piezas: (i) un archivador que contiene las fojas 1 a 547 de la copia de trabajo del NUE 757988; (ii) un archivador que contiene las fojas 548 a 898 de la copia de trabajo del NUE 757988; (iii) un archivador que contiene las fojas 1 a 570 de la copia de trabajo del NUE 757989; (iv) un archivador que contiene las fojas 571 a 920 de la copia de trabajo NUE 757989 y 1 a 2 del NUE 757960; (v) un archivador que contiene las fojas 1 a 510 de la copia de trabajo del NUE 757992; (vi) un archivador que contiene las fojas 511 a 911 de la copia de trabajo del NUE 757992; (vii) un archivador que contiene las fojas 912 a 1.449 de la copia de trabajo del NUE 757992; (viii) un archivador que contiene las fojas 1.450 a 1.693 de la copia de trabajo del NUE 757992; (ix) un archivador que contiene las fojas 1.694 a 2.020 de la copia de trabajo del NUE 757992; (x) un archivador que contiene las fojas 2.021 a 2.235 de la copia de trabajo del NUE 757992; (xi) un archivador que contiene las fojas 2.236 a 2.684 de la copia de trabajo del NUE 757992; (xii) un archivador que contiene las fojas 2.685 a 3.169 de la copia de trabajo del NUE 757992; (xiii) un archivador que contiene las fojas 3.170 a 3.580 de la copia de trabajo del NUE 757992; (xiv) un archivador que contiene las fojas 1 a 544 de la copia de trabajo del NUE 757957; (xv) un archivador que contiene las fojas 1 a 436 de la copia de trabajo del NUE 757958; (xvi) un archivador que contiene las fojas 437 a 857 de la copia de trabajo del NUE 757958; (xvii) un archivador que contiene las fojas 858 a 1.245 de la copia de trabajo del NUE 757958; (xviii) un archivador que contiene las fojas 1.246 a 1.742 de la copia de trabajo del NUE 757958; (xix) un archivador que contiene las fojas 1.743 a 2.046 de la copia de trabajo del NUE 757958; (xx) un archivador que contiene las fojas 1 a 492 de la copia de trabajo del NUE 757959; (xxi) un archivador que contiene las fojas 493 a 792 de la copia de trabajo del NUE 757959; (xxii) un archivador que contiene las fojas 793 a 1.254 de la copia de trabajo del NUE 757959; (xxiii) un archivador que contiene las fojas 1.255 a 1.762 de la copia de trabajo del NUE 757959; (xxiv) un archivador que contiene las fojas 1.763 a 2.230 de la copia de trabajo del NUE 757959; (xxv) un archivador que contiene las fojas 1 a 342 de la copia de trabajo del NUE 757960; (xxvi) un archivador que contiene las fojas 343 a 922 de la copia de trabajo del NUE 757960; (xxvii) un archivador que contiene las fojas 923 a 1.416 de la copia de trabajo del NUE 757960; (xxviii) un archivador que contiene las fojas 1.417 a 1.843 de la copia de trabajo del NUE 757960; (xxix) un archivador que contiene las fojas 1.844 a 2.184 de la copia de trabajo del NUE 757960; (xxx) un archivador que contiene las fojas 2.185 a 2.566 de la copia de trabajo del NUE 757960; (xxxi) un archivador que contiene las fojas 2.567 a 3.012 de la copia de trabajo del NUE 757960; (xxxii) un archivador que contiene las fojas 1 a 231 de la copia de trabajo del NUE 757961; (xxxiii) un archivador que contiene las fojas 232 a 697 de la copia de trabajo del NUE 757961; y, (xxxiv) un archivador que contiene las fojas 1 a 536 de la copia de trabajo del NUE 757963 y la foja 1 de la copia de trabajo del NUE 757964. Asimismo, la FNE acompañó un disco compacto que contiene copias de la evidencia incautada bajo los NUE 757956 (cuatro dispositivos pendrive), 757962 y 757991. Finalmente, se acompañaron copias digitales de las copias de trabajo de NUE. En adelante este Tribunal se referirá indistintamente a la copia de trabajo de un NUE, como “el NUE”, en atención a que sólo las copias de trabajo fueron foliadas. Asimismo, el nombre entre paréntesis a continuación de un NUE corresponderá a la parte a la cual fue incautada la evidencia a la que se esté haciendo referencia. Finalmente, a fojas 11.397 del cuaderno principal, se agregó al proceso, por orden de este Tribunal, una fotocopia de la página 28 del diario La Tercera, de 10 de julio de 2013.

12. Observaciones a la prueba: (i) a fojas 13.912 Agrosuper observó la prueba rendida en autos; (ii) a fojas 14.250 la Fiscalía Nacional Económica observó la prueba rendida en autos; (iii) a fojas 14.483 la APA observó la prueba rendida en autos; (iv) a fojas 14.592 Ariztía observó la prueba rendida en autos; y, (v) a fojas 14.658 Don Pollo observó la prueba rendida en autos.

13. A fojas 13.071, con fecha 4 de marzo de 2014, este Tribunal ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectúo en la audiencia del día 2 de abril de 2014.

Y CONSIDERANDO: 

Primero.     Que la Fiscalía Nacional Económica requirió a las empresas Agrícola Agrosuper S.A., Empresas Ariztía S.A., Agrícola Don Pollo Limitada y a la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G., acusándolas de celebrar y ejecutar un acuerdo consistente en la limitación de la producción de pollo ofrecida al mercado nacional y en la asignación de cuotas en el mercado de producción o comercialización de dicho producto, infringiendo el artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del D.L. N° 211, como se describe en el punto Uno de la parte expositiva de la presente sentencia;

Segundo.     Que las requeridas han señalado que la acusación formulada en su contra no sería efectiva, invocando las defensas, excepciones y explicaciones alternativas que se describen en los puntos Dos a Cinco de la parte expositiva de la presente sentencia;

Tercero.         Que con el objeto de analizar las conductas denunciadas por la FNE y las defensas invocadas por las Requeridas, este Tribunal: (i) se hará cargo de la discusión relativa al mercado relevante de autos y analizará sus características; (ii) examinará cronológicamente ciertos hechos que se pueden dar por acreditados con la evidencia acompañada en el proceso, y que son relevantes para pronunciarse sobre las imputaciones formuladas por la FNE; y (iii) se pronunciará sobre el fondo del asunto sometido a su decisión, analizando para tal fin las imputaciones de la FNE y las defensas, alegaciones y excepciones esgrimidas por las Requeridas;

Cuarto.         Que respecto del mercado relevante de autos son tres los puntos que han sido controvertidos a lo largo del proceso, a saber; (i) si la carne de pollo y la carne de otros animales pertenecen al mismo mercado relevante; (ii) si el mercado debe definirse para la carne de pollo en general o por los distintos cortes de pollo; y (iii) si el pollo importado –congelado– ha logrado disciplinar los precios de la carne de pollo nacional en el período relevante. Por ello, después de describir someramente las principales características de la oferta de carne de pollo, este Tribunal analizará los puntos controvertidos, teniendo siempre presente que el objetivo del análisis de mercado relevante es únicamente establecer si el acuerdo imputado confería poder de mercado a las Empresas Avícolas Requeridas;

Quinto.     Que, adicionalmente, cabe mencionar que es necesario

evaluar las características del mercado de producción y venta de pollo en un contexto dinámico, ya que las condiciones de competencia han variado de manera importante entre el año 1994 –fecha en que se imputa el inicio de las interacciones anticompetitivas entre las Empresas Avícolas Requeridas, según la FNE– y la fecha de interposición del requerimiento;

Sexto.         Que tal como ha expuesto la FNE en su requerimiento, la industria del pollo ha sido la principal productora de carne del país, seguida cercanamente por la industria del cerdo. Así se desprende del Cuadro N° 1, siguiente;

Cuadro N° 1 Producción de carne en vara (toneladas), años 2003 a 2010 

Fuente: TDLC, basado en estadísticas disponibles en www.odepa.cl y en Informes de Producción Pecuaria, INE.

Séptimo.         Que en la industria de producción nacional de carne de pollo participaban al menos cinco empresas al año 2010: las tres Empresas Avícolas Requeridas (Agrosuper, Ariztía y Don Pollo), Santa Rosa y Codipra. La cantidad producida por Santa Rosa es similar a la de Don Pollo, y Codipra tiene un nivel de producción relativamente pequeño. También cabe mencionar a la empresa Granja Magdalena, que ofrece productos de nicho, y que tiene una participación relativamente baja. Por otra parte, en los últimos años han aumentado las importaciones de pollo –que ingresa al país en formato congelado–, gracias a la eliminación gradual de las barreras al comercio internacional, principalmente con Brasil, Argentina y Estados Unidos, como se puede observar en el Cuadro N° 2;

Cuadro N° 2 Participación de producción nacional e importada (unidades), años 2003 a 2010 

Fuente: TDLC, basado en Informes Mercado Avícola (APA) e información acompañada por Agrosuper a Investigación FNE Rol N°

1752-10

Cuadro N° 3 Participación de mercado (unidades), años 2003 a 2010, productores nacionales 

Fuente: TDLC, basado en Informes Mercado Avícola (APA) e información acompañada por Agrosuper a Investigación FNE Rol N° 1752-10

Octavo.         Que Agrosuper es la empresa más importante en este mercado, en términos de participación. Dicha compañía concentraba cerca del 55% de las ventas de pollo fresco en el mercado nacional en el año 2010. Esta empresa no sólo participa en el mercado de producción de pollo, sino también es un oferente importante en la producción de carne de cerdo, pavo y salmón, además de cecinas;

Noveno.         Que el segundo actor en este mercado es Ariztía, quien concentraba el 29% de las ventas de pollo fresco en el mercado nacional en 2010. Ariztía también participa en la producción de carne de pavo, cecinas y huevos;

Décimo.         Que Don Pollo, por su parte, presentaba en 2010 una participación de aproximadamente el 8% de las ventas de pollo fresco en el país. Don Pollo también comercializa carne de cerdo, cecinas y huevos;

Undécimo.     Que si se consideran las importaciones en el cálculo de las participaciones de las Empresas Avícolas Requeridas en las ventas de pollo a nivel nacional, los porcentajes en el año 2010 pasan a ser aproximadamente de 49%, 26% y 7%, respectivamente (82% en total);

Duodécimo.         Que, por su parte, según se desprende de la información acompañada por el Servicio Nacional de Aduanas a fojas 9.826, las Empresas Avícolas Requeridas importan pollo recién desde 2009. Descontando el año 2010 –en que las Empresas Avícolas Requeridas fueron responsables de cerca del 16% del total de importaciones de pollo–, la participación promedio de las requeridas en las importaciones totales de pollo en los años previos era menor al 2%;

Decimotercero.     Que la industria del pollo se encuentra integrada verticalmente, encargándose las empresas productoras de las distintas etapas del proceso productivo, que comprende las aves reproductoras, la carga de los huevos a las incubadoras, la crianza y engorda de los pollos, la matanza o beneficio de las aves, el trozado, envasado, etiquetado y distribución del producto final;

Decimocuarto.        Que, según los datos del requerimiento de fojas 23, la carne de pollo se comercializa en Chile a través de tres canales: (i) canal supermercadista, que concentra entre el 45% y el 47% del total; (ii) canal tradicional (o “cobertura”), en que se comercializa entre el 31% y el 33% de la carne de pollo; y, (iii) canal industrial –que utiliza la carne de pollo como insumo, ya sea para la fabricación de cecinas, o para ofrecer servicios en el caso del sector de Hotelería, Restaurantes y Casinos (Horeca)–, que representa entre el

20% y el 25% de las ventas totales;

Decimoquinto.         Que así descrita la oferta nacional de pollo, corresponde analizar en primer lugar si la carne de pollo compite con los productos cárnicos provenientes de otros animales de forma suficiente como para que pertenezcan al mismo mercado relevante. Es necesario recordar que el que dos bienes sean sustitutos –en el sentido que el precio de uno influya sobre la posición de la curva de demanda de otro– no es condición suficiente para que ambos productos pertenezcan al mismo mercado relevante. Cabe tener presente que una forma de determinar el mercado relevante es aplicando el test de monopolista hipotético que busca responder la pregunta: “¿Qué sucedería si un monopolista hipotético decide subir el precio del bien en un monto pequeño pero significativo (5% o 10%), de manera permanente?” Si la respuesta es que se observaría una disminución en los ingresos percibidos por las ventas del bien al cual se aplicó el alza en el precio, entonces quiere decir que los consumidores sustituyeron el consumo de dicho bien por el sustituto más cercano, y el mercado relevante debe incluir ese sustituto. Se debe repetir el test con el mercado más amplio, hasta llegar a un punto en el que un alza pequeña pero significativa de precio sí sea rentable;

Decimosexto.         Que a juicio de este Tribunal, no parece haber evidencia suficiente en autos que acredite que las carnes de otros animales sean parte del mismo mercado relevante de la carne de pollo, tal como se analiza a continuación;

Decimoséptimo.     Que, según señala la FNE tanto en su requerimiento de fojas 23 como en sus observaciones a la prueba de fojas 14.250, la carne de pollo contiene un porcentaje menor de colesterol que las carnes de otros animales como el pavo, el cerdo y los bovinos (alrededor de un 13%, 21% y 19% por debajo del colesterol que contienen dichas carnes, respectivamente);

Decimoctavo.        Que la diferencia en las propiedades nutricionales entre los otros tipos de carne y la de pollo se vuelve especialmente relevante, toda vez que los consumidores perciben y valoran estas diferencias, lo que hace que sean considerados como productos distintos desde el punto de vista de la demanda. Esta percepción ha sido acreditada en el expediente mediante las declaraciones de los señores Felipe Morandé (a fojas 10.908 del cuaderno principal) y Guillermo Díaz del Río (fojas 10.431 del cuaderno principal), así como por el informe acompañado por Agrosuper sobre hábitos de consumo en el mercado de productos de pollo (a fojas 11.341 del cuaderno principal);

Decimonoveno.     Que también se ha señalado en autos que la carne de pollo es sustancialmente más barata que las otras carnes, por lo que no formaría parte del mismo mercado relevante que éstas. La FNE expone en su requerimiento y en su escrito de observaciones a la prueba –basándose en información que recabó durante la investigación rol N° 1752-10– que la carne de pollo era, al año 2010, un 55%, 11% y 63% más barata que las carnes de pavo, cerdo y bovino, respectivamente;

Vigésimo.         Que, sin embargo, el solo hecho de que exista una diferencia de precios persistente entre uno y otro tipo de producto no siempre es indicativo de que pertenezcan a un mercado relevante distinto. Tal como se ha dicho en doctrina, “en última instancia, lo que nos interesa es el grado en que un producto ejerce presión competitiva sobre el otro (según lo expresado en el test del monopolista hipotético), pero las diferencias de precio no nos dan información alguna sobre este punto. Podría ser el caso, por ejemplo, que el precio del producto A sea el doble que el del producto B, pero que no sea rentable subir el precio del producto A ni siquiera en un monto pequeño, ya que la mayoría de quienes compran ese producto se cambiarían al producto B. Esta situación puede darse en mercados en que sus productos exhiben diferencias de calidad” (Massimo Motta: “Competition Policy: Theory and Practice”, Cambridge University Press, 2004, página 109, traducción libre). Por lo tanto, la diferencia de precios por sí sola se considerará como un antecedente más que, aunque significativo, no es suficiente para concluir si dos productos se encuentran o no en el mismo mercado relevante;

Vigésimo primero.        Que también se ha argumentado que existiría un determinado grado de sustitución entre ciertos cortes de carne de pollo y ciertos cortes de otras carnes. Por ejemplo, en el informe económico acompañado por Ariztía a fojas 10.758 se indica que “existe un grado moderado de sustituibilidad global por otras carnes, lo que se infiere de las elasticidades precio propias que obtuvimos, entre -0.46 y -0.88 aproximadamente. También existe una relación de sustituibilidad específica de la pechuga respecto de las carnes de vacuno y cerdo (…)”. Sin perjuicio de lo que se señalará más adelante, este Tribunal hace presente que los análisis acompañados al proceso, basados en estimaciones de elasticidades propias y cruzadas, se distorsionan en caso que los precios utilizados para las estimaciones no correspondan a precios de un equilibrio competitivo (Richard Whish y David Bailey, “Competition Law”, Oxford University Press, séptima edición (2012), página 32);

Vigésimo segundo.        Que además de argumentarse la existencia de sustitución entre cortes de carne de pollo y cortes de otras carnes, se ha discutido en autos que existirían diferencias entre las relaciones de sustitución entre los distintos tipos de carne por parte de los consumidores para diferentes plazos de análisis. En particular, el informe acompañado por Agrosuper a fojas 11.764 señala en su página 6 que “se ve evidencia de sustitución para un par de situaciones. La primera es lo que llamamos un patrón de sustitución intertemporal entre los diferentes tipos de carne, principalmente, pollo, vacuno, cerdo y pavo. Existe una fuerte correlación negativa entre comprar en (sic) un tipo de carne, digamos pollo, y otro, digamos vacuno, a nivel semanal. Pero dicha correlación va cayendo (en valor absoluto) a medida que se aumenta el horizonte de tiempo, desapareciendo totalmente a nivel trimestral y cambiando a positiva y fuerte a nivel anual (lo que indica que, en promedio, es muy probable que los clientes, en un período de un año, compren todos los tipos de carne). La correlación negativa es una indicación clara que a nivel semanal, los clientes están dispuestos a sustituir entre los diferentes productos de carne. Sin embargo, en un horizonte de tiempo más prolongado, los clientes compran un mix más diverso de productos, lo que concuerda con preferencias que exhiben un gusto por la variedad. Lo más importante es que estos patrones de sustitución intertemporal pueden tener implicancias significativas para la competencia”;

Vigésimo tercero.         Que, a continuación, dicho informe afirma que existiría evidencia de sustitución, considerando los precios a los que los consumidores realizan sus compras: “La segunda evidencia de la existencia de sustitución proviene de observar la frecuencia con que las personas compran a precios de referencia o de lista –precios sugeridos por la casa matriz– y con qué frecuencia compran a precios de descuentos. Se observa que, en cuanto a los productos importantes (v.gr., trutro de pollo a granel), una buena parte de las ventas se realiza bajo descuentos de aproximadamente 20%. Esta forma dinámica de fijar precios es una buena indicación de que los consumidores reaccionan a precios más bajos, quizás no tanto en consumir más del producto con el descuento y manteniendo constante el consumo de los otros productos de carne, sino por el contrario, en sustituir esos otros productos de carne”. Llama la atención a este Tribunal que la conclusión transcrita precedentemente se apoye en una estimación (“buena parte de las ventas…”) que carece de respaldo numérico.

Sin perjuicio de ello, se analizará a continuación si es posible o no establecer la sustituibilidad que el informe acompañado por Agrosuper busca acreditar;

Vigésimo cuarto.     Que respecto de la sustitución intertemporal entre distintos productos cárnicos, este Tribunal coincide con la evaluación del informe citado en cuanto a su existencia, pero no comparte su conclusión respecto de las implicancias que podría tener para la competencia. En particular, el hecho de que se observe el patrón descrito de sustitución intertemporal es consistente, a juicio de este Tribunal, con el gusto o demanda por variedad de los consumidores, lo que no elimina por sí mismo la posibilidad de que un monopolista hipotético en la carne de pollo pueda consistentemente mantener precios por sobre los que se observarían en un equilibrio competitivo, especialmente considerando que los consumidores buscan variedad en el consumo y que la carne de pollo es la más barata. Dadas estas preferencias, este Tribunal estima que el patrón observado de sustitución intertemporal sólo reafirma la posibilidad de mantener precios altos, puesto que en plazos largos la demanda por variedad llevará a consumir pollos, lo que debilita la disciplina que puedan ejercer los potenciales sustitutos;

Vigésimo quinto.     Que respecto de la observación relativa a que parte importante de las ventas se realiza con descuentos sobre el precio de lista, ésta se reafirma por lo declarado por el testigo señor Fernando Díaz, a fojas 2.844 bis 1, quien señaló que “cuando bajaba el precio del pollo, bajaba la venta del cerdo y vacuno, y se disparaba la venta de pollo”, y que, en caso contrario “cuando subía el precio del pollo, subía la venta de cerdo y la venta de vacuno”. Sin embargo, este Tribunal estima que tampoco se puede concluir de dicha observación –esto es, del comportamiento observado de los consumidores frente a ofertas puntuales, transitorias, que son percibidas por ellos como tales– que las carnes de otros animales puedan ejercer suficiente presión competitiva ante un alza permanente y significativa en el precio de la carne de pollo como para disciplinar a los productores de pollo en el mercado nacional. Lo anterior, especialmente considerando que el consumidor puede congelar los productos de forma de distribuir su consumo en el tiempo y a la vez aprovechar las ofertas disponibles;

Vigésimo sexto.     Que, en resumidas cuentas, este Tribunal concuerda con la conclusión del informe económico acompañado por la propia APA a fojas 11.968, que expone que “(…) existen abundantes antecedentes que indican que la carne de vacuno y cerdo son sustitutos de la carne de pollo. Cabe señalar sin embargo, que dicha evidencia no resulta suficiente para incluir a dichos productos en el mercado relevante ya que no contamos con antecedentes concretos que acrediten que un monopolista hipotético que reúne la oferta de pollo fresco y congelado, es susceptible de ser disciplinado por la oferta de cerdo y de vacuno”. Este Tribunal concluye entonces que, reconociendo que las otras carnes satisfacen necesidades similares a las que satisface la de pollo, con la evidencia aportada no es posible llegar a la convicción de que la oferta de otras carnes pueda sin embargo disciplinar un eventual actuar anticompetitivo de los oferentes de carne de pollo, por lo que no serán consideradas dentro del mercado relevante;

Vigésimo séptimo.     Que aun en el caso de considerar que otras carnes fuesen sustitutos cercanos de la carne de pollo, el hecho de que Agrosuper, Ariztía y Don Pollo tengan una importante participación en el mercado de algunas de esas carnes (principalmente, pavo y cerdo), lleva a este Tribunal a estimar que un acuerdo entre las Empresas Avícolas Requeridas igualmente sería apto para conferirles poder de mercado –pues su participación en este hipotético mercado relevante más amplio seguiría siendo lo suficientemente importante como para que el acuerdo tenga aptitud causal para afectar la libre competencia– y podría ser sancionado en esta sede, por lo que incluso en ese escenario se cumpliría con el requisito exigido por el artículo 3°, inciso 2°, letra a), del D.L. N° 211. De hecho, las Empresas Avícolas Requeridas, a través de empresas relacionadas, controlaban el 2010 más del 95% del mercado nacional de pavo, siendo Agrícola Vizcaya el tercer actor en este tipo de carne en Chile. Respecto de la carne de cerdo, tanto Agrosuper como Don Pollo participan en ese mercado; en particular, la primera produjo cerca del 70% del total de cerdos a nivel nacional en 2010. Por ello, de existir sustitución entre el pollo y esos productos, un eventual aumento no transitorio de precios del pollo que desviara demanda hacia el pavo o el cerdo, se traduciría en que gran parte de dicho desvío sería percibido por las mismas Empresas Avícolas Requeridas como un aumento en su demanda por estos productos y no como una reducción en sus ingresos totales;

Vigésimo octavo.     Que el segundo punto sobre el cual ha existido controversia en autos consiste en establecer si los distintos cortes de pollo deberían ser considerados en mercados distintos o dentro de un mismo mercado. Al respecto, y tal como se desprende del Cuadro N° 4, si se considerara cada pieza y parte de pollo comercializada como un mercado distinto, de todas maneras la participación de las Empresas Avícolas Requeridas en las ventas totales de cada una de ellas no ha sido menor al 70% en ningún caso. Adicionalmente, las Empresas Avícolas Requeridas participan simultáneamente en la producción y oferta nacional de todas las partes y piezas de pollo que se comercializan en el país, por lo que de aumentar el consumo de una pieza en particular como reacción a una eventual alza de precio de otra pieza, son esas mismas empresas quienes absorben la mayor parte del desvío de demanda. Por estos motivos, este Tribunal estima que, sea que se defina un único mercado de “carne de pollo”, o tantos mercados como piezas y partes de pollo se comercializan, de todas formas las Empresas Avícolas Requeridas habrían podido alcanzar poder de mercado, en combinación o por medio de un acuerdo;

Cuadro N° 4 Participaciones de mercado combinadas de las Empresas Avícolas Requeridas (considerando producción nacional e importada) 

Fuente: Informe económico acompañado por Agrosuper a fojas 11.764, página 66.

Vigésimo noveno.    Que el tercer punto sobre el cual ha existido controversia en autos corresponde a si el pollo congelado –importado– pertenece o no al mismo mercado relevante que el pollo fresco –nacional–, y a si las importaciones de pollo ejercieron presión competitiva sobre el precio del pollo entero o no. Al respecto, y tal como se desprende de los Cuadros N° 2 y N° 3 (consideración séptima), la participación conjunta de las tres empresas requeridas en el total de ventas de carne de pollo en Chile nunca ha sido menor a un 80,1% –en el año 2010, después del aumento observado en la importación de pollo–. Tampoco se espera que las importaciones de pollo alcancen una participación de mercado muy superior a la observada en los últimos años. Según se desprende del informe de octubre de 2006 titulado “Impacto esperable del ingreso de Brasil al mercado chileno de pollo”, encargado por APA a una consultora económica y rolante a fojas 901 del NUE 757959 (APA), no se espera que el porcentaje de pollo importado consumido en Chile aumente demasiado. En la página 44 de ese informe, y basándose en la experiencia de países de similares características a Chile –en cuanto a producción interna y nivel de consumo de pollo– “(…) se considera que la penetración que los productos de Brasil pueden tener en el mercado chileno es como máximo de un 15% del consumo nacional”. Luego, en la página 46, dicho informe señala que “[c]on todo, se estima que el escenario más probable de ingreso de importaciones de pollo es que ellas alcancen alrededor de un 15% del mercado”;

Trigésimo.    Que se han acompañado al proceso una serie de informes económicos (a fojas 10.194, 10.830 y 14.108 del cuaderno principal) que buscan analizar si las series de precios de Chile y Argentina, EE.UU. y Brasil cointegraban –es decir, si existió una relación de equilibrio de largo plazo entre unas y otras series de precio–. Este Tribunal entiende que este tipo de tests buscan mostrar si los productos cuyos precios se analizan son sustitutos perfectos si cointegran, o no, si no cointegran. A juicio de este Tribunal el pollo congelado y el pollo fresco –al menos hasta la fecha de interposición del requerimiento– no eran sustitutos perfectos; de hecho, al menos para una fracción de los consumidores, la carne de pollo congelada era considerada como un producto de menor calidad. Esta observación se ve corroborada, por ejemplo, por la declaración del señor Ramón Covarrubias, de Don Pollo, quien señaló que “(a) la dueña de casa le gusta el pollo fresco, aunque llegue a su casa y los congele, pero comprarlo le gusta fresco (…) la dueña de casa en Chile no quiere comer congelado ni el consumidor ni nadie, todos quieren pollos frescos. No hay la cultura del pollo congelado” (declaración ante FNE, que rola a fojas 649 del cuaderno de investigación FNE Rol N° 1752-10). En el mismo sentido, el testigo señor Silvio Rostagno –ex gerente corporativo de operaciones y ex gerente general de D&S Retail, hoy Walmart Chile–, declaró a fojas 11.013 que “cuando un cliente quiere ir a comprar un pollo fresco, porque es lo que quiere para su familia y no está el producto y se cambia al producto congelado, lo puede hacer, pero no es una cliente contenta y me perdonan 3 veces dije la otra vez, puede ser 2, 1 ah?, a la tercera se cambia”;

Trigésimo primero.     Que luego, al igual que el informe que rola a fojas 14.108, este Tribunal entiende que el precio mayorista del pollo congelado y el precio mayorista del pollo fresco se han determinado por procesos prácticamente independientes entre sí, lo que reflejaría que, al menos hasta la fecha de interposición del requerimiento, el pollo congelado importado no ejercía una presión competitiva suficiente sobre el precio mayorista del pollo fresco en Chile, o bien que un eventual cartel habría sido lo suficientemente fuerte como para sortear con éxito hasta esa fecha la amenaza de un mayor volumen de importaciones;

Trigésimo segundo.         Que lo anterior puede tener su explicación en diversas razones como, por ejemplo, que el pollo importado se encuentre en el margen del mercado, por constituir una opción sustitutiva del pollo fresco nacional sólo para una parte de los consumidores. Sustenta esta explicación, tal como se verá más adelante, el hecho de que las Requeridas consideren dentro de su modelo de proyección de demanda a las importaciones, restándolas de la demanda nacional residual que ellas enfrentan. Es decir, las consideran como productos en algún grado sustitutos, lo cual no implica necesariamente que tengan un efecto disciplinador relevante;

Trigésimo tercero.         Que otra explicación posible para el bajo nivel disciplinador del pollo congelado importado son las limitaciones a la oferta de ese producto, como por ejemplo la falta de capacidad en los canales de distribución y las dificultades de entrada a dichos canales. Al respecto, el testigo señor Julio

Southerland, declaró a fojas 2.793 que “(…) los espacios dentro de la góndola [para productos congelados] son limitados” y el testigo señor Fernando Díaz declaró a fojas 2.847 vuelta que “se comercializa poco [pollo congelado en la cadena de supermercados Tottus] porque la infraestructura que nosotros teníamos no nos permitía generar grandes exhibiciones del producto congelado, porque por un tema de cadena de frío teníamos que tener la (…) disponibilidad de góndolas de congelado para poder exhibir”. Por otro lado, en relación con las dificultades de entrada a los canales de distribución, el informe “Impacto esperable del ingreso de Brasil al mercado chileno de pollo”, rolante a fojas 901 del NUE 757959 (APA) expresa en su página 40 que “[l]a logística de distribución es un parámetro a considerar, ya que la infraestructura requerida para llegar a lo que se denomina “cobertura” o “ruta” (los incontables locales pequeños de barrio y en lugares alejados) es cara y dificultosa en comparación a la que se requiere para vender a un supermercado, cadena o industria”;

Trigésimo cuarto.         Que, en cualquier caso, sea que se considere que el pollo congelado importado forma o no parte del mercado relevante de autos, de todas maneras la participación de mercado conjunta de las Empresas Avícolas Requeridas ha sido consistentemente superior al 80% –o 75% si se consideran mercados separados de piezas y partes, como se desprende del Cuadro N° 4–, en la totalidad del periodo bajo análisis. Esto, en conjunto con las características de la industria que se analizarán en las consideraciones siguientes –en particular, la baja capacidad de respuesta de la oferta distinta a la de las Empresas Avícolas Requeridas– hace a este Tribunal concluir que, sea considerando: (i) un único mercado de carne de pollo, nacional e importado; (ii) un único mercado de carne de pollo, sólo tomando en cuenta producción nacional; (iii) diversos mercados de partes y piezas de pollo, nacionales e importados; o, (iv) diversos mercados de partes y piezas de pollo, sólo tomando en cuenta producción nacional; de todas formas –y en todos esos escenarios– las Empresas Avícolas Requeridas poseían un poder de mercado suficiente como para influir en el resultado del mercado, en caso de actuar coordinadamente. Dicho de otro modo, aún en el escenario más favorable para las Empresas Avícolas Requeridas, se concluye que el acuerdo objeto del requerimiento –de comprobarse que existió– indudablemente les confería poder de mercado. Por tanto y sólo para los efectos de la exposición, en lo que sigue de esta sentencia este Tribunal se referirá simplemente al “mercado del pollo”;

Trigésimo quinto.         Que corresponde ahora describir la estructura de la industria de producción, distribución y comercialización mayorista de pollo nacional, a fin de identificar si ésta es consistente o no con la existencia de colusión. Para este objetivo, resulta metodológicamente adecuado tener a la vista la estructura seguida por el informe económico acompañado a fojas 11.764 por Agrosuper, en que se analizan una a una las principales características de esta industria, y se chequea si esas características podrían favorecer o no la existencia de colusión;

Trigésimo sexto.         Que, tal como se indica en el citado informe, “a igualdad de condiciones, existe mayor probabilidad de colusión mientras menor sea el número de empresas en la industria” (pág. 59). Como ya se ha señalado, en este mercado el número de oferentes es bajo y alto el nivel de concentración, pues las Empresas Avícolas Requeridas han representado consistentemente un altísimo porcentaje de la oferta total, incluso si se considerara que las distintas partes y piezas de pollo integran mercados separados, como se observó en el Cuadro N° 4 –consideración vigésimo octava–;

Trigésimo séptimo.         Que otro factor que se ha considerado en la literatura como facilitador de un acuerdo colusorio es la simetría entre empresas. En el caso de autos, las tres empresas en cuestión tienen participaciones asimétricas. Sin embargo, y tal como señalan los autores del citado informe económico, “no queda claro que la asimetría de las firmas propicie este tipo de fracaso. Si en el ambiente pre-cartel, en el que las empresas competían, la empresa 1 tenía una participación de mercado de 75% y la empresa 2 tenía una participación de mercado de 25%, entonces muchas veces las empresas acuerdan fijar cuotas de ventas para coincidir con las participaciones de mercado históricas” (pág. 62) –hipótesis que es consistente con el acuerdo imputado por la FNE–. Los mismos autores del informe afirman que “[n]o podemos concluir si el nivel de asimetría de las empresas permite o no la viabilidad de un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de pollo” (pág. 63), conclusión que es compartida por este Tribunal;

Trigésimo octavo.         Que el tercer factor mencionado en el tantas veces citado informe acompañado por Agrosuper, corresponde a la capacidad de respuesta de la oferta no cartelizada que podría reaccionar a los precios altos del cartel aumentando su oferta y absorbiendo la demanda no satisfecha por el mismo. Para que esto ocurra, sin embargo, la oferta no cartelizada debe: (i) tener una rápida capacidad de respuesta –capacidad ociosa– o (ii) ser capaz de entrar a bajo costo y con relativa rapidez. De acreditarse la colusión imputada en autos, la oferta no cartelizada de pollo en Chile se descompondría en: (a) oferentes nacionales distintos de las requeridas; y, (b) la oferta de productos importados;

Trigésimo noveno.        Que, respecto del punto (i), los autores concluyen que no existe una amenaza seria de entrada por parte de nuevas empresas nacionales y que los oferentes nacionales existentes distintos de las Empresas Avícolas Requeridas no constituyen una amenaza a la estabilidad del potencial cartel, por lo que “[l]a oferta nacional de empresas no-APA permite la viabilidad de un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de pollo”. Respecto de las importaciones –punto (ii)– lo relevante desde la perspectiva de la estabilidad de un cartel es determinar si las importaciones se expandirían significativamente como respuesta a mayores precios internos. Al observar los datos, es claro que las importaciones de productos de pollo se expandieron en la segunda mitad de la década de 2000, periodo en que se redujeron barreras arancelarias y se autorizó la importación desde diversas plantas extranjeras. Se observa un aumento importante de las importaciones recién en los años 2009 y 2010, lo que indica que en los años previos las importaciones no ejercían ninguna capacidad disciplinadora. Si se añade a esto las diferencias ya descritas entre el pollo fresco –nacional– y congelado –importado–, que según los mismos autores son percibidos como distintos por algunos consumidores, ellos señalan que “[n]o podemos concluir si la oferta de importaciones permite o no la viabilidad de un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de carne de pollo”;

Cuadragésimo.      Que otra característica de esta industria que permite la viabilidad de un acuerdo colusorio es la homogeneidad del producto. Es claro que los distintos productos que las Empresas Avícolas Requeridas ofrecen son bastante homogéneos –pollo entero de una u otra marca, o cortes de una u otra marca–, lo que facilita un eventual acuerdo;

Cuadragésimo primero.     Que, siempre siguiendo el informe económico acompañado por Agrosuper a fojas 11.764, los autores analizaron la capacidad ociosa de esa empresa entre 2005 y 2012. El que exista capacidad ociosa puede tanto incentivar el desvío de un eventual acuerdo como servir de amenaza de castigo ante un desvío por parte de otra empresa, pues permite una reacción rápida. Dada la alta variación de la capacidad ociosa de dicha empresa en el periodo analizado, este Tribunal coincide con los autores del citado informe cuando aseveran que “no es posible concluir si la capacidad ociosa apoya o no la viabilidad de un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de carne de pollo”;

Cuadragésimo segundo.      Que otro factor relevante para la viabilidad de un acuerdo colusorio corresponde a la estructura de la demanda. Los autores del informe aseveran que en una industria productiva que recibe pedidos grandes y poco frecuentes existen fuertes incentivos al desvío –pues la ganancia derivada del desvío es mayor–, mientras que en aquellas que reciben pedidos pequeños y frecuentes una empresa que se desvía puede ganar poco. La industria chilena de pollo se puede clasificar en esta segunda categoría, por lo que se concluye que “[l]a frecuencia de los pedidos permite la viabilidad de un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de pollo”;

Cuadragésimo tercero.     Que, por otro lado, los autores argumentan que si existieran fluctuaciones importantes y previsibles de la demanda, éstas harían menos viable un acuerdo pues sería más difícil resistir la tentación de desviarse del acuerdo durante esas semanas de aumento de demanda. El mercado en cuestión presenta aumentos importantes y previsibles de demanda en semanas particulares de los meses de septiembre y diciembre, por lo que los autores estiman que la previsibilidad de las fluctuaciones de demanda no permitirían la viabilidad de un acuerdo. Este Tribunal no comparte esta conclusión, pues dado que en este caso se trata de aumentos de la demanda predecibles, una empresa que se desvía de su cuota puede ser castigada. Los cambios impredecibles, por el contrario, debilitan la estabilidad de un cartel, puesto que es difícil identificar para cada una de las empresas si el cambio en sus ventas se debió a cambios en la demanda global o a que uno de los socios está aumentando su producción para desviarse de lo acordado;

Cuadragésimo cuarto.     Que otro factor que incidiría en la factibilidad de sostener una colusión es el tamaño de los compradores. En particular, si una industria enfrenta compradores grandes, desviarse de un acuerdo podría generar ganancias importantes al miembro del cartel que se desvíe. En este mercado, cerca del 50% de las compras corresponde a supermercados; y una proporción importante de ese 50%, a las grandes cadenas. Los autores del informe en comento concluyen entonces que “[l]os grandes compradores no permiten la viabilidad de que exista un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de pollo”. En opinión de este Tribunal, esta hipótesis es muy discutible, puesto que depende en forma importante del grado de competencia en el sector supermercadista y de su poder de compra;

Cuadragésimo quinto.     Que, a juicio de este Tribunal, otro elemento facilitador de un acuerdo colusorio en este caso –que no es considerado por los autores del citado informe–, es la existencia de una asociación gremial que pueda y esté dispuesta a facilitar la adopción de decisiones coordinadas entre sus asociados y fiscalizar su cumplimiento;

Cuadragésimo sexto.        Que los autores del citado informe concluyen respecto de la estructura de la industria que ésta “es consistente con una en que las empresas podrían formar y operar efectivamente un cartel con el fin de aumentar precios”. Este Tribunal concuerda con esta conclusión, la que reafirma la convicción de que las Empresas Avícolas Requeridas gozaron de un poder de mercado suficiente como para lograr y mantener un acuerdo colusorio como el imputado. Por ello, en lo sucesivo de esta sentencia se debe determinar la existencia del acuerdo imputado y sus efectos en la libre competencia;

Cuadragésimo séptimo.     Que tal y como se señaló en la parte expositiva de esta sentencia, la principal imputación contenida en el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica consiste en que las Empresas Avícolas Requeridas, utilizando modelos de proyección de demanda, habrían determinado año tras año la cantidad total de carne de pollo que venderían en el mercado nacional en un escenario de precios proyectado y, en relación con ello, se habrían asignado cuotas de mercado determinando lo que a cada miembro del cartel denunciado le habría correspondido producir en el mercado nacional. Según lo expuesto por la Fiscalía Nacional Económica, la APA habría cumplido una labor preponderante en la coordinación, implementación y ejecución del cartel imputado, pues habría desarrollado las siguientes funciones: (i) confeccionar las proyecciones de demanda de carne de pollo basándose en información entregada por las Empresas Productoras Requeridas; (ii) remitir el detalle de las cargas (cantidades o unidades de pollos faenados o para faena) asignadas a cada una de ellas para todo el año; (iii) monitorear el cumplimiento del acuerdo adoptado, informando lo efectivamente comercializado por cada empresa semana a semana; y, (iv) coordinar eventuales ajustes en las cargas;

Cuadragésimo octavo.     Que para efectos de pronunciarse sobre las imputaciones contenidas en el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica y las alegaciones, excepciones y defensas esgrimidas por las Requeridas, este Tribunal analizará a continuación en detalle la prueba rendida en autos, estableciendo en forma cronológica los hechos sustanciales y pertinentes que se encuentran acreditados en el proceso;

Cuadragésimo noveno.    Que a fojas 372 del NUE 757989 (Don Pollo) consta la existencia de un documento titulado “Proposición de Convenio”, fechado 29 de abril de 1994, en el que las Empresas Avícolas Requeridas habrían “convenido en llevar a cabo ciertas iniciativas tendientes a estimular la industria, de modo de lograr un desarrollo razonable para el sector”. Según el documento antes referido, dichas iniciativas consistieron, entre otras, en: (i) la fijación de precios de referencia para los diversos productos avícolas, a ser revisada permanentemente, y que contemplaba una diferenciación tarifaria entre las categorías “grandes clientes” y “cobertura”; (ii) el establecimiento de márgenes de utilidad “razonables en el mediano y largo plazo”, (iii) la adopción de diferenciales de precio por zonas geográficas; (iv) la “prohibición estricta de usar artificios que distorcionen (sic) los precios de referencia convenidos, tales como comisiones, descuentos, pago de superficies en locales a clientes, arriendo de góndolas, entrega sin cargo de letreros luminosos, cajas para pollo asado, asaderas, etc.”; (v) el establecimiento de plazos máximos para las ventas a plazo; (vi) la fijación de precios mínimos de reventa; y, (vii) el intercambio de “todas las informaciones que puedan afectar el normal desenvolvimiento de este Convenio”. Según consta a fojas 12.780 vuelta del cuaderno principal, el señor Juan Miguel Ovalle, Presidente de la APA, reconoció en la audiencia de absolución de posiciones pertinente que los tópicos o temas previamente enumerados fueron evaluados por las empresas avícolas en esa época;

Quincuagésimo.     Que en la Proposición de Convenio referida precedentemente también se contemplaba la creación de una Comisión de Evaluación, integrada por tres personas designadas por las empresas y un Secretario Ejecutivo, con atribuciones para “pronunciarse acerca de la forma en que el convenio se ejecuta y lleva a cabo por las partes y resolver eventuales discrepancias acerca de su interpretación y de los instrumentos que lo complementan, con amplias facultades, incluso la de actuar como tribunal de honor imponiendo sanciones o multas no superiores a mil unidades de fomento, que aplicará teniendo en cuenta la empresa involucrada y los alcances de la infracción, cuyo producto deberá entregarse a la Asociación de Productores Avícolas A.G.”. Aparecen como miembros interinos de la Comisión de Evaluación los señores Roberto Kelly Vásquez, Dante Pérsico Jiménez y Fernando Salas Richaud, designándose como Secretario Ejecutivo al señor Juan Miguel Ovalle Garcés. Según consta a fojas 519 del NUE 757957 (APA), el señor Roberto Kelly, al menos en el año 1996, se encontraba relacionado con Ariztía. Por su parte, de acuerdo con el señor Ovalle, a esa fecha el señor Dante Pérsico se desempeñaba como funcionario de Agrosuper, mientras que el señor Fernando Salas era gerente de Pollos King (fojas 12.782 del cuaderno principal);

Quincuagésimo primero.     Que si bien el señor Juan Miguel Ovalle negó haber formado parte de la Comisión de Evaluación a que se hace referencia en la consideración precedente (fojas 12.781 del cuaderno principal: “Es efectivo que yo fui Secretario Ejecutivo del APA, pero no fui miembro de ninguna Comisión de Evaluación”), lo cierto es que su declaración resulta refutada por el documento titulado “Memorandum N° 390”, de 19 de mayo de 1994, dirigido por el señor Juan Miguel Ovalle Garcés al señor Ramón Covarrubias Vives, de Agrícola Don Pollo Limitada (que consta a fojas 367 del NUE 757989 – Don Pollo). Mediante el citado memorándum –en cuya esquina superior derecha consta el logo de la APA– se informan las decisiones adoptadas por la Comisión de Evaluación el día 17 de mayo de 1994, referidas a las siguientes materias: (i) se aprobaron normas sobre clientes morosos; (ii) se aprobaron normas sobre retiro de personal no recomendado para trabajar en el sector avícola; y, (iii) se reiteró el acuerdo que existiría en torno a la comercialización de “pollo de segunda”, indicando que éste sería un producto eventual (no regular), que su precio de venta no sería inferior al 50% del precio de lista y que sólo se comercializaría a clientes que habitualmente compraban esa clase de productos. En la respectiva audiencia de absolución de posiciones, según consta a fojas 12.781 del cuaderno principal, el señor Ovalle Garcés se refirió a este documento, declarando que “la expresión ‘pollos de segunda’ a principios de los noventa, eeeh… Era un tema que inquietaba a la avicultura de esa época porque de alguna manera se utilizaba para alterar los precios de mercado”;

Quincuagésimo segundo.         Que, adicionalmente, las actas tituladas “ACTA REUNIÓN DE VENTAS”, referidas a reuniones que habrían tenido lugar en diversos meses del año 1994, confirman la ejecución, por parte de las Empresas Avícolas Requeridas y la APA, de la Proposición de Convenio a que se hace referencia en la consideración cuadragésimo noveno precedente. En el acta correspondiente a la reunión de ventas de 21 de julio de 1994, que rola a fojas 3.242 del NUE 757992 (Don Pollo), ejecutivos de diversas empresas avícolas adoptaron acuerdos relativos a la comercialización de “pollo de segunda”, a la instalación de asadores de pollo y letreros luminosos, a la fijación de precio de reventa a distribuidores, a la no contratación de personal de otro productor y a los deudores morosos. En relación con la no contratación de personal de otro productor, se señala: “[s]e acuerda que solamente se podrá contratar personal que hubiera trabajado con otro Productor, transcurridos 30 días del finiquito con su anterior empleador.- Más aún (sic), se acuerda que cualquier contratación – independiente del plazo de su finiquito– será previamente conversado entre los Productores involucrados. En general, el espíritu es no ‘levantar’ personal que esté trabajando con Productores asociados al APA” (el destacado en el original). Por otra parte, en el acta correspondiente a la reunión de ventas de 10 de agosto de 1994, que rola a fojas 3.240 del NUE 757992 (Don Pollo), se trataron temas idénticos a aquellos abordados en la reunión de ventas de 21 de julio de 1994. En el acta correspondiente a la reunión de ventas de 21 de septiembre de 1994, que rola a fojas 3.237 del NUE 757992 (Don Pollo), se adoptaron acuerdos adicionales relativos a la comercialización de pollos de segunda, el “congelamiento” del listado de clientes que podía recibir condiciones comerciales como mayoristas, las condiciones mínimas de los contratos de distribución y la remisión a las demás empresas asociadas de información sobre clientes morosos. Finalmente, en el acta correspondiente a la reunión de ventas de 9 de noviembre de 1994, que rola a fojas 3.235 del NUE 757992 (Don Pollo), los ejecutivos de las empresas avícolas acordaron la disminución de la lista de clientes mayoristas e insistieron en la importancia de intercambiar información sobre clientes morosos. En la respectiva audiencia de absolución de posiciones, según consta a fojas 12.781 del cuaderno principal, el señor Ovalle Garcés, sin reconocer el contenido de los referidos documentos, admitió que “estos temas efectivamente en el año 90, 94 heeh, eran temas que eran tratados”;

Quincuagésimo tercero.     Que también acredita el cumplimiento de la “Proposición de Convenio” la carta N° 043/95 suscrita por el señor Juan Miguel Ovalle en su calidad de Director Ejecutivo de la APA con fecha 6 de marzo de

1995 y dirigida al señor Pablo Covarrubias, de Agrícola Don Pollo Limitada. En dicha carta, que rola a fojas 3.252 del NUE 757992 (Don Pollo), el señor Ovalle informó al señor Covarrubias que “a partir del 13 de marzo del presente se modifican los precios del trozado de pollo de acuerdo a los valores que se indican (…) A los precios anteriores se les debe agregar los diferenciales de zona”. En idéntico sentido, mediante el Fax N° 077/95 de 27 de marzo de 1995, que rola a fojas 3.251 del NUE 757992 (Don Pollo), el señor Ovalle, en su calidad de Director Ejecutivo de la APA, remitió al señor Miguel Rojas, de Don Pollo, “los precios de referencia que regirán a partir del 3 de abril de 1995 (…) a estos precios se les debe agregar el IVA y los diferenciales por zona”;

Quincuagésimo cuarto.     Que, por otra parte, a fojas 3.234 del NUE 757992 (Don Pollo) consta el documento titulado “Principales Acuerdos del Convenio 1995”, de 16 de marzo de 1995. En dicho documento se hace referencia a los siguientes puntos de acuerdo: (i) la fijación de precios mínimos para grandes clientes y cobertura; (ii) la mantención de los márgenes de utilidad en el tiempo; (iii) el establecimiento de diferenciales por zona; (iv) la prohibición de estrategias publicitarias que impliquen la alteración de los precios de venta; (v) la prohibición de emplear los plazos de venta como una forma de descuento; (vi) la restricción a los descuentos por volumen; (vii) el deber de los productores de controlar el comportamiento de sus distribuidores, los que deberán ser exclusivos; y, (viii) la redacción de un reglamento por la Comisión de Evaluación;

Quincuagésimo quinto.     Que a fojas 3.233 del NUE 757992 (Don Pollo) consta el documento titulado “Elementos a considerar en un eventual acuerdo”, fechado 26 de junio de 1995. En el referido documento se hace referencia a diversas variables de competencia, tales como precios mínimos, diferenciales por zona, descuentos, condiciones de comercialización y programas de marketing. También figuran en este documento algunas notas manuscritas relativas a los productos congelados y las restricciones de oferta. Finalmente, en la ya mencionada minuta se aborda el procedimiento de modificación del convenio y la posibilidad de retirarse del mismo mediante un aviso de al menos seis meses de anticipación;

Quincuagésimo sexto.     Que a fojas 3.248 del NUE 757992 (Don Pollo) consta el Fax N° 192/95, de 30 de junio de 1995, mediante el cual el señor Ovalle Garcés remitió a los señores Dante Pérsico, Fernando Salas, Pedro Tomás Allende, Miguel Rojas e Ismael Correa “copia del documento preparado el miércoles 28, el cual incluye algunas correcciones”. Es preciso destacar que en la absolución de posiciones cuya transcripción rola a fojas 12.850 del cuaderno principal el señor Ismael Correa reconoció: (i) que en esa época era gerente de Ariztía; (ii) que los señores Pérsico, Salas y Rojas se desempeñaban en 1995 como gerentes de Agrosuper, Pollos King y Don Pollo; y (iii) que el señor Allende era uno de los dueños de Sopraval;

Quincuagésimo séptimo.     Que entre los acuerdos adoptados en la reunión de 28 de junio de 1995, referidos en el Fax N° 192/95 citado en la consideración precedente, destacan los siguientes: (i) la fijación de precios mínimos para clientes de cobertura y mayoristas, a ser revisados por la Comisión de Evaluación; (ii) la definición de una lista de clientes mayoristas; (iii) el establecimiento de diferenciales de zona obligatorios; (iv) la obligación de informar los acuerdos de marketing suscritos por cada productor, para luego ser analizados en conjunto con la APA a fin de eliminarlos o modificarlos; (v) el establecimiento, por parte de la Comisión de Evaluación, de una política de plazos y precios; y, (vi) la obligación de entregar “mensual y semanalmente la siguiente información: carga; nacimientos; producción en kilos; venta en unidades, kilos y valores” y su posterior remisión agregada a las empresas;

Quincuagésimo octavo.     Que mediante Fax N° 195/95, de 3 de julio de 1995, que rola a fojas 3.248 del NUE 757992 (Don Pollo), el señor Ovalle Garcés escribió a los señores Pérsico, Salas, Allende, Rojas y Correa, señalando que “[c]on relación al fax 192.95. del 30.06.95, me permito informarle que estarían pendientes los siguientes antecedentes de su empresa”. Dentro de la información pendiente solicitada por el señor Ovalle se encuentra el “[p]rograma de producción: se deberá indicar a la brevedad posible la oferta semanal en kilos de pollos trozado y entero, durante las próximas 10 semanas para el mercado nacional”. En el mismo documento se señala “su empresa deberá designar un representante para integrar la Comisión de Evaluación, que tendrá por encargo reunirse durante las próximas semanas para analizar los diferentes aspectos vinculados a este acuerdo (…) La Comisión de Evaluación no será citada hasta tanto todos los suscriptores hayan entregado su información”;

Quincuagésimo noveno.     Que finalmente, con fecha 4 de julio de 1996, el señor Ovalle Garcés envió al señor Miguel Rojas de Don Pollo el Fax N° 48/1996, que rola a fojas 3.231 del NUE 757992 (Don Pollo). Dicho fax tiene por asunto de referencia la expresión “Modifica Diferenciales de Zona” y contiene una lista de localidades del territorio nacional asociadas a valores que fluctúan entre $ 0 y  $ 70;

Sexagésimo.     Que a fojas 1.501 del NUE 757992 (Don Pollo) consta el Fax N° 302/96, de 30 de octubre de 1996, suscrito por el señor Ovalle Garcés y dirigido al señor Miguel Rojas de Don Pollo. En dicho documento el señor Ovalle Garcés envió “una primera versión de la Proyección de Ventas para 1997, la cual tiene por objeto incorporar los comentarios de todas las empresas a fin de obtener una estimación en conjunto para el año” (negrillas en el original). Adicionalmente, el señor Ovalle señala: “(…) personalmente recomiendo aumentar las cargas para Enero ’97, a razón de 2.600.000 unidades por faena por semana, a partir de esta semana (28.09.96 al 03.11.96). Recomiendo igualmente ser extremadamente cuidadoso con el nivel de cargas en relación a las ventas”, para concluir indicándole al ejecutivo de Don Pollo: “[e]n el caso de su empresa estimo que la carga semanal debería ser de aproximadamente 145.000 unidades semanales”. Debe destacarse que el señor Ovalle reconoció la firma que consta en el referido documento como suya en la respectiva audiencia de absolución de posiciones (fojas 12.788);

Sexagésimo primero.     Que en los antecedentes incautados a Don Pollo (fojas 1.481 del NUE 757992) consta un fax de 23 de noviembre de 1998, mediante el cual la APA remitió “una nueva proyección de ventas de pollo para el año 1999 (versión N° 3), que incorpora los comentarios recibidos hasta la fecha”. En el referido documento se señala que “[l]a conclusión, de acuerdo a la proyección de ventas que se acompaña para el primer trimestre de 1999, en el periodo 28 de diciembre al 04 de abril se vendería 36.800.000 unidades (a 1,95 

Kg.), si se considera que hasta la fecha están cargados los pollos hasta el 31 de Enero, la carga semanal recomendada para el periodo 01 de Febrero al 04 de Abril no debe ser superior a los 2.600.000 pollos” (negrillas en el original);

Sexagésimo segundo.     Que con fecha 23 de junio de 2000, y según consta a fojas 5 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, el señor Ovalle Garcés envió a los señores Alessandro Comunian e Ismael Correa, de Ariztía; Guillermo Díaz del Río y José Guzmán, de Agrosuper; y, Miguel Rojas, de Don Pollo, un correo electrónico titulado “Analisis (sic) porcentual de venta”. Como documento adjunto a dicho correo electrónico se encuentra un cuadro titulado “Análisis de participación de ventas de pollo”, en las que se indican los kilos y unidades de carne de pollo vendidos por Agrosuper, Ariztía y Don Pollo entre el 1 de mayo y el 18 de junio de 2000 y que se inserta al final de esta consideración. Debe destacarse que, para cada empresa, es posible observar tres columnas: una primera columna, titulada “Venta”; una segunda columna, encabezada por un porcentaje diverso para cada empresa (63,71% para Agrosuper o Super, 30,06% para Ariztía; y, 5,70% para Don Pollo, si se consideran unidades); y una tercera columna, titulada “Saldo”. El mismo documento advierte en una nota que en dicha tercera columna se informa el “[s]aldo acumulado de la diferencia entre la venta real menos el % que correspondería a cada empresa”. Finalmente, el cuadro incluye a la derecha con una columna titulada “Total”, que correspondería a la sumatoria de las ventas de las tres empresas:

Cuadro N° 5 

Archivo adjunto “Análisis de participación de ventas de pollo” 

* Saldo acumulado de la diferencia entre la venta real menos el porcentaje que correspondería a cada empresa

** Corresponde sólo al total de las tres empresas

* Saldo acumulado de la diferencia entre la venta real menos el porcentaje que correspondería a cada empresa

** Corresponde sólo al total de las tres empresas

Fuente: Correo electrónico de fecha 23 de junio de 2000, que rola a fojas 5 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo.

Sexagésimo tercero.         Que para una adecuada comprensión del cuadro referido en la consideración anterior, debe tenerse presente que el mismo día 23 de junio de 2000, a las 16:48 horas, el señor Ovalle envió a los mismos destinatarios un segundo correo electrónico, titulado “Segunda Versión del Análisis Porcentual de Ventas” y en el que se señala “[c]onsiderando las observaciones que recibí al cuadro en referencia, enviado esta mañana, les mando una versión corregida”. Adjunta a dicho correo electrónico se encuentra un cuadro que contiene las ventas en kilos y unidades de las tres Empresas Avícolas Requeridas, desde 1994 y hasta marzo de 2000 y que se inserta al final de esta consideración. En la penúltima línea del cuadro, se calculan los porcentajes promedio históricos de participación de las empresas avícolas asociadas a la APA (incluyendo La Cartuja, Pollos King y Sopraval), los que suman 100%. A su vez, en la última línea del cuadro se incluye, a la derecha, el número 93,90%, que corresponde a la suma de las participaciones de: (i) Súper Pollo, Pollos King y Sopraval; (ii) Ariztía; y, (iii) Don Pollo (esto es, excluyendo la participación de La Cartuja). Finalmente, también en la última línea del cuadro, aparecen otros tres porcentajes, que corresponden a la división de la participación histórica promedio de las Empresas Avícolas Requeridas por el referido número 93,90%, división que da como resultado el peso relativo de cada una de dichas empresas al considerar su producción como base de cálculo del total. Así, se observa que los porcentajes que “corresponderían a cada empresa” en el cuadro “Análisis de participación de ventas de pollo” referido en la consideración precedente coinciden con los pesos relativos recién calculados, a saber: 63,71% para Súper, 30,60% para Ariztía y 5,70% para Don Pollo:

Cuadro N° 6 

Archivo adjunto “Participaciones de venta” 

1995

* de Agosto a Diciembre

** a Marzo 48,1%     59,8%     28,7%     5,8%     5,9%     5,3%     6,1%

63,71% 30,60%     5,70%     93,90%

Fuente: Correo electrónico de fecha 23 de junio de 2000, que rola a fojas 7 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo.

Sexagésimo cuarto.     Que, como consta de los documentos que rolan a fojas 2.717 y siguientes del cuaderno principal, Agrícola Pollos King S.A. fue adquirida por Super Pollo (Agrosuper) con fecha 15 de marzo de 2000, y Sopraval ya era una empresa relacionada con Agrosuper, como consta en las memorias de esta última empresa, disponibles en el sitio web de la Superintendencia de Valores y Seguros(http://www.svs.cl/institucional/mercados/entidad.php?mercado=V&rut=76129263&grupo=&tipoentidad=RVEMI&row=AAAUvUABfAAAAkhAAi&vig=VI&control=svs&pestania=32). Lo anterior explica que se sumen las participaciones de esas empresas a la de Agrosuper en el cuadro anterior;

Sexagésimo quinto.     Que más adelante, con fecha 12 de julio de 2000, el señor Ovalle envió un correo electrónico titulado “Informe de Participaciones” a los señores Pablo Covarrubias, de Don Pollo; Ismael Correa y Alessandro Comunian, de Ariztía; y, Guillermo Díaz del Río y José Guzmán, de Agrosuper. En dicho correo electrónico, que rola a fojas 16 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, se señala: “[a]djunto les envío el estado de la ‘Cuenta Corriente’ de las ultimas 10 semanas”. Adjunta al correo electrónico se encuentra una nueva versión del cuadro titulado “Análisis de participación de ventas de pollo”, referido al periodo comprendido entre el 1 de mayo y el 9 de julio de 2000. Nuevamente es posible observar en dicho cuadro columnas que informarían la venta real de las Empresas Avícolas Requeridas, las ventas que “les corresponderían” en atención a porcentajes previamente definidos y la diferencia entre ambas cifras o “saldo”;

Sexagésimo sexto.    Que con fecha 24 de julio de 2000, el señor Ovalle envió un correo electrónico titulado “Informe Confidencial” a los señores Rojas (Don Pollo), Correa (Ariztía) y Guzmán (Agrosuper), mediante el cual se remite el archivo titulado “Análisis de ventas 1er Semestre 2000” y una nueva versión del cuadro “Análisis de participación de venta de pollo”, referido al periodo entre 1 de mayo y 16 de julio de 2000. En el texto del correo electrónico, que rola a fojas 18 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, se destaca que, considerando las cifras contenidas en los referidos documentos, “[p]ara dar cumplimiento a los acuerdos suscritos, las empresas AR y SP deberían disminuir su oferta semanal en 20.000 unidades durante las próximas 10 semanas. En todo caso, estas cifras se revisarán semanalmente y se informarán los ajustes” y que “[l]a carga total recomendada para el APA3 durante las próximas 4 semanas es de 2.530 unidades. Esa cifra se revisará y ajustará periódicamente”. Debe destacarse que en el documento “Análisis de ventas 1er Semestre 2000” se distingue entre las empresas asociadas al APA incluyendo a La Cartuja (“APA”) y los “3 socios” o “las tres empresas socias” de la APA (“APA3”; es decir, Don Pollo, Ariztía y Agrosuper) y que, para los efectos de proyectar ventas futuras, se supone que La Cartuja mantiene su participación respecto al APA. Adicionalmente, es posible encontrar en la misma minuta un análisis separado de la participación en ventas de las empresas asociadas a la APA (incluye Cartuja) y del APA3 (“los tres socios del APA”, que corresponden a las Empresas Avícolas Requeridas):

Gráfico N° 1 

Fuente: correo electrónico de 24 de julio de 2000, que rola a fojas 18 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo.

Sexagésimo séptimo.     Que adjunto al correo electrónico referido en la consideración precedente también puede observarse el siguiente Cuadro N° 7, que contiene el análisis de participación en las ventas de pollo de Agrosuper, Ariztía y Don Pollo para el periodo entre el 1 de mayo de 2000 y el 16 de julio de 2000:

Cuadro N° 7 Análisis de participación de ventas (unidades y kilos) 

• Saldo acumulado de la diferencia entre la venta real menos el % que correspondería a cada empresa ** Corresponde sólo al total de las 3 empresas

• Saldo acumulado de la diferencia entre la venta real menos el % que correspondería a cada empresa

** Corresponde sólo al total de las 3 empresas

Fuente: correo electrónico de 24 de julio de 2000, que rola a fojas 18 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo.

Sexagésimo octavo.    Que se debe también destacar que los señores Ovalle Garcés, Guzmán Vial y Correa Rodríguez no dieron, a juicio de este Tribunal, una explicación satisfactoria sobre el contenido del correo electrónico citado en las consideraciones precedentes, según consta en las transcripciones de las audiencias de absolución de posiciones que rolan a fojas 12.799, 12.807 y 12.834 del cuaderno principal, respectivamente. En efecto, a fojas 12.799 el señor Juan Miguel Ovalle indicó que “desgraciadamente no lo puedo explicar [a qué se refiere el correo citado en la consideración precedente] porque no lo recuerdo ni reconozco las circunstancias en que se puede haber enviado (…) yo no reconozco ni recuerdo este correo”. Por otra parte, el señor Guzmán indicó a fojas 12.807 “[e]stoy dentro de los remitentes, no me consta porque no me acuerdo (…) [l]a verdad es que no sé a qué acuerdo se puede referir el correo electrónico. Lo que le puedo decir es que Agrosuper jamás ha participado de un acuerdo que establezca algún tipo de disminución de oferta o de acuerdo de, de regulación de oferta en ningún tiempo (…) [c]omo le digo, no me acuerdo de este correo (…)”. Finalmente, a fojas 12.834 el señor Correa indicó “Sí, lo recibí, viene dirigido a mí (…) [d]esconozco a que se refiere, [la expresión ‘acuerdos suscritos’ contenida en el correo] porque nosotros no participamos de un acuerdo. No soy yo el que mandó el mail (…) [n]o tengo respuesta [a por qué Ariztía y Super Pollo debían disminuir su oferta semanal durante las próximas 10 semanas] porque desconozco el acuerdo que aquí hace referencia”;

Sexagésimo noveno.         Que, según consta a fojas 22 y 43 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, con fechas 19 de noviembre de 2000 y 10 de enero de 2001 el señor Mauricio Serrano de la APA, envió a diversos ejecutivos de las avícolas Agrosuper, Ariztía, Don Pollo, Pollos King y Sopraval las proyecciones de venta para el año 2001, distribuidas en semanas;

Septuagésimo.         Que con fecha 19 de noviembre de 2001 el señor Juan Miguel Ovalle remitió al señor Pablo Covarrubias de Don Pollo un correo electrónico titulado “Participaciones”, en el que se señala enviar “lo prometido”.

Adjunto a dicho correo, que rola a fojas 60 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, se encuentra un archivo con el siguiente cuadro:

Cuadro N° 8 Archivo adjunto “Participaciones” 

NUEVAS PARTICIPACIONES 

Fuente: Correo electrónico de fecha 19 de noviembre de 2001, que rola a fojas 60 del

Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo

Septuagésimo primero.     Que atendidos los porcentajes de participación asociados a cada sigla y el empleo de abreviaciones similares en otros correos, este Tribunal puede concluir que el cuadro contenido en la consideración anterior se referiría con “SP” a Super Pollo (razón social y marca asociada a Agrosuper), con “AR” a Ariztía y con “DP” a Don Pollo. A su vez, la primera columna de dicho cuadro, titulada “Actual” contiene porcentajes de participación idénticos a aquellos empleados en los cuadros “Análisis de participación de ventas de pollo” citados en las consideraciones sexagésimo segunda y sexagésimo sexta. Las columnas segunda y tercera, tituladas “Nuevo” y “APA3”, contienen nuevos porcentajes de participación para SP, AR y DP, que, a juicio de este Tribunal, se limitan a dar cuenta de la adquisición, en aquella época, de la avícola Kútulas por parte de Don Pollo (Véase declaración del señor Juan Miguel Ovalle a fojas 12.777 del cuaderno principal). En el escenario “Actual”, las participaciones de las Empresas Avícolas Requeridas suman un cien por ciento (63,7%, 30,6% y 5,7%). Luego, en el escenario “Nuevo” se considera la participación de Kútulas, de modo que ella, sumada a las participaciones de las Empresas Avícolas Requeridas, alcanzan el cien por ciento (63,19%, 30,36%, 5,65% y 0,79%). Finalmente, en el escenario “APA3” la nueva participación asignada a Don Pollo consiste en la suma de su anterior participación y la participación de Kútulas (5,65% más 0,79%);

Septuagésimo segundo.     Que la segunda parte del cuadro en comento, titulada “Carga sugerida a partir del 18/06/01”, indicaría el número de unidades a ser faenadas por cada empresa, considerando una producción global de 3.000.000 unidades y las nuevas participaciones definidas en el cuadro anterior. En efecto, si se descuenta la participación que en el referido cuadro se le atribuye a la Cartuja (6,00 %) y se aplican al porcentaje resultante (94,00%) las participaciones del APA3 (63,19% para SP, 30,36% para AZ y 6,45% para DP) se obtienen los porcentajes y unidades de cargas sugeridas para cada una de las Empresas Avícolas Requeridas;

Septuagésimo tercero.     Que en respuesta a una serie de reclamos de Ariztía en relación con el crecimiento de Don Pollo en el Norte Grande –de los que da cuenta el correo electrónico de 19 de noviembre de 2001, que rola a fojas 55 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo–, el señor Pablo Covarrubias de Don Pollo envió con fecha 20 de noviembre de 2001 una respuesta al señor Alessandro Comunian de Ariztía, con copia a los señores Guillermo Díaz del Río de Agrosuper y Juan Miguel Ovalle de la APA. En dicho correo electrónico, que consta a fojas 62 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, se indican las participaciones de Don Pollo en el Norte Grande, promediando un 0,87% durante el año 2001. En el mismo correo se expone que en mayo de 2001 Don Pollo adquirió la avícola Kútulas y que “la participación promedio acordada para Kútulas en el APA es de 0,80%”, por lo que los reclamos de crecimiento deberían ser desechados. Debe destacarse que la “participación promedio acordada” de Kútulas es coincidente con el porcentaje atribuido a Kútulas en el cuadro “Nuevas participaciones”, adjunto al correo electrónico citado en las tres consideraciones precedentes;

Septuagésimo cuarto.     Que con fecha 22 de abril de 2002 el señor Mauricio Serrano de la APA remitió a diversos ejecutivos de empresas avícolas asociadas (Agrosuper, Ariztía, Don Pollo, Sopraval y La Cartuja) una nueva proyección de demanda para el año 2002, según consta a fojas 65 del Cuaderno de

Percepción Documental de Don Pollo;

Septuagésimo quinto.     Que con fecha 17 de febrero de 2004 el señor Mauricio Serrano de la APA remitió al señor Pablo Covarrubias de Don Pollo la proyección de ventas APA 2004, según consta a fojas 72 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo;

Septuagésimo sexto.     Que según consta a fojas 29 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, con fecha 17 de enero de 2004 el señor Juan Miguel Ovalle escribió al señor Mauricio Serrano, ambos de la APA, un correo electrónico en cuyo asunto se indica “Cargas Pollos” y en su texto le señala “[n]ecesito hablar con usted sobre las cargas. MUY IMPORTANTE” (mayúsculas en el original). Tres días más tarde, el señor Ovalle envió a los señores José Guzmán (Agrosuper), Ismael Correa (Ariztía) y Ramón Covarrubias (Don Pollo) un correo electrónico con el asunto “Producción” y con el siguiente texto: “[c]onforme a las ultimas estimaciones de ventas de pollo para el mercado nacional para el 2004, que incorporan las importaciones de pollo de Argentina, se concluye que para mantener el actual nivel de precios, es necesario reducir las cargas semanales a los siguientes niveles: N° 1 1.955.000 unidades semanales N° 2 995.000 unidades semanales N° 3 250.000 unidades semanales”;

Septuagésimo séptimo.     Que, por otra parte, con fecha 28 de julio de 2004 se habría sostenido una reunión entre el señor Juan Miguel Ovalle, de la APA, y los señores Ramón Covarrubias Matte, Pablo Covarrubias y Miguel Rojas de Don Pollo. El acta de dicha reunión, que rola a fojas 612 del NUE 757989 (Don

Pollo), da cuenta de la relevancia de la participación de mercado de las Empresas Avícolas Requeridas para efectos de tomar decisiones de producción. En efecto, los ejecutivos de Don Pollo le preguntaron al señor Ovalle “si las participaciones de mercado de los pollos se establecen actualmente en unidades o en kilos, haciéndole ver que esto era importante para nosotros dado que desarrollaríamos un proyecto con pollos chicos. Hoy se contabiliza en kilos pero está sujeto a la conveniencia del productor más grande. Sin embargo, existe un precedente importante debido a que Ariztía en un momento dado, declaró ‘unidades equivalentes’ debido a que su peso era definitivamente más liviano que el resto. La conclusión fue que se puede apelar a dicho sistema para no perder participación en kilos al poner en marcha los pollos asados”. Más adelante se indica que “[e]n la parte de pollos recomienda no presionar mucho sobre las cifras APA (no más de un 0,5%) dado que lo demás romperá la estabilidad de precios”. Finalmente, al abordarse la preocupación que generaban las importaciones de carne de pollo, se señala “[s]obre la continuidad del APA como ente regulador de producción o precios en los pollos, no duda que el término está cercano. El 01/01/2006 podrán entrar libremente 8.000 toneladas de trutros americanos y probablemente en ese minuto ocurrirá un ‘sálvese quien pueda’. Así también cree que antes de fin de año entrarán pollos Brasileros por lo cual su labor futura la vé (sic) solamente en el ámbito gremial”;

Septuagésimo octavo.     Que, de acuerdo con el documento que rola a fojas 86 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo y 44 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, con fecha 30 de noviembre de 2004 el señor Ovalle Garcés escribió a los señores José Guzmán, Ismael Correa y Ramón Covarrubias, solicitándoles las cargas efectuadas durante las últimas ocho semanas (desde el 4 de octubre hasta el 28 de noviembre), “a objeto de actualizar las Proyecciones de APA”. Las Empresas Avícolas Requeridas respondieron a las solicitudes mediante correos electrónicos de 30 de noviembre, 2 y 14 de diciembre de 2004, según dan cuenta los documentos que constan a fojas 88 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, y 45 y 47 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA;

Septuagésimo noveno.     Que a fojas 49 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA y 90 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo constan dos correos electrónicos de 4 de enero de 2005, enviados por la señora Teresita Marín, de APA, a ejecutivos de Agrosuper, Ariztía y Don Pollo. En los correos se expresa “[e]nvío a ustedes la Proyección de Ventas de Pollo para el año 2005. Se realizó una segunda revisión, y se hicieron algunos cambios respecto a la enviada el 12 de Noviembre de 2004”;

Octogésimo.     Que a fojas 104 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo consta un correo electrónico remitido por el señor Pablo Covarrubias de Don Pollo al señor Juan Miguel Ovalle con fecha 14 de noviembre de 2005, al que se adjunta un “archivo con las cargas para los meses de Noviembre y Diciembre del 2005”. Dicho correo electrónico fue reenviado el mismo día por el señor Pablo Covarrubias a los señores Ramón y Rafael Covarrubias, indicándoles “[o]jo, Juan Miguel me pidió esta información para ver posibilidades de subir precio”. En la respectiva audiencia de absolución de posiciones, el señor Ramón Covarrubias fue incapaz de explicar el sentido de ese último correo electrónico al ser interrogado sobre la materia, según puede leerse de la transcripción que rola a fojas 12.872 del cuaderno principal;

Octogésimo primero.     Que según consta a fojas 193 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, con fecha 1 de marzo de 2006, a las 14:07 horas, el señor Juan Miguel Ovalle envió un correo electrónico a la señora Paulina Herrera, adjuntando un archivo en formato *.xls titulado “Cargas Ene 2006”. El respectivo cuadro contiene una columna con semanas (02-08 de enero a 24-30 abril) y tres columnas con “Faena”. Las cantidades de la columna de faena son sumadas y sobre los totales respectivos se calculan tres porcentajes, a saber: 7,51%, 62,57% y 29,92%. Debe destacarse que la primera columna de faena coincide plenamente con la información de cargas que el señor Pablo Covarrubias, de Don Pollo, remitió al señor Juan Miguel Ovalle con fecha 28 de febrero de 2006, según consta en el correo electrónico que rola a fojas 111 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo. Lo anterior, unido a los porcentajes resultantes de las otras dos columnas del archivo remitido por el señor Ovalle a la señora Herrera, permite inferir que el cuadro en cuestión contenía información sobre cargas pasadas y futuras de Don Pollo, Agrosuper y Ariztía;

Octogésimo segundo.     Que según consta a fojas 113 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, a menos de tres horas de haber recibido el correo electrónico a que se hace referencia en la consideración anterior, la señora Paulina Herrera de la APA remitió a diversos ejecutivos de las empresas avícolas “la última versión de la Proyección de Ventas para este año 2006”;

Octogésimo tercero.         Que con fecha 31 de marzo de 2006, según consta a fojas 118 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, el señor Pablo Covarrubias envió un correo electrónico al señor Rafael Covarrubias, remitiendo un “calendario modificado”. En el archivo adjunto al respectivo correo electrónico aparece el siguiente mensaje, que provendría del señor Rafael Covarrubias: “Pablo. Te mando toda la información de entrega del primer trimestre del año y si por algún motivo extraordinario tú piensas que son muchos los pollos de una determinada semana, puedes ver la fecha de nacimiento que te la destaco en color amarillo y si los pollos no han nacido aun (sic) me avisas y los mato al nacer”. La respuesta del señor Pablo Covarrubias fue la siguiente: “[t]al como lo comentamos esto está muy malo, incluso se armó una fuerte guerra de precios abarcando hasta el pollo entero, razón por la cual te envío calendario modificado”. En el archivo adjunto es posible observar cómo al lado de la columna titulada “Don Pollo” aparece una columna titulada “Modificado Don Pollo” que tiene menores cantidades para las semanas comprendidas entre el 17 de abril y el 11 de junio;

Octogésimo cuarto.         Que la “fuerte guerra de precios” a que se hace referencia en la consideración precedente parece efectivamente haber tenido lugar si se tiene en cuenta el correo electrónico de 29 de mayo de 2006, que rola a fojas 120 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo. Rolf, al parecer un distribuidor regional de Don Pollo, envió al señor Pablo Covarrubias una factura con productos de Agrosuper y expuso “(…) lo dice todo y ratifica lo informado con anterioridad. Creo que hay que ponerse a tono para no perder pan y pedazo. No sé que está pasando con el acuerdo APA y fijo que no me corresponde, pero las condiciones de venta de la competencia están afectando directamente nuestros volúmenes de entrega”;

Octogésimo quinto.          Que durante septiembre de 2006 las tres Empresas Avícolas Requeridas remitieron a la APA sus cargas para el resto del año, según dan cuenta los correos electrónicos de 11, 13, 15 y 20 de septiembre, que rolan a fojas 180, 175, 163, 165, 168, 159 y 161 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA. Según consta a fojas 12.786, el señor Juan Miguel Ovalle confirmó la recepción de esta información en la respectiva audiencia de absolución de posiciones, indicando “[s]í, es efectivo [que las empresas Agrosuper, Ariztía y Don Pollo remitieron en el mes de septiembre de 2006 antecedentes de cargas hasta el mes de diciembre de dicho año]. Es parte de la información que ellos nos entregan para actualizar nuestra proyección de demanda”;

Octogésimo sexto.         Que, según consta a fojas 123 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, con fecha 20 de septiembre de 2006, esto es, una vez que APA recibió la información de cargas futuras de Agrosuper, Ariztía y Don Pollo, el señor Juan Miguel Ovalle escribió a los señores Guillermo Díaz del Río, Ismael Correa y Pablo Covarrubias, señalándoles “[a]djunto algunas conclusiones a partir de los datos que ustedes me enviaron”. Dentro de las conclusiones del señor Ovalle se indica: “[p]ara el periodo comprendido entre la semana 37 y 52 (11/09/06 al 31/12/06), está programado un crecimiento del  -2,85% en unidades y del -3,96% en kilos. De estas cantidades, ya se encuentran cargadas las producciones hasta la semana 48 inclusive (03/12/06), por lo cual solo se pueden modificar las producciones de las últimas 4 semanas del año (…) por lo tanto se recomienda aumentar las cargas, dentro de lo posible, para las ultimas 4 semanas del año”. En los cuadros adjuntos a las conclusiones del señor Ovalle es posible encontrar información desagregada de las cargas futuras y el stock o inventario de las tres Empresas Avícolas Requeridas, así como las cantidades que Agrosuper y Ariztía destinarían al mercado nacional y a exportación. También es posible apreciar que sobre las cargas de las Empresas Avícolas Requeridas para el último cuatrimestre del año se calcularon porcentajes de participación (31,38% para Ariztía, 8,4% para Don Pollo y 60,23% para Agrosuper);

Octogésimo séptimo.     Que se condice con el correo electrónico citado en la consideración precedente aquél remitido por el señor Pablo Covarrubias al señor Rafael Covarrubias un día después, esto es, el 21 de septiembre de 2006. En dicho correo electrónico, que consta a fojas 130 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, se indica: “[a]djunto cuadro con las faenas para Dic. 2006, como podrás apreciar he modificado las cargas desde la semana 46 en adelante, cargué bastante para Diciembre, pero consiente (sic) que a mediados de Octubre puedo bajarme”;

Octogésimo octavo.        Que con fecha 3 de noviembre de 2006 la señora Paulina Herrera de APA remitió a ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas la proyección de ventas para el año 2007, advirtiendo que durante el curso de dicho año seguirán “de cerca el comportamiento de las importaciones para corregir nuestra apuesta si fuese necesario”. Con fecha 20 de noviembre de 2006 la señora Paulina Herrera envió una nueva versión de la proyección, según da cuenta el correo electrónico que rola a fojas 154 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo;

Octogésimo noveno.         Que, en virtud del documento que rola a fojas 162 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, también resulta acreditado que con fecha 24 de enero de 2007 la señora María Soledad Valenzuela de la APA escribió a los señores Ismael Correa Rodríguez, Guillermo Díaz del Río y Pablo Covarrubias, indicándoles que “tal como acordamos en la reunión sostenida la semana pasada estamos trabajando para hacer el ajuste de cargas. Por ello, les solicito que me envíen la información de las cargas realizadas hasta la fecha desde el 12 de noviembre de 2006”. Ese mismo día el señor Ramón Covarrubias respondió a la señora Valenzuela, remitiendo la información solicitada. Seis días más tarde, según consta a fojas 83 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle escribió a los señores José Guzmán, Ismael Correa y Ramón Covarrubias, señalando: “1. Nuestra recomendación es de ajustar las cargas para el mercado nacional, a una cantidad total de 3.300.000 unidades semanales, expresadas en unidades vivas para faena. 2. Adicionalmente, recomendamos eliminar a partir de esta semana el 5% de las unidades nacidas”. Algunas horas después, el señor Ovalle envió un nuevo correo electrónico a idénticos destinatarios, indicando “[l]as cantidades son AS 2.085; AR 1.002; y DP 213”;

Nonagésimo.         Que en el mismo día 30 de enero de 2007 el señor Enrique Redlich objetó la carga asignada a Ariztía en virtud del correo precitado. En efecto, según se desprende del documento que rola a fojas 82 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Redlich indicó: “1. Si la cantidad recomendada a cargar es de 3.300.000 unidades semanales, expresadas en unidades vivas para faena, la cantidad que le corresponde a Ariztía es de 1.026.300 equivalente al 31.1%. 2. La cantidad indicada en tu mail es de 1.002.000 que equivale a una participación de solo 30.4%”. El señor Ovalle respondió a dicho correo electrónico “[a]bsolutamente de acuerdo y muy claro”. Debe destacarse que según lo expresado por el señor Ismael Correa a fojas 27 del Expediente de Investigación de la FNE rol N° 1.752-2010, el señor Redlich era a esa fecha gerente de operaciones de Ariztía en Pollos y Pavos;

Nonagésimo primero.     Que, según consta a fojas 184 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, con fecha 21 de noviembre de 2007 la señora Marieta Vander Schot, quien fue analista de estudios de la APA entre fines de 2006 y marzo de 2009 (fojas 110, Tomo I Expediente de Investigación FNE rol N° 1.752-10), envió a ejecutivos de las tres Empresas Avícolas Requeridas dos alternativas de proyecciones de ventas para el año 2008;

Nonagésimo segundo.     Que más adelante, con fecha 10 de enero de 2008, según da cuenta el correo electrónico que rola a fojas 216 del Cuaderno de

Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle envió a la señora María Soledad Valenzuela un archivo adjunto titulado “Proyecciones 2008.xls”. Para los dos escenarios asociados al año 2008 aparecen las siglas AS, AR y DP, porcentajes de participaciones (60,89%, 31,08% y 8,03%) y unidades asociadas;

Nonagésimo tercero.         Que el mismo día 10 de enero de 2008 el señor Juan Miguel Ovalle envió un correo electrónico a los señores José Guzmán y Guillermo Díaz del Río, de Agrosuper; Ismael Correa y Benjamín Ulloa, de Ariztía; y, Pablo Covarrubias y Ramón Covarrubias, de Don Pollo. El correo electrónico rola a fojas 218 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, tiene como asunto “Cargas” e inicia con la expresión “CONFIDENCIAL”. En el texto del correo el señor Ovalle indicó a los referidos ejecutivos “1. En el mes Noviembre 2007 APA entregó una estimación de ventas para el 2008 del mercado interno, sobre la base de dos escenarios de precios. Considerando los actuales precios de los insumos, el mantener las cargas en los niveles que se indican es una necesidad para que los precios fluctúen entre los valores estimados. 2. Nuestra sugerencia de cargas para el 2008 fue de 3.350.000 a 3.450.000 unidades semanales de pollos faenados por semana. 3. Lo anterior significa que las cargas no pueden exceder los siguientes valores: [1: 2.039/2.101; 2: 1.041/1.072; 3: 269/277] 4. Adicionalmente, es necesario establecer una política para trutros para el período Mar-Sep de exportación o de mantención de stocks. 5. Agradeceré me envíen sus cargas semanales, expresadas en unidades de pollos faenados para el mercado nacional, para el periodo 01/02/08 al 02/03/08”;

Nonagésimo cuarto.         Que en cumplimiento de lo solicitado por el señor Ovalle en el correo electrónico precedente, las Empresas Avícolas Requeridas remitieron las cargas solicitadas, según dan cuenta los correos electrónicos de fechas 10 y 11 de enero de 2008, que rolan a fojas 220, 222, 224, 227 y 229 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA. Una vez recabada la información por la APA, esta fue consolidada y remitida a las Empresas Avícolas Requeridas mediante un correo electrónico de fecha 11 de enero de 2008, que rola a fojas 232 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA. En el texto del correo el señor Ovalle califica la conducta de los ejecutivos de Don Pollo, Agrosuper y Ariztía, señalando: “[d]emasiado bien portados para ser ‘niños’ normales”;

Nonagésimo quinto.        Que algunos días después, mediante correo electrónico de fecha 15 de enero de 2008, según consta a fojas 238 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA y 194 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, el señor Ovalle escribió a los señores Correa, Guzmán y Covarrubias: “[c]onsiderando la situación del mercado de granos y de la carne roja, sugiero ajustar las cargas a partir de la semana del 03 al 09 de marzo a 3.350.000 unidades semanales. Lo anterior significa lo siguiente: 1 2.040.000 2 1.041.000 3 269.000 Agradeceré sus comentarios”. Consta que a fojas 10.490 del cuaderno principal el señor Guillermo Díaz del Río declaró en relación con ese documento: “[s]i se refiere a cargas y son unidades, probablemente el uno es Agrosuper, el dos Ariztía y el tres Don Pollo”;

Nonagésimo sexto.     Que en respuesta al correo electrónico del señor Ovalle precitado, y según se desprende de fojas 198 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, el señor Ramón Covarrubias escribió el mismo día 15 de enero de 2008: “la venta se esta (sic) poniendo algo lenta, no sera (sic) mejor ajustar el precio y no las cargas ya que reduciendo la oferta creo le damos mas (sic) cabida al pollo argentino. Si aun (sic) se prefiere ajustar las cargas nosotros nos bajamos a 275 ya que no podemos menos para poder abastecer bien nuestra red de ventas”;

Nonagésimo séptimo.     Que también consta en autos que la respuesta del señor Ramón Covarrubias fue reenviada por el señor Juan Miguel Ovalle a los señores Correa, Díaz del Río y Guzmán, según se deprende del documento que rola a fojas 241 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA. El señor Guzmán respondió preguntando: “¿Se refiere a bajar los precios?” Al ser interrogado sobre estos correos electrónicos en la audiencia de absolución de posiciones respectiva, según consta a fojas 12.817 del cuaderno principal, el señor Guzmán formuló la siguiente explicación: “(…) leer este correo es no darse cuenta que detrás de la ironía que le estoy poniendo a Juan Miguel, que si alguien estuviera dispuesto a conversar de precios, demuestra la ironía respecto a los temas, más que tomarlo literalmente”. Sin embargo, la secuela de correos electrónicos desvirtúan totalmente la hipótesis de que detrás de dicha pregunta se escondería una ironía y no una discusión sobre precios y producción. En primer término, la respuesta del señor Ovalle a la pregunta del señor Guzmán es clara: “[y]o les propuse bajar la carga en un 5% y ellos replicaron que sería mejor bajar el precio. En ese caso, yo preferiría congelar que bajar el precio. ¿Comentarios?”. En segundo término, y según consta a fojas 249 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, la intervención posterior del señor Díaz del Río, también de Agrosuper, confirma la seriedad del tópico en discusión: “[m]i opinión es igual a la tuya prefiero mantener precio, y no me creo lo del abastecimiento de Don Pollo”;

Nonagésimo octavo.         Que, en paralelo a la propuesta de Don Pollo de mantener las cargas y reducir el precio, es posible encontrar la respuesta de Ariztía a la recomendación de ajuste de cargas del señor Ovalle. Mediante correo electrónico de 15 de enero de 2008, que rola a fojas 239 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Ismael Correa respondió al señor Ovalle: “[d]e acuerdo a lo conversado procedemos ajustar la carga a la cifra indicada”;

Nonagésimo noveno.     Que el acuerdo de ajuste de cargas a que se hace referencia en las consideraciones nonagésimo quinta a nonagésimo octava precedentes habría sido implementado, según da cuenta el correo electrónico enviado por el señor Pablo Covarrubias al señor Rafael Covarrubias, ambos de Don Pollo, con fecha 25 de enero de 2008. En el referido correo electrónico, cuya copia física rola a fojas 200 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, el señor Pablo Covarrubias señaló: “[l]a venta está bastante apretada (estamos congelando) y a nivel APA acordamos defender el precio, bajando fuerte las cargas”;

Centésimo.     Que el correo electrónico enviado por el señor Juan Miguel Ovalle al señor Ismael Correa con fecha 13 de febrero de 2008, cuya copia rola a fojas 264 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, revela la existencia de un nuevo ajuste de cargas, ahora a 3.250.000 unidades semanales. El señor Ovalle afirmó que “AS desde la semana del 14 al 20 de enero, están cargando 

1.980.000 unidades por semana, lo que correspondería a una carga total de 3.250.000 semanal. Lo anterior implica que AR sería 1.010.000 y DP 260.000 por semana”, para concluir indicando que “[e]ste ajuste yo lo recomiendo en forma importante, aunque llamé a Pablo y estaba de vacaciones pero lo ubicaré en eñ (sic) celular”. El referido correo electrónico fue reenviado con fecha 28 de febrero de 2008 por el señor Benjamín Ulloa, de Ariztía, al señor Pablo Covarrubias, de Don Pollo, según da cuenta el documento que rola a fojas 209 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo;

Centésimo primero.     Que también consta que con fecha 27 de febrero de 2008 el señor Pablo Covarrubias escribió al señor Rafael Covarrubias el siguiente correo electrónico, ubicado a fojas 205 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo: “Rafael: Debido a reunión sostenida en el APA y a petición expresa por favor ajustar nuevamente las cargas para Abril a 290.000 pollos/semana. Hay que considerar que debemos cargar en total 270.000 (con Codipra)”;

Centésimo segundo.    Que más adelante, con fecha 26 de mayo de 2008, el señor Ovalle, de la APA, escribió a los señores José Guzmán y Guillermo Díaz del Río, de Agrosuper; Ismael Correa y Benjamín Ulloa, de Ariztía; y Pablo y Ramón Covarrubias, de Don Pollo, según da cuenta la copia del correo electrónico que rola a fojas 219 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo. Mediante dicho correo electrónico el señor Ovalle indicó: “[l]es confirmo que la reunión para analizar la situación comercial ha quedado fijada para el 4 de Junio de 2008 a las 9:30 horas en APA. Para esa reunión tendremos los antecedentes necesarios para efectuar un análisis de la situación actual del mercado del pollo”;

Centésimo tercero.     Que la referida reunión de 4 de junio de 2008 habría tenido lugar, en atención a lo expuesto en el correo electrónico de 6 de junio de 2008, enviado por el señor Juan Miguel Ovalle a los señores José Guzmán, Ismael Correa y Ramón Covarrubias y que rola a fojas 226 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo. El correo electrónico tiene por asunto “Sgerencia (sic) de carga” e inicia con la expresión “IMPORTANTE Y CONFIDENCIAL”. En el mismo se expresa “[p]osterior a la reunión de esta semana y luego de analizar los datos y proyecciones para el 2° semestre, sugiero mantener las cargas en las mismas cantidades sugeridas el 13 de Febrero pasado, esto es, 3.250.000 unidades semanales. Lo anterior se descompone en 1.980.000; 1.010.000 y 260.000. Esta cargas se deberán mantener por Junio y serán revisXXXX (sic) a fin de mes.- Adicionalmente, debido a la menor faena y exportación como consecuencia de las paralizaciones de camioneros y puertos, sugiero eliminar el equivalente a dos (2) días de producción de pollitos (ApXXXX 930.000 unidades) (sic). Igualmente sugiero avisar de esta medida al SAG para evitar interpretaciones equivocadas. Favor informar decisión”;

Centésimo cuarto.     Que el mismo día 6 de junio de 2008 el señor José Guzmán escribió a los señores Juan Miguel Ovalle, Ismael Correa y Ramón Covarrubias, según da cuenta el correo electrónico cuya copia rola a fojas 227 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo. La respuesta del señor Guzmán al mensaje del señor Ovalle referido en la consideración precedente fue la siguiente: “[n]osotros hemos dado la orden de eliminar nuestra cuota y un poco más, entre hoy y mañana”;

Centésimo quinto.    Que, por otra parte, Don Pollo habría respondido al planteamiento del señor Ovalle citado en la consideración anteprecedente con fecha 7 de junio de 2008, según consta a fojas 229 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo. El señor Ramón Covarrubias señaló, mediante correo electrónico dirigido al señor Ovalle: “Juan Miguel nosotros faenamos todos los pollos que teníamos para la semana, tuvimos la suerte de poder pasar sin problemas por nuestra ubicación dentro del radio del paro”. A ello, el señor Ovalle replicó: “Que bueno, pero el mercado y los precios no se comportan solo por lo que le ocurre a Don Pollo”;

Centésimo sexto.     Que se encuentra acreditado en autos que algunos días más tarde se efectuó un nuevo ajuste de cargas, coordinado por la APA. Mediante correo electrónico de 18 de junio de 2008, que rola a fojas 234 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, el señor Ovalle escribió a los señores José Guzmán, Ismael Correa y Ramón Covarrubias: “[c]onsiderando la aXXXXl (sic) situación, recomiendo ajustar las cargas a 3.000.000 unidades semanales, esto es 1.830.000; 930.000 y 240.000. Considero este sacrificio indispensable para ajustar los precios a partir del lunes”;

Centésimo séptimo.     Que en respuesta al correo electrónico anterior, el señor Ismael Correa respondió “[c]omparto tu apreciación, de ser compartida procederemos”, según se desprende del documento que rola a fojas 237 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo. El señor Juan Miguel Ovalle replicó, copiando a los señores Guzmán y Covarrubias: “[l]ogré hablar anoche con Jose Guzman que estaba en Genova y me informó su disposición a hacerlo en la medida que todos hagan un esfuerzo de reducción de cargas. Le informé de mi conversación con Pablo Covarrubias, a lo que respondió que esto se debía entender como un tema común, independientemente de las apreciaciones individuales. De acuerdo a José, el tema se le soluciona a Pablo, con el solo hecho que cumpla los plazos pactados con Líder. Ojala lo entiendan de esa forma, XXXque (sic) la situación es muy complicada”;

Centésimo octavo.     Que finalmente Don Pollo también habría manifestado su conformidad con el ajuste de cargas propuesto por el señor Ovalle en la consideración centésimo sexta. En efecto, mediante correo electrónico de 19 de junio de 2008, que rola a fojas 239 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, el señor Ramón Covarrubias señaló al señor Ovalle: “[n]o te había contestado el correo ya que estaba en Brasil al interior y no sabía porque habías tomado la desicion (sic) de bajar las cargas, hoy jueves estuve conversando con Pablo y por supuesto que lo acogemos”. Debe destacarse que según consta a fojas 12.881 del cuaderno principal, en la audiencia de absolución de posiciones respectiva el señor Covarrubias reconoció la aceptación de la propuesta de la APA: “TDLC: La pregunta entonces es, para que diga el absolvente cómo es efectivo y le consta que en la comunicación que a continuación se le… -que se le ha exhibido-, manifiesta su conformidad con la sugerencia de bajar las cargas formuladas por la APA. Absolvente [Ramón Covarrubias M.]: Sí, es efectivo”;

Centésimo noveno.     Que, finalmente, el señor Ismael Correa, de Ariztía, respondió al correo electrónico del señor Ramón Covarrubias referido en la consideración precedente, indicando: “Si les parece hagámoslo a partir del Lunes próximo”, según consta a fojas 244 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo;

Centésimo décimo.     Que con fecha 1 de julio de 2008 el señor Pablo Covarrubias envió a los señores Rafael Covarrubias y Ramón Covarrubias un correo electrónico titulado “Re: Ajuste cargas Julio-Septiembre 2XXXX (sic)”, según consta a fojas 249 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo. En virtud de dicho correo electrónico se reducirían las cargas para los meses de julio y agosto a 270.000 unidades;

Centésimo undécimo.    Que, a mayor abundamiento, en las notas manuscritas de la señora María Soledad Valenzuela, de la APA, que rolan a fojas 1.150 vuelta del NUE 757959 (APA) se señala: “1. Revisar en 5 sem +; 2. US$ a la baja fin de año??; 3. P° no subir esta semana antes 18 y apuntar (…); 4. la semana 38 cargar 3500, y ajustar a + o mantener la sem 30 ó 40 (…)”. Dichas notas, si bien no contienen una fecha cierta, habrían sido tomadas durante el segundo semestre del año 2008, en atención a que el cuaderno que las contiene incluye anotaciones relativas al periodo comprendido entre los meses de agosto y noviembre de dicho año (la última fecha anotada en el respectivo cuaderno con anterioridad a las notas en comento corresponde al 29 de agosto de 2008, según consta a fojas 1.140 de la citada copia de trabajo; la siguiente fecha anotada, al 23 de septiembre de 2008, según consta a fojas 1.163 de la citada copia de trabajo). Llama la atención a este Tribunal que en las referidas notas se haga referencia a decisiones de precios (“P° no subir esta semana antes 18 y apuntar…”) y cargas (“la semana 38 cargar 3500, y ajustar a + o mantener la sem 30 ó 40 (…)”), en atención a que la APA es una asociación gremial y no un productor de carne de pollo;

Centésimo duodécimo.     Que con fecha 29 de octubre de 2008, según da cuenta el correo electrónico cuya copia rola a fojas 306 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle escribió a los señores Ismael Correa, Guillermo Díaz del Río y Ramón Covarrubias “[p]or favor envíenme hoy (antes de la reunión de mañana) las cargas realizadas entre la semana 35 y 44 para el mercado nacional, expresada en pollos a matadero”. Según consta a fojas 310 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Álvaro Sepúlveda de Agrosuper remitió al señor Ovalle, mediante correo electrónico de fecha 29 de octubre de 2008, las cargas de Agrosuper para el resto del año 2008 y el año 2009. De la misma forma, mediante correos electrónicos de 29 de octubre y 5 de noviembre de 2009, que rolan a fojas 308 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA y 295 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, el señor Ramón Covarrubias remitió a la APA la información de cargas de Don Pollo para las semanas 35 a 44 del año 2008;

Centésimo decimotercero.         Que según consta a fojas 319 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle, mediante un correo electrónico de fecha 5 de diciembre de 2008, envió una proyección de ventas 2009 a los señores Guillermo Díaz del Río y José Guzmán, de Agrosuper; Paulo Ariztía e Ismael Correa, de Ariztía; y, Ramón y Pablo Covarrubias, de Don Pollo. En el texto de dicho correo electrónico se señala: “[a]djunto proyección semanal de ventas 2009, lo que arroja una carga semanal promedio de 3.467.000 unidades semanales. Sin embargo, durante el primer trimestre de 2009, la carga semanal promedio estimada sería de 3.250.000 unidades, lo que implica un valor inferior a la carga actual.- Por lo anterior sugerimos considerar los siguientes valores de carga semanal a partir de esta fecha: 1.980.000; 1.100.000; 260.000 expresadas en unidades a faena”. Más tarde, y según consta a fojas 300 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle reenvió el referido correo electrónico a los mismos destinatarios, indicando “Adjunto Programa 2009”;

Centésimo decimocuarto.         Que con fecha 15 de abril de 2009, según consta a fojas 348 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, la señora María Carolina De la Fuente de la APA envió una citación a la reunión de mercado avícola a realizarse el 21 de abril de 2009 en las dependencias de la APA a las siguientes casillas de correo electrónico: gdiaz@agrosuper.com, jguzman@agrosuper.com, rbarthel@agrosuper.com, rcovarrubias@donpollo.cl, pcovarrubias@donpollo.cl, pallende@sopraval.cl, icorrea@ariztia.com, pariztia@ariztia.com y bulloa@ariztia.com. Según consta a fojas 10.415, 12.805, 12.830 y 12.860 vuelta del cuaderno principal, los señores Guillermo Díaz del Río, Carlos José Guzmán Vial, Ismael Correa Rodríguez y Ramón Covarrubias Matte reconocieron como propias las casillas de correo electrónico gdiaz@agrosuper.com, jguzman@agrosuper.com, icorrea@ariztia.com, rcovarrubias@donpollo.cl, respectivamente;

Centésimo decimoquinto.     Que con fecha 21 de abril de 2009, según consta a fojas 350 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, la señora María Carolina De la Fuente de la APA envió a una serie de casillas de correo electrónico de empresas avícolas y la APA el “Informe Mercado Avícola” correspondiente a abril de 2009. En el mismo documento se señala “uso reservado a empresas asociadas a APA (no citar, no copiar, no difundir)”. En el referido archivo se incluye información relativa a la venta de pollos a nivel nacional desde el año 2004 y hasta febrero de 2009, con información desagregada para cada una de las Empresas Avícolas Requeridas;

Centésimo decimosexto.    Que la evidencia existente en autos confirma que con fecha 21 de abril de 2009 se realizó, en las dependencias de la APA, una reunión de mercado avícola a la que asistieron ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas. A fojas 1.352 del NUE 757959 (APA) constan notas manuscritas que estarían tituladas “Reunión M° Avícola” y tendrían como fecha “21/04/09”. Junto al título aparecen las siguientes siglas: “G.DR. RB. IC. BU PA PC RC. PA”. La señora María Soledad Valenzuela, quien ocupó distintos cargos en APA y llegó a ser gerente general de dicha institución (según se desprende de su declaración testimonial; en particular, a fojas 10.330 a 10.332 del cuaderno principal), reconoció los referidos apuntes como propios y señaló que las siglas precitadas corresponderían a los asistentes a la referida reunión. En efecto, a fojas 10.347 del cuaderno principal la señora Valenzuela declaró: “[a] ver, estos son apuntes míos, y no tengo exactitud si son las personas que había que invitar a la reunión o hace referencia específica a la reunión. Deduciendo las iniciales serían Guillermo Díaz del Río, Renato Barthel, Ismael Correa, Benjamín Ulloa, Paulo Ariztía, ehm, “PC”, puede ser Pablo Covarrubias o Pablo Catjak, Ramón Covarrubias o Rafael Covarrubias, porque es “RC”, y hay otro “PA” que no, Patricio Allende, puede ser”. Debe destacarse que los asistentes a la reunión coincidirían con aquellos invitados a la misma, según se desprende del tenor del correo referido en la consideración centésimo décimocuarta;

Centésimo decimoséptimo.        Que si bien las notas citadas en la consideración precedente fueron manuscritas y contienen siglas y abreviaturas, es posible extraer algunas conclusiones de los tópicos discutidos en la referida reunión de mercado avícola de 21 de abril de 2009. En una primera sección (fojas 1.352 vuelta del NUE 757959 de la APA) se señala: “Está muy desordenado 🡪 Ordenarse – Hay + pollo de lo que necesita, se degenera 🡪 Hay mucho producto adentro 🡪 (ilegible) Exceso de oferta 🡪 (…) ↓ Disponibilidad (1) congelamos (2) Bajar carga (3) ↓ P°”. Luego, a fojas 1.353 del NUE 757959 (APA) se expresa: “Enganche Rendich 🡪 pone + barato Ariztía (s/ Ariztía) 🡪 luego Super entra con rebaja y Ariztía hace rebaja (…) Carga exportaciones 🡪 tiene n trutro que va a nacional * U equivalente 🡪 tienen criterios diferentes 🡪 Cuanto kilos de pollo entregamos al mercado 15 dic – 15 marzo: menos peso x verano ↓ (ilegible) 🡪 la variable es la oferta (no la producc) 🡪 La ↓stock se fue al m°. 🡪 3.200 → presupuesto semanal 🡪 Congelar 🡪 Matar Pollitos 3200 x 2,05. Otra opc. → bajar descuento (tb). (1) A partir lunes? eliminar descuentos acordar ofertas q’ se mantienen p’ habrá + pollo (2) congelar +, matar pollito, cargar menos 3.200. Juntar la información para pasarsela (3) Juntarse periódica% W. [“Wilo”, sobrenombre usado para referirse al señor Guillermo Díaz del Río, como consta a fojas 10.437 vuelta del cuaderno principal y 50 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA] dice que p° (s/desc.) es alto”. Si bien, al ser interrogada sobre estas anotaciones entre fojas 10.347 y 10.351 del cuaderno principal, la señora Valenzuela fue reacia a dar cualquier explicación respecto del sentido que ellas tendrían, limitándose a responder con evasivas, a juicio de este Tribunal su entendimiento general es bastante claro, considerando que se trata de notas tomadas en una reunión entre representantes de las Requeridas;

Centésimo decimoctavo.     Que con fecha 28 de julio de 2009 el señor Juan Miguel Ovalle escribió a los señores Ismael Correa y Benjamín Ulloa, de Ariztía; Guillermo Díaz del Río y Renato Barthel, de Agrosuper; y, Ramón y Pablo Covarrubias, de Don Pollo, según consta a fojas 380 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo. En el referido correo electrónico se expresa: “[d]e acuerdo a lo conversado en la reunión del 22 de Julio pasado, me permito informarles lo siguiente: 1. Hemos sensibilizado el modelo de estimación de consumo, con datos reales y arroja valores bastante cercanos a los valores históricos. 2. Estamos trabajando con la oficina de Jorge Quiroz a fin de hacerle pequeños ajustes al modelo. 3. De acuerdo al modelo, los valores estimados de consumo para el período Oct-Dic 2009 son de 3.300 unidades semanales promedio, valor que resulta de una estimación de 88.000 ton para el período señalado”;

Centésimo decimonoveno.         Que según se desprende de la lectura del correo electrónico que rola a fojas 441 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, con fecha 11 de noviembre de 2009 se habría realizado una reunión de directorio de la APA, a la que habrían asistido los señores Ismael Correa Rodríguez, José Guzmán Vial, Patricio Allende Decombe, Ramón Covarrubias Matte, Guillermo Díaz del Río Riesco, Juan Miguel Ovalle Garcés, Gonzalo Vial Vial, Manuel Ariztía Ruiz, Pedro Tomás Allende González, Ramón Arrau de la Cerda y Rafael Covarrubias Vives. Se indica en el referido documento que dentro de los temas tratados en la reunión de directorio se encontraba la entrega de “un estudio realizado por el Departamento de Estudio de la asociación, sobre estimaciones de consumo de carnes para el 2010 en el mercado interno, con detalle por tipo de carne, sobre la base de estimaciones de crecimiento del producto y elasticidades cruzadas entre los productos”;

Centésimo vigésimo.     Que de las notas del cuaderno de la señora María Soledad Valenzuela, de la APA, se desprende que las Requeridas sostuvieron conversaciones sobre elementos relevantes de la competencia también en noviembre de 2009. En efecto, según consta a fojas 211 del NUE 757959 (APA), el 12 de noviembre de 2009 (“12.11.09”) se llevó a cabo una “reunión comercial”, en la cual la señora María Soledad Valenzuela tomó las siguientes notas, que se explican por sí mismas: “AS cree que P$ son altos y márgenes buenos ↓ 30-50. mix. brecha argentina 300 $, achicamos brecha. Ariztía → piensa que bajando precio las importaciones serían las mismas. Pollo argentino = consumo (ilegible) → Apuesta Ariztía BU → Volumen 2-3% Baja p° = 20-30 $ mix → 4,0% → 30% importac/”;

Centésimo vigésimo primero.     Que con fecha 7 de diciembre de 2009, según consta a fojas 406 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, la señora Carolina De la Fuente, de la APA, envió a los señores Guillermo Díaz del Río, Renato Barthel y José Guzmán, de Agrosuper; Marcelo Ariztía, Benjamín Ulloa y José Ahumada, de Ariztía; Pablo y Ramón Covarrubias, de Don Pollo; y al señor Juan Miguel Ovalle y la señora María Soledad Valenzuela, de la APA, un correo electrónico con la proyección de venta semanal para el año 2010 (versión N° 2 b);

Centésimo vigésimo segundo.     Que luego, con fecha 23 de diciembre de 2009, según consta a fojas 417 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, el señor Pablo Covarrubias escribió al señor Rafael Covarrubias, ambos de Don Pollo: “[a]l revisar nuevamente la proyección 2010 del APA, nos informan que incluye a Sta. Rosa, razón por la cual las cifras aparecen “infladas”, debido a lo anterior estimo que nos van a sobrar pollos en Enero, por eso te pido para Febrero una carga de 285.000 por semana, para poder regular”;

Centésimo vigésimo tercero.     Que según consta a fojas 495 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, mediante correo electrónico de fecha 5 de julio de 2010 el señor Paulo Ariztía de Ariztía escribió al señor Juan Miguel Ovalle: “[a]l igual que tú estoy preocupado por lo alejada que está la realidad del modelo econométrico que mantiene la Asociación Gremial para predecir el comportamiento de la demanda de las carnes blancas, lo que puede afectar la racionalidad de las decisiones (…)”. De acuerdo con el documento que rola a fojas 520 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle respondió el mismo día 5 de julio de 2010: “[c]omparto tus aprensiones, pero déjame ver las cifras con mayor detención. Te recuerdo, sin embargo, que el modelo SOLAMENTE estima demanda anual, conforme a ciertos parámetros (Imacec, precios de sustitutos, precio pollo, etc.). Nosotros después distribuimos la estimación anual, a una estimación semanal en base al comportamiento histórico de cada semana, por tanto no se puede evaluar el modelo sobre la base de 5 semanas. Lo analizaré y te haré llegar mis comentarios”;

Centésimo vigésimo cuarto.     Que con fecha 14 de julio de 2010, según consta a fojas 521 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Rodrigo Castañón envió un correo electrónico a diversos funcionarios de la APA, incluyendo el señor Juan Miguel Ovalle y la señora María Soledad Valenzuela. El asunto del referido correo electrónico es “Minuta Directorio APA 27 de Julio de 2010” y en el texto del mismo se señala “este es el borrador de minuta para el directorio de APA”. En el texto del archivo adjunto al referido correo electrónico se expone: “Minuta Directorio APA 27 de Julio de 2010: 1. Informe de Mercado (…) Mercado nacional • Resultados proyecciones 1er semestre de 2010 • Proyección ajustada para 2° semestre • Importaciones (…)”;

Centésimo vigésimo quinto.     Que también permite dar por acreditada la realización de la referida reunión de directorio de la APA de 27 de julio de 2010 en virtud de la entrada en la agenda electrónica que rola a fojas 463 del

Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo;

Centésimo vigésimo sexto.         Que a fojas 2.951 del NUE 757960 (APA) rola una presentación impresa con notas manuscritas. De acuerdo con lo declarado por la señora María Soledad Valenzuela a fojas 10.457 del cuaderno principal, dicha presentación y los apuntes contenidos en ella podrían asociarse a la reunión de directorio de la APA sostenida el 27 de julio de 2010. Un primer aspecto llamativo de la referida presentación es que a fojas 2.953 del NUE 757960 (APA) se entregan datos relativos al mercado interno del pollo, aclarándose mediante notas manuscritas que las “Ventas (ton)” incluyen tanto a las importaciones como a Santa Rosa (“Inc Imp + Sta Rosa”), mientras que las “Ventas APA (ton)” no incluyen a Santa Rosa (“No incl Sta Rosa”), pese a que a esa fecha se trataba de un miembro más de la APA. Un segundo aspecto destacable de los referidos apuntes es que a fojas 2.956 del NUE 757960 (APA) es posible encontrar una comparación entre las ventas 2010 entre enero y mayo, contrastando la situación real con la proyectada. Una nota manuscrita al final de la presentación indica: “[e]l modelo lo hemos validado, tiene defectos, pero es lo mejor que tenemos disponible, error en torno al 3%”;

Centésimo vigésimo séptimo.     Que con fecha 22 de noviembre de 2010, según consta a fojas 480 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, la señora María Soledad Valenzuela escribió a diversos ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas y de Sopraval (relacionada a Agrosuper), citándolos a una reunión del Comité de Estudios. En el correo electrónico se señala: “(…) por encargo del Directorio hemos realizado las proyecciones de consumo para el año 2011. Por ello, los invito a una reunión del Comité de Estudios para presentarles los resultados de dichas estimaciones, para el día jueves 2 de diciembre a las 9:30 hrs. en nuestras oficinas”. Más adelante, mediante un correo electrónico de fecha 24 de noviembre de 2010, cuya copia impresa rola a fojas 482 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, la señora María Soledad Valenzuela modificó el horario de la referida reunión, expresando: “[p]or problemas de quórum hemos cambiado la reunión del Comité de Estudios fijada para el día jueves 2 para el día martes 30 de noviembre a las 13:30 hrs. en nuestras oficinas, y ya está confirmada por todos ustedes”;

Centésimo vigésimo octavo.    Que asimismo consta a fojas 607 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA que, mediante un correo electrónico de fecha 27 de diciembre de 2010, la señora María Soledad Valenzuela envió al señor Pablo Covarrubias de Don Pollo un archivo titulado “2011 semanas.xls”, que contiene dos proyecciones de consumo y venta nacional de carne de pollo para cada una de las 52 semanas del año 2011;

Centésimo vigésimo noveno.     Que, finalmente, a fojas 652 del Cuaderno de Percepción documental de la APA consta una copia de correo electrónico de 5 de enero de 2011, enviado por la señora María Soledad Valenzuela, de la APA, al señor Ismael Correa, de Ariztía. Adjunto al referido correo electrónico se encuentra un archivo en formato *.xls titulado “escenarios 1 y 2 2011”, que contiene dos cuadros con estimaciones de consumo de carne de pollo para el año 2011;

Centésimo trigésimo.     Que en el mes de enero de 2011 Carabineros de Chile, bajo la dirección de funcionarios de la Fiscalía Nacional Económica y previa autorización judicial, ingresó a las dependencias de Don Pollo y la APA y registró e incautó los diversos objetos y documentos que componen los Números Únicos de Evidencia singularizados en la parte expositiva de esta sentencia. En razón de lo anterior, este Tribunal no cuenta con evidencia incautada con posterioridad a dicha fecha;

Centésimo trigésimo primero.    Que habiéndose establecido de esta forma los hechos materiales de la causa que la evidencia ya detallada permite dar por acreditados, corresponde a continuación analizar tales hechos de forma exhaustiva junto con el resto de la evidencia de autos, a fin de determinar si constituyen o no un acuerdo anticompetitivo entre las Empresas Avícolas Requeridas, facilitado y coordinado por la APA;

Centésimo trigésimo segundo.     Que en el caso sublite la evidencia allegada al proceso permite dar por acreditada la existencia de un acuerdo entre Agrosuper, Ariztía y Don Pollo, quienes producen y comercializan de carne de pollos en el país. Como se explicará en las siguientes consideraciones, ese acuerdo recayó sobre variables competitivas relevantes para la producción y comercialización de carne de pollo en el mercado nacional o doméstico, sustituyendo mediante el mismo los riesgos inherentes al proceso competitivo;

Centésimo trigésimo tercero.     Que, según se desprende de los medios de prueba referidos en las consideraciones cuadragésimo noveno a quincuagésimo novena precedentes, en una primera etapa, consistente en el periodo comprendido entre los años 1994 y 1995, algunas empresas avícolas nacionales –incluyendo a las Empresas Avícolas Requeridas o sus antecesoras– alcanzaron acuerdos que recayeron sobre diferentes variables competitivas, tales como precios de referencia obligatorios, diferenciales obligatorios de precio por zona, definición común de condiciones de comercialización, limitación de las herramientas de marketing, determinación de los clientes a los que podían venderse productos de segunda o en condiciones mayoristas;

Centésimo trigésimo cuarto.    Que para este Tribunal resulta relevante destacar que el propio lenguaje utilizado por las Requeridas en los documentos citados en las consideraciones precedentes revela directa o indirectamente la existencia del referido acuerdo, mediante el uso de expresiones como “acuerdo”, “convenio” u otras equivalentes. Así, el documento referido en la consideración cuadragésimo novena se titula “Proposición de Convenio”; el memorándum referido en la consideración quincuagésimo primera señala expresamente que “[e]n reunión celebrada el 17 de Mayo del presente, se adoptaron los siguientes acuerdos por parte de la Comisión de Evaluación”; en las actas de reuniones de ventas citadas en la consideración quincuagésimo segunda se emplea la expresión “se tomaron los siguientes acuerdos”; el documento citado en la consideración quincuagésimo cuarta se titula “Principales Acuerdos del Convenio 1995” y se indica que “el cumplimiento del acuerdo está basado en el honor de los suscriptores”; en el documento citado en la consideración quincuagésimo quinta se emplea el título “Elementos a considerar en un eventual acuerdo”; en el Fax N° 192/95, citado en la consideración quincuagésimo sexta, se expresa “Naturaleza del acuerdo. El acuerdo será suscrito por los actuales integrantes de la Asociación y su cumplimiento estará avalado en forma personal y expresa por el representante principal de cada empresa” y luego se emplean expresiones como la “duración indefinida” del acuerdo o las “modificaciones al acuerdo”; y, finalmente, en el documento referido en la consideración quincuagésimo octava se establece que “su empresa deberá designar un representante para integrar la Comisión de Evaluación, que tendrá por encargo reunirse durante las próximas semanas para analizar y solucionar los diferentes aspectos vinculados a este acuerdo”;

Centésimo trigésimo quinto.     Que, no obstante lo anterior, debe destacarse que, de los antecedentes relativos al periodo comprendido entre los años 1994 y 1995, se desprende que las empresas partícipes habrían tenido libertad de producción. Así, en la “Proposición de Convenio” de 1994, a que se hizo referencia en la consideración cuadragésimo novena, se señala que “la producción será libremente determinada por cada empresa de acuerdo con su capacidad de venta”. Por otra parte, en los “Principales Acuerdos del Convenio 1995”, citados en la consideración quincuagésimo cuarta se indica que “[l]a producción estará libremente regulada por cada empresa de acuerdo a su capacidad de venta”. Como se analizará a continuación, esta situación varió durante los años siguientes, pero siempre dentro del marco de un mismo acuerdo en constante desarrollo y ajuste;

Centésimo trigésimo sexto.     Que, en efecto, antecedentes probatorios posteriores dan cuenta de que el acuerdo entre las Empresas Avícolas Requeridas recayó sobre la cantidad de carne de pollo a producir. Para efectos de analizar dichos antecedentes probatorios, en las consideraciones siguientes se examinará cómo el lenguaje de los documentos incautados a las Requeridas revela directa o indirectamente la existencia de un acuerdo de voluntades entre Agrosuper, Ariztía y Don Pollo relativo a la producción de carne de pollo destinada al mercado nacional, para luego determinar precisamente en qué habría consistido dicho acuerdo de voluntades;

Centésimo trigésimo séptimo.     Que de la evidencia allegada al proceso se puede apreciar que las Requeridas emplearon en reiteradas oportunidades expresiones como “acuerdo”, “convenio” u otras equivalentes al discutir sobre sus decisiones de producción. En otras ocasiones, en cambio, la existencia de un acuerdo se desprende inequívocamente de las comunicaciones entre las Requeridas. A juicio de este Tribunal dichas comunicaciones, que se analizan a continuación en estricto orden cronológico, revelan la existencia de un acuerdo entre las Empresas Avícolas Requeridas respecto de las cuotas de producción asignadas a cada una de ellas;

Centésimo trigésimo octavo.     Que, en primer lugar, los correos electrónicos citados en las consideraciones sexagésimo segunda a sexagésimo quinta dan cuenta de que, durante el año 2000, la APA calculó una suerte de “Cuenta Corriente” entre las Empresas Avícolas Requeridas, informando el “[s]aldo acumulado de la diferencia entre la venta real menos el % que correspondería a cada empresa”. A juicio de este Tribunal, la utilización de la expresión “porcentaje que correspondería a cada empresa” en correos electrónicos dirigidos a altos ejecutivos de las tres Empresas Avícolas Requeridas y remitidos por el presidente de la asociación gremial que las reúne constituye un fuerte indicio de la existencia de un acuerdo sobre los referidos porcentajes;

Centésimo trigésimo noveno.     Que, en segundo lugar, mediante el correo electrónico de 24 de julio de 2000, citado en la consideración sexagésimo sexta, el señor Juan Miguel Ovalle escribió a representantes de las tres Empresas Avícolas Requeridas que, “[p]ara dar cumplimiento a los acuerdos suscritos, las empresas AR y SP deberían disminuir su oferta semanal en 20.000 unidades durante las próximas 10 semanas”. Asimismo, en el documento adjunto al referido correo electrónico, titulado “Análisis de ventas 1er Semestre 2000” se hace una distinción entre las empresas asociadas al APA incluyendo a La Cartuja (“APA”) y los “3 socios” o “las tres empresas socias” del APA (“APA3”). A juicio de este Tribunal, que Ariztía y Super Pollo debieran disminuir su oferta semanal “para dar cumplimiento a los acuerdos suscritos” apunta claramente a la existencia de un acuerdo entre las Empresas Avícolas Requeridas. Adicionalmente, las expresiones los “3 socios” o “las tres empresas socias” constituye un claro indicio de la existencia de una asociación entre las Empresas Avícolas Requeridas mayor al ámbito propio de la APA, asociación gremial que a esa fecha también integraba una cuarta empresa productora de pollo que no se incluyó en la comunicación (La Cartuja, quien fue miembro de la APA desde su fundación y hasta la adquisición de dicha empresa por Don Pollo, según declaró el señor Juan Miguel Ovalle a fojas 12.776 vuelta y 12.777 del cuaderno principal);

Centésimo cuadragésimo.        Que, en tercer término, en virtud del correo electrónico cuya copia rola a fojas 55 del Cuaderno Percepción Documental de Don Pollo, de 19 de noviembre de 2001, el señor Alessandro Comunian de

Ariztía formuló una serie de reclamos en relación con el crecimiento de Don Pollo en el Norte Grande. En respuesta a dichos reclamos, mediante el correo electrónico cuya copia rola a fojas 62 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, el señor Pablo Covarrubias respondió señalando que la participación de Don Pollo en el Norte Grande sería consistente con “la participación promedio acordada para Kútulas en el APA”, avícola que había sido recientemente adquirida por Don Pollo, tal como se desprende a fojas 2 del cuaderno principal. De los referidos antecedentes probatorios pueden inferirse tres conclusiones diversas. En primer término, una de las Empresas Avícolas Requeridas (Ariztía) consideraba legítimo cuestionar el crecimiento en participación de mercado de otra de ellas (Don Pollo), hasta el punto de compartir sus inquietudes con otro competidor (Agrosuper). En segundo término, la APA intervino en la controversia entre las Empresas Avícolas Requeridas, poniendo en conocimiento de Don Pollo los reclamos de Ariztía. Y, finalmente, Don Pollo consideró un argumento legítimo para poner término a la controversia la adecuación entre las ventas efectivas de dicha compañía y “la participación promedio acordada para Kútulas en el APA”;

Centésimo cuadragésimo primero.     Que, en cuarto lugar, y según consta a fojas 15 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle escribió con fecha 19 de enero de 2004 a los señores Guzmán, de Agrosuper; Correa, de Ariztía; y, Cajtak, de Sopraval, remitiéndoles un informe titulado “Distribución de rentas en cuotas de exportación: criterios y propuestas”. Sin perjuicio de que el referido informe se refiere a una materia que no ha sido objeto de este proceso, este Tribunal no puede dejar de destacar que en el mismo se hace referencia a la existencia de un acuerdo entre empresas avícolas que excedería el ámbito del uso de cuotas de exportación a la Unión Europea. En efecto, en el citado informe se indica que “es probable que [la coordinación en relación con las cuotas de exportación a la Unión Europea] no sea la única instancia donde los jugadores [i.e. las empresas avícolas] deban cooperar y coordinarse y, por ende, resulta sensato que el esquema de distribución de renta no altere la ‘distribución global de largo plazo’ que existe entre los jugadores en el sector (no necesariamente referida a las exportaciones a la UE)”. A juicio de este Tribunal, la expresión “distribución global de largo plazo que existe entre los jugadores del sector” es particularmente llamativa desde la perspectiva de la defensa de la libre competencia;

Centésimo cuadragésimo segundo.     Que, en quinto lugar, el acta de la reunión de 28 de julio de 2004, que rola a fojas 612 del NUE 757989 (Don Pollo), da cuenta de conversaciones entre el señor Juan Miguel Ovalle y ejecutivos de Don Pollo respecto de si las participaciones de mercado de pollo se establecían en unidades o en kilos. La cuestión era relevante para Don Pollo pues estaba evaluando el desarrollo de un proyecto de pollos más pequeños y no quería “perder participación en kilos al poner en marcha los pollos asados”. A juicio de este Tribunal, la inquietud de Don Pollo en torno a perder parte de su cuota medida en kilos como consecuencia de calcularse las participaciones de mercado en unidades sólo tendría sentido en la medida que dicho cálculo fuera de algún modo vinculante para las Empresas Avícolas Requeridas;

Centésimo cuadragésimo tercero.      Que, en sexto lugar, mediante el correo electrónico de 24 de enero de 2007, que rola a fojas 162 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, la señora María Soledad Valenzuela de la APA escribió a ejecutivos de Don Pollo, Agrosuper y Ariztía que “tal como acordamos en la reunión sostenida la semana pasada estamos trabajando para hacer el ajuste de cargas”. Seis días más tarde, según da cuenta el documento que rola a fojas 83 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle envió a ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas recomendaciones de ajustes de cargas, desagregadas por empresas (“AS”, “AR” y “DP”);

Centésimo cuadragésimo cuarto.         Que, en séptimo lugar, a fojas 1 del cuaderno principal consta una noticia publicada en la Revista del Campo con fecha 16 de abril de 2007, en la que el señor Ramón Covarrubias Vives, controlador de Don Pollo, señaló “[p]ara qué pelear con Súper Pollo, mejor es convivir. Como se dice: si tiene un enemigo muy poderoso, mejor únase a él”. A su vez, el señor Ramón Covarrubias Matte complementó la declaración de su padre señalando: “[e]n los pollos pretendemos mantener el mercado que hemos conquistado y crecer junto con el país. Con Ariztía y Agrosuper tenemos una asociación gremial muy fuerte, a través de la cual hemos logrado acuerdos con respecto a lo que le corresponde a cada uno en el mercado. No nos vamos a quemar por un 1% más”. A juicio de este Tribunal, las declaraciones antes transcritas no sólo explicitan la existencia de un acuerdo entre las Empresas Avícolas Requeridas relativo a la mantención de porcentajes históricos de participación (“en los pollos pretendemos mantener el mercado que hemos conquistado”, “[n]o nos vamos a quemar por un 1% más”), sino que también hacen ostensible la participación de la APA en dicho acuerdo (“tenemos una asociación gremial muy fuerte, a través de la cual hemos logrado acuerdos con respecto a lo que le corresponde a cada uno”). A mayor abundamiento, en la nota periodística se señala que “como con el cerdo no hay acuerdos”, hacia dicho mercado se focalizaría Don Pollo (“hacia él apuntan sus cartuchos”);

Centésimo cuadragésimo quinto.         Que, en octavo lugar, es también revelador de la existencia de un acuerdo entre las Empresas Avícolas Requeridas la circunstancia de que el ejecutivo de una de ellas haya rectificado una recomendación de cargas efectuada por la APA, basándose para ello en el porcentaje que “le corresponde” a la empresa involucrada. En efecto, según da cuenta el correo electrónico citado en la consideración nonagésima, el señor Enrique Redlich, a la sazón gerente de operaciones de Ariztía en pollos y pavos, replicó a una recomendación de cargas formulada por el señor Ovalle con fecha 30 de enero de 2007: “1. Si la cantidad recomendada a cargar es de 3.300.000 unidades semanales, expresadas en unidades vivas para faena, la cantidad que le corresponde a Ariztía es de 1.026.300 equivalente al 31.1%. 2. La cantidad indicada en tu mail es de 1.002.000 que equivale a una participación de solo 30.4%”. A juicio de este Tribunal, la aquiescencia del señor Ovalle con el razonamiento (“[a]bsolutamente de acuerdo y muy claro”) confirma la existencia de un entendimiento común respecto a la cantidad de unidades vivas para faena que, según las Requeridas, le correspondía a cada empresa;

Centésimo cuadragésimo sexto.     Que, en noveno lugar, para este

Tribunal es particularmente gráfica la secuencia de correos electrónicos citada en las consideraciones Nonagésimo quintoonagésimo quinta a nonagésimo novena. En primer término, mediante correo electrónico de fecha 15 de enero de 2008 el señor Juan Miguel Ovalle formuló una propuesta concreta de ajuste de cargas para las Empresas Avícolas Requeridas, representadas numéricamente (1 para Agrosuper, 2 para Ariztía y 3 para Don Pollo). Luego, según dan cuenta los correos electrónicos citados en las consideraciones nonagésimo sexta y nonagésimo séptima, un ejecutivo de Don Pollo propuso como alternativa una rebaja en los precios, que no fue bien acogida por los ejecutivos de Agrosuper ni por el Presidente de la APA. Más adelante, según da cuenta la consideración nonagésimo octava, un ejecutivo de Ariztía manifestó que “[d]e acuerdo a lo conversado procedemos ajustar la carga a la cifra indicada”. Finalmente, mediante un correo electrónico de fecha 25 de enero de 2008 un ejecutivo de Don Pollo confirmó la implementación del acuerdo propuesto por el señor Ovalle, afirmando que “a nivel APA acordamos defender el precio, bajando fuerte las cargas”;

Centésimo cuadragésimo séptimo.     Que, en décimo lugar, en el correo de 13 de febrero de 2008, citado en la consideración centésima, el señor Ovalle, de la APA, escribió al señor Correa, de Ariztía: “AS desde la semana del 14 al 20 de enero, están cargando 1.980.000 unidades por semana, lo que correspondería a una carga total de 3.250.000 semanal. Lo anterior implica que AR sería 1.010.000 y DP 260.000 por semana”. A juicio de este Tribunal, que el Presidente de la APA haya podido determinar la cantidad de unidades a ser cargadas semanalmente por Ariztía y Don Pollo, utilizando como único dato la cantidad de unidades cargadas por Agrosuper, revela la existencia de un acuerdo relativo a los porcentajes de producción de carne de pollo previamente acordados entre las Empresas Avícolas Requeridas;

Centésimo cuadragésimo octavo.         Que, finalmente, otra secuencia de correos reveladora de la existencia de un acuerdo entre las Empresas Avícolas Requeridas puede ser encontrada en la evidencia citada en las consideraciones centésimo sexta a centésimo novena de esta sentencia. En primer término, mediante un correo de fecha 18 de junio de 2008, el señor Ovalle recomendó a ejecutivos de Agrosuper, Ariztía y Don Pollo “ajustar las cargas a 3.000.000 unidades semanales”. La primera empresa en responder habría sido Ariztía, cuyo gerente general escribió “[c]omparto tu apreciación, de ser compartida procederemos”. Luego el Presidente de la APA señaló que había hablado con el gerente general de Agrosuper, quien “estaba en Genova y me informó su disposición a hacerlo en la medida que todos hagan un esfuerzo de reducción de cargas”. Luego, el gerente general de Don Pollo añadió que “(…) no sabía porque habías tomado la desicion (sic) de bajar las cargas, hoy jueves estuve conversando con Pablo y por supuesto que lo acogemos”, hecho reconocido a fojas 12.881 del cuaderno principal en la absolución de posiciones de rigor. Finalmente, el gerente general de Ariztía respondió con copia a todos “Si les parece hagámoslo a partir del Lunes próximo”. Los correos electrónicos expuestos precedentemente dan cuenta explícitamente de que cada una de las Empresas Avícolas Requeridas concurrió a adoptar una sugerencia de cargas formulada por el Presidente de la APA;

Centésimo cuadragésimo noveno.     Que los antecedentes probatorios citados en las once consideraciones precedentes dan cuenta inequívocamente de la existencia de un acuerdo entre Agrosuper, Ariztía y Don Pollo –coordinado por la APA– en relación con una variable de competencia, consistente en la limitación y asignación de cuotas de producción de carne de pollo destinada al mercado nacional. En las consideraciones siguientes se analizará precisamente dicho acuerdo, explicando (i) en qué consistían las proyecciones de demanda doméstica efectuadas anualmente por el Departamento de Estudios de la APA y cómo ellas permitían a las Empresas Avícolas Requeridas acordar las unidades de pollo a ser faenadas mediante la asignación de cuotas de producción; (ii) cómo las cuotas de producción acordadas por las Empresas Avícolas Requeridas fueron variando con el transcurso del tiempo y algunas de las razones que explicarían tales variaciones; y, (iii) cómo las unidades de pollo a ser faenadas podían ser ajustadas durante el transcurso de un determinado año, mediante sugerencias de ajuste de cargas futuras, eliminación de crías recién nacidas o políticas de inventario o de exportación de productos;

Centésimo quincuagésimo.     Que, en primer término, debe destacarse que la elaboración, por parte de la APA, de proyecciones anuales de consumo de demanda de carne de pollo es un hecho reconocido expresamente por cada una de las Requeridas (fojas 123, 226, 325 y 367 vuelta del cuaderno principal). También se encuentra acreditado en autos que tales proyecciones eran efectivamente entregadas a las Empresas Avícolas Requeridas, según dan cuenta los documentos incautados a Don Pollo y que rolan de fojas 1.450 a 1.526 del NUE 757992 (Don Pollo);

Centésimo quincuagésimo primero.     Que, sin embargo, existe controversia entre las partes respecto de si las referidas proyecciones anuales constituyeron el ejercicio legítimo de una actividad gremial o, por el contrario, un medio para implementar un acuerdo anticompetitivo. Para efectos de pronunciarse al respecto, este Tribunal estima necesario analizar el procedimiento empleado para elaborar las referidas proyecciones y sus características;

Centésimo quincuagésimo segundo.     Que diversos documentos incautados explican con mayor o menor detalle cómo se obtiene la proyección semanal de ventas para el año siguiente y permiten dar por acreditado que dicha práctica se vino ejecutando al menos desde fines del año 1995. Al revisar los distintos documentos –en particular, los documentos “Proyección de ventas 1996”, de fecha 18 de diciembre de 1995, que rola a fojas 1.507 y siguientes del NUE 757992 (Don Pollo) y “El mercado del pollo Análisis 1997 y proyecciones I trimestre 1998”, que rola a fojas 1.493 y 1.494 del NUE 757992 (Don Pollo)–, parece existir una estrategia similar durante todo el periodo 1995-2011, la que, si bien pudo sufrir ciertas modificaciones con el objeto de perfeccionar la proyección, mantiene el espíritu original, esto es, obtener el crecimiento para las ventas de las Empresas Avícolas Requeridas a partir de un análisis de elasticidades precio –que consideran el precio del pollo y de otras carnes– y la elasticidad respecto del ingreso, para luego distribuir en forma semanal la proyección anual obtenida, considerando la distribución histórica del consumo a lo largo de las distintas semanas del año;

Centésimo quincuagésimo tercero.     Que las proyecciones anuales de demanda de carne de pollo eran realizadas por la APA a fines de cada año, según dan cuenta el documento “Reuniones Mercado Avícola”, rolante a fojas 2.276 del NUE 757960 (APA), en el cual se afirma que “las proyecciones se realizan generalmente en octubre-noviembre”; y la declaración de la testigo señora María Soledad Valenzuela, quien declaró a fojas 10.396 vuelta que ellas “[g]eneralmente se hacen el último cuatrimestre”. Para confeccionar dichas proyecciones, el Departamento de Estudios de la APA empleaba un procedimiento con diversas etapas, del que da cuenta el documento recién mencionado y que se describe en las consideraciones siguientes;

Centésimo quincuagésimo cuarto.    Que la primera etapa del procedimiento consistía en la estimación de la demanda total por pollo al cierre del año en que se estaba efectuando la predicción. Para efectuar dicha estimación, el Departamento de Estudios de la APA consideraba la información de ventas de las Empresas Avícolas Requeridas con que se contaba a esa fecha, el stock o inventario y un análisis del comportamiento histórico de tales variables, con el objeto de identificar tendencias para los últimos meses del año. En efecto, en el documento previamente citado se indica: “se estima el cierre del año, con la información que se tiene de las empresas hasta esa fecha. Se realiza un análisis de las ventas, del stock y un histórico de años anteriores, por ejemplo cuanto representan las ventas de los últimos meses para tener una estimación del cierre”;

Centésimo quincuagésimo quinto.     Que, sin perjuicio de lo anterior, a partir del año 2009 el Departamento de Estudios de la APA efectuaba la estimación del cierre de año contando además con información sobre los pollos a faenar semanalmente por las Empresas Avícolas Requeridas. En el citado documento se señala: “(…) [d]esde el año 2009, las empresas están enviando la demanda semanal, con lo que se tiene la estimación de pollos a faena en las próximas 10 semanas (…)”. En el mismo documento se precisa cómo se transformaban las cargas (huevos en incubadoras) en unidades para faena: “63-65 días antes se hacen las cargas en huevos para tener los pollos para vender 85-90% de nacimientos (Carga *0.85)*0.95 pollos a faena”;

Centésimo quincuagésimo sexto.         Que una segunda etapa consistía en la proyección del crecimiento del consumo nacional o doméstico de carne de pollo. Dicha proyección, al menos desde el año 2008, se basaba en un estudio contratado por la APA a un consultor externo, según dan cuenta diversos antecedentes probatorios allegados al proceso. En efecto, consta a fojas 262 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo que la señora Marieta Vander Schot, mediante correo electrónico de 8 de octubre de 2008, remitió a ejecutivos de Agrosuper, Ariztía, Don Pollo y Sopraval el documento titulado “Proyección de Demanda de Carne de Pollo en Chile – Informe Final”, con fecha septiembre de 2008. En el citado correo electrónico, se atribuye la autoría del informe al referido consultor externo (en adelante indistintamente el “consultor APA”);

Centésimo quincuagésimo séptimo.     Que la citada proyección se efectúa considerando, por una parte, las variaciones proyectadas de ciertas variables (precios del pollo, precio de la carne de cerdo, precio de la carne de vacuno e ingreso real) y, por otra parte, las elasticidades entre dichas variables y la demanda de carne de pollo. A partir de esas elasticidades se obtiene la variación en el consumo de pollo ante la variación de cada uno de los factores que se consideran para la proyección: “[e]sto permite ver la variación del consumo si vario (sic) el precio del pollo, y de la carne de cerdo y vacuno, y el ingreso” (documento “Reuniones Mercado Avícola”, fojas 2.276 del NUE 757960 – APA);

Centésimo quincuagésimo octavo.     Que en lo que respecta a las elasticidades empleadas por el Departamento de Estudios de la APA para calcular la proyección, ellas fueron calculadas por el consultor APA en el año 2008, según da cuenta el citado documento “Reuniones Mercado Avícola”: dicho consultor “realizó una actualización del estudio de demanda de pollo para el APA. Con este estudio se obtuvo las elasticidades precio y elasticidad cruzada sustitutos”. En efecto, tanto los documentos que se encuentran en el NUE 757960 (APA) como en el informe aportado por Agrosuper a fojas 11.764 explicitan que éstas se obtienen del estudio del consultor APA;

Centésimo quincuagésimo noveno.     Que respecto de los supuestos de precios para la carne de pollo y otras carnes, debe destacarse que en el citado documento “Reuniones Mercado Avícola” se señala que es necesario: “[a]nalizar como ha estado el precio en el último año o meses, y ver con las empresas que (sic) están proyectando, en términos de precios de aves y cerdos (esto con Agrosuper). Para el caso de bovino, ver precios ODEPA y ver las importaciones (valor aparente)”. Confirma la utilización de las proyecciones de precios provistas por Agrosuper el documento titulado “Proyección 2010 Estimación cierre a partir Modelo Quiroz”, que rola a fojas 628 y siguientes del NUE 757959 (APA). En el mismo sentido, el señor José Guzmán, gerente general de Agrosuper, declaró a fojas 12.813 que era posible que APA solicitara a Agrosuper las estimaciones de precios de dicha compañía para efectos de elaborar la proyección de demanda del año 2010;

Centésimo sexagésimo.      Que respecto de la proyección de la variación del ingreso, el referido documento “Reuniones Mercado Avícola” establece que para determinar el Imacec “se revisan proyecciones del banco central (sic) y economistas”;

Centésimo sexagésimo primero.     Que a partir del cambio proyectado en las distintas variables analizadas precedentemente, el Departamento de Estudios de APA obtenía los crecimientos esperados en el consumo del trutro y de la pechuga, los que resultan de sumar los productos de: (i) la variación del precio del trutro o pechuga, según el caso, por la elasticidad precio propia de la parte correspondiente (trutro o pechuga); (ii) la variación del precio del cerdo por la elasticidad precio cruzada de la parte respecto del precio de la carne de cerdo; (iii) la variación del precio de la carne de vacuno por la elasticidad precio cruzada de la parte respecto del precio de la carne de vacuno; y, (iv) la variación del ingreso por la elasticidad ingreso de la parte de pollo (trutro o pechuga). Lo anterior se resume en la siguiente ecuación:

∆%Ddat = (ηp · ∆%Preciot + ηI · ∆%Imacect+ ηpc · ∆%Precio Cerdot + ηpv · 

∆%Precio vacunot) 

Centésimo sexagésimo segundo.         Que en lo que respecta a la demanda de pollo entero, consta que en el informe del consultor APA, de fojas 408 del NUE 757957 (APA) se estimaron modelos de demanda tanto para el pollo entero con menudencias como para el pollo entero sin menudencias (página 29 del informe, fojas 438 del NUE 757957 – APA). Sin embargo, no se identificaron en dicho informe las elasticidades precio ni las elasticidades cruzadas (respecto de las carnes de cerdo y vacuno) a partir de tales estimaciones, ya que, según se señala en la nota al pie número 13 del mismo, “[t]écnicamente hablando, las elasticidades estimadas o no fueron estadísticamente significativas, o bien éstas aparecieron con los signos cambiados”. Respecto de la elasticidad ingreso, el informe expone que “[l]as elasticidad [sic] ingreso de demanda por su parte, dieron cuenta de la caída y aumento del pollo entero con menudencias y pollo entero sin menudencias respectivamente registrada en el periodo (-0,6 y 0,74)”. En el referido informe no se presentan los resultados de dichas estimaciones y no queda claro para este Tribunal si los coeficientes que corresponderían a la elasticidad ingreso son significativos o no. Sin embargo, el informe concluye que “el mejor ‘modelo’ ” para explicar el consumo de pollo entero sería uno en que la demanda mensual por pollo entero es, en promedio, una constante, a la que se debe sumar un aumento todos los meses de diciembre, producto de la estacionalidad observada en ese mes. Este modelo está representado en el informe por la siguiente ecuación:

ln (enterot) = β0 + β1 · Dummy Diciembre + εt 

En esta ecuación, “ln (enterot)” corresponde al logaritmo natural de la cantidad demandada de pollo entero en un mes, “β0” corresponde a la constante (la que es, a su vez, la cantidad promedio mensual de pollo entero consumida), “β1” corresponde al aumento promedio en la demanda de pollo observado en diciembre, “Dummy Diciembre” es una variable binaria que toma un valor de 1 para el mes de diciembre y un valor de 0 para los otros once meses del año, y εt es un parámetro de error –que captura las variaciones respecto del promedio en cada mes–;

Centésimo sexagésimo tercero.    Que para este Tribunal no es claro cómo se utilizaban estas conclusiones del informe del consultor APA para determinar la proyección de crecimiento del pollo entero, a diferencia de las pechugas y los trutros. A juicio de los autores del informe acompañado por Agrosuper a fojas 11.764, la APA habría considerado que el efecto de las variables de mercado – precio propio, ingreso, precio del cerdo y precio del vacuno– sería igual a cero y que, por lo tanto, el crecimiento proyectado sería también de 0% (fojas 11.636). Sin embargo, antecedentes que constan en el proceso también darían cuenta de que en al menos una ocasión se habría proyectado un crecimiento distinto de cero para el pollo entero. En efecto, a fojas 645 del NUE 757959 (APA) existe una página que pareciera ser parte del documento titulado “Proyección 2010 Estimación cierre a partir del modelo Quiroz”, que muestra que el crecimiento proyectado del pollo entero sería de -1,8%, valor que se habría “[e]stimado con consumo estable + Efecto importaciones”; 

Centésimo sexagésimo cuarto.     Que una vez obtenido el crecimiento proyectado para los distintos tipos de corte –pechuga, trutro y pollo entero–, la APA calculaba el crecimiento proyectado del consumo nacional de pollo como un promedio ponderado entre dichos valores, según la participación relativa de los cortes en el consumo del año anterior, tal como se explica en la página 21 del informe acompañado por Agrosuper a fojas 11.764. A partir de esta cifra y de la estimación de las ventas de pollo para el cierre del año en el que se realizaba la estimación, se obtenía la proyección del consumo total doméstico de pollo para el año siguiente; 

Centésimo sexagésimo quinto.     Que en una tercera etapa, una vez calculado el crecimiento proyectado del consumo total doméstico de pollo, el Departamento de Estudios de la APA proyectaba el crecimiento de las ventas de cada miembro de la APA. Para ello se estimaban las variaciones que experimentarían las ventas de pollo importado y de las empresas que no forman parte de la APA, a fin de restarlas de la proyección del consumo doméstico total. Para determinar el crecimiento en las importaciones se utilizaba información histórica, como señala el documento “Proyección 2010 Estimación cierre a partir Modelo Quiroz”, que rola a fojas 628 y siguientes del NUE 757959 (APA), donde se expone que: “[e]l alza de las importaciones será de un 20%. El crecimiento fue estimado de acuerdo a la variación presentada durante enero-septiembre (30%) y el promedio de alza mensual 2009 (13%). Además se asume [que existen otros] mercados más interesantes para Brasil”. Asimismo, el crecimiento en las ventas de los productores que no son miembros de la APA también se determinaba sobre una base histórica, pero considerando un periodo más largo, según se detalla a continuación en el mismo documento recién citado: “[v]entas Otros 2.7% de crecimiento, estimación obtenida del alza que ha sufrido desde 2003 hasta 2009 (enero-septiembre)”. Una vez proyectadas las ventas de pollo importado y de los productores nacionales no APA, ambas se restaban de la proyección del consumo total, obteniendo así la proyección de las ventas nacionales de las Empresas Avícolas Requeridas (“ventas APA”). Finalmente, dichas ventas se comparaban con las proyectadas para el cierre del año corriente –calculadas en el primer paso– a fin de obtener el porcentaje de crecimiento de las ventas APA;

Centésimo sexagésimo sexto.    Que, como ya se ha señalado, el ejercicio recién descrito se efectuaba para distintos escenarios de las variables proyectadas, como da cuenta el ya referido documento “Proyección 2010 Estimación cierre a partir Modelo Quiroz”, que rola a fojas 628 y siguientes del NUE 757959 (APA), en el que se muestran los resultados de las proyecciones de crecimiento de las ventas APA utilizando cuatro escenarios alternativos;

Centésimo sexagésimo séptimo.     Que los escenarios de proyecciones de venta estimados por el Departamento de Estudios de la APA eran expuestos al

Directorio de la APA –en el que sólo participaban altos ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas–, ya sea en sesiones formales de directorio o en reuniones especialmente convocadas al efecto. Lo anterior fue reconocido a fojas 10.493 del cuaderno principal por el señor Guillermo Díaz del Río, ejecutivo de Agrosuper y Director de la APA, quien declaró: “FNE: (…) ¿Cuántos escenarios se construyen por parte de APA para efectos de la proyección anual? TESTIGO: Yo creo que va a depender de lo que esté pasando en el mercado, pero probablemente como cualquier ecuación o cualquier proyección de crecimiento, uno tiene una tabla de sensibilidades en que pone cantidades, precios, y ve más menos cuál es la que es más razonable de que pase o que ocurra en el tiempo que viene. FNE: ¿Se exponen en reuniones de directorio u otras reuniones especiales citadas para tales efectos, estos escenarios que son proyectados por APA? TESTIGO: Sí, los escenarios se exponen una vez al año en las reuniones de directorio de fin de año generalmente, diciembre o alguna en enero del año ya en curso. FNE: ¿Se decide por parte de los miembros del APA, el directorio u otra instancia, algún escenario en particular? TESTIGO: Obvio, se decide el más probable que pueda ocurrir. FNE: ¿Y quién lo decide? TESTIGO: Yo creo que de mutuo acuerdo”;

Centésimo sexagésimo octavo.     Que, en cuarto término, y una vez determinado el escenario por parte del directorio de APA, el documento citado en la consideración centésimo quincuagésimo tercera da cuenta de que, a partir de la estimación del crecimiento anual de las ventas APA resultante, se estimaban las ventas mensuales y semanales de las Empresas Avícolas Requeridas. El referido documento permite dar por acreditado que la APA utilizaba la estimación anual para determinar una distribución trimestral, empleando para ello “la distribución del último año o bien, por ejemplo promediar los últimos 3 años”. Luego, la APA determinaba la distribución semanal de ventas, considerando al efecto diversos hechos que inciden en los patrones de compra de los consumidores (Semana Santa, Fiestas Patrias, Navidad, Año Nuevo, fin de mes, fines de semana largos, etcétera). A partir de la estimación de las ventas semanales, la APA proyectaba las ventas mensuales y diarias;

Centésimo sexagésimo noveno.     Que, a juicio de este Tribunal y tal como se explicará en las siguientes consideraciones, la metodología para calcular la proyección de ventas de la APA presenta características anticompetitivas y de hecho permitió la asignación de cuotas de producción entre las Empresas Avícolas Requeridas;

Centésimo septuagésimo.     Que, en primer término, en el procedimiento de proyección de demanda no sólo participa el Departamento de Estudios de la APA, sino también las tres Empresas Avícolas Requeridas, especialmente mediante la provisión de los supuestos de precio para las carnes de pollo y cerdo (consideración centésimo quincuagésimo novena) y la elección de alguno de los escenarios de proyecciones de ventas estimados por el Departamento de Estudios de la APA (consideración centésimo sexagésimo séptima). Lo anterior significa que el procedimiento de proyección de demanda genera una instancia en la que actores que representan más del noventa por ciento de la producción nacional de carne de pollo discuten en conjunto el precio futuro del pollo, pues este último es precisamente una de las variables significativas que determinan la cantidad de carne de pollo a ser consumida en el país. Este comportamiento se desprende de, al menos, los siguientes documentos: (i) para el año 1997, fax que rola a fojas 1.501 del NUE 757992 (Don Pollo); (ii) para el año 1998, fax que rola a fojas 1.481 del NUE 757992 (Don Pollo); (iii) para el año 2001, correos electrónicos que rolan a fojas 22 y 43 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo; (iv) para el año 2002, correo electrónico que rola a fojas 65 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo; (v) para el año 2004, correo electrónico que rola a fojas 72 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo; (vi) para el año 2005, correo electrónico que rola a fojas 90 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo; (vii) para el año 2006, correo electrónico que rola a fojas 113 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo; (viii) para el año 2007, correos electrónicos que rolan a fojas 134 y 154 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo; (ix) para el año 2008, correos electrónicos que rolan a fojas 184 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo y a fojas 216 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA; (x) para el año 2009, correos electrónicos que rolan a fojas 316 y 319 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, y a fojas 309 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo; y, (xi) para el año 2010, correo electrónico que rola a fojas 406 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, además de acta de directorio de APA que rola a fojas 514 del NUE 757957 (APA). Esta característica del procedimiento de proyección de demanda genera, por sí misma y prescindiendo de otros factores, significativos riesgos de coordinación anticompetitiva;

Centésimo septuagésimo primero.     Que, en segundo término, este Tribunal considera particularmente preocupante que la proyección de demanda de carne de pollo haya sido una actividad de la APA en que sólo participaron las tres Empresas Avícolas Requeridas (el denominado “APA3”), incluso en aquellos periodos en que otras empresas avícolas también integraban dicha asociación gremial. En efecto, aunque la avícola La Cartuja fue miembro de la APA desde la constitución de dicha asociación y hasta el año 2001, en el expediente existe evidencia de que no habría participado en los ejercicios de proyecciones de demanda para tales años (v. gr. los correos electrónicos que rolan a fojas 22 y 43 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo). La proyección de demanda para el año 2002 sí fue remitida a La Cartuja, según da cuenta el correo electrónico de 22 de abril de 2002, cuya copia rola a fojas 65 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, lo que se explicaría por la adquisición de dicha empresa por Don Pollo, acaecida en el año 2001. Otro tanto puede señalarse respecto de Pollos Santa Rosa, que se integró a la APA durante el año 2009 (Acta de Directorio de APA N° 52, correspondiente al 8 de junio de 2009, que rola a fojas 513 del NUE 757957 – APA, y carta formal de aceptación de Santa Rosa como miembro, que rola a fojas 1.221 del NUE 757958 – APA), pero no fue convocado a participar en los ejercicios de proyecciones de la demanda de carne de pollo para los años 2010 y 2011 (v. gr. los correos electrónicos que rolan a fojas 406, 480 y 482 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, y a fojas 441 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA). De hecho, como se analizó en la consideración centésimo vigésimo segunda, la presencia de Santa Rosa en el modelo de proyección de demanda generó que las ventas resultaran “infladas”, lo que gatilló que Don Pollo debiera adoptar una decisión de reducción de cargas, a fin de evitar que le “sobraran pollos”. A fojas 2.979 del NUE 757960 (APA) es posible encontrar una lámina que contiene la proyección de ventas 2010 considerando a Santa Rosa y sin Santa Rosa. En la misma página se puede encontrar información sobre ventas hasta la semana ocho (lo que revelaría que el documento sería de marzo de 2010 en adelante), nuevamente sin considerar a Santa Rosa. Este proceder –no considerar a uno de los asociados productores en la proyección de ventas– es similar al empleado cuando La Cartuja era parte de la APA, cuando se distinguía entre el APA (todas las empresas asociadas) y el APA3 (Agrosuper, Ariztía y Don Pollo). A juicio de este Tribunal, la no participación de otras empresas integrantes de la APA en los ejercicios de proyecciones de demanda constituye un indicio importante de que ellos no consistieron en actividades gremiales y habrían implicado que la APA no se apegó a los fines para los cuales fue legalmente constituida;

Centésimo septuagésimo segundo.     Que, en tercer término, como se señala en la consideración centésimo quincuagésimo novena, para determinar la proyección de la variación del precio de las distintas partes del pollo la APA consultaba a Agrosuper, que habría propuesto distintos escenarios de precios tanto para la carne de pollo como para la de cerdo. De esta forma, la empresa referida podía determinar los posibles precios a considerar en el modelo para ambos tipos de carne. Este hecho resulta especialmente grave para la libre competencia, dado que Agrosuper no sólo es el principal actor del mercado del pollo (con una participación en el mercado nacional que se ha mantenido cercana al 56% entre los años 2003 y 2010), sino también en el del cerdo (con una participación de cerca del 70% en el mercado nacional para el año 2010). En atención a la importancia de Agrosuper en la producción y venta de dichos productos, este Tribunal considera que existen dos explicaciones posibles para que se utilizaran los precios proyectados por Agrosuper: (i) que APA confiaba en que esta empresa era quien podía proyectar los precios futuros de mejor forma, o (ii) que los precios de estos productos podían ser determinados por Agrosuper;

Centésimo septuagésimo tercero.     Que, en cuarto término, para determinar la proyección de ventas se elaboraron múltiples escenarios que consideraban distintos valores para las variables que inciden en el consumo de pollo. Sin embargo, la forma en la que se determinaban los escenarios no sería consistente con lo que se debería esperar de un ejercicio legítimo de proyección de demanda. Esta práctica es especialmente evidente para la proyección del año 2010. En el documento “Proyección 2010 Estimación cierre a partir del modelo Quiroz”, que rola a fojas 628 del NUE 757959 (APA), se detalla el cómputo de la proyección de ventas para ocho escenarios distintos (fojas 637 y siguientes). En el Cuadro N° 9 que se inserta a continuación se detallan los escenarios utilizados:

Cuadro N° 9 Escenarios de proyección 

Fuente: TDLC, basado en NUE 757959 (APA), fojas 637 y siguientes.

Nota: n.d.: no disponible

Centésimo septuagésimo cuarto.    Que para los escenarios 1(a), 1(b), 2(a) y 2(b) se utiliza una única combinación de valores para las variaciones de precios para el pollo entero, trutro, pechuga y carne de cerdo (-9%, -7%, 1,2% y 0,8%, respectivamente). Otro tanto ocurre para los escenarios 3(a), 3(b), 4(a) y 4(b), con la diferencia de que para estos últimos la variación del precio del pollo entero no estaría definida (no disponible, 2%, 1% y 1% respectivamente). Por su lado, la variación del precio del bovino es la misma para todos los escenarios, mientras que para el Imacec y las importaciones se consideran dos valores distintos, los que dan lugar a cuatro combinaciones: 4,3% y 20%, respectivamente, para los escenarios 1(a) y 3(a); 4,3% y 25% para los escenarios 1(b) y 3(b); 3,5% y 20% para los escenarios 2(a) y 4(a); y 3,5% y 25% para los escenarios 2(b) y 4(b);

Centésimo septuagésimo quinto.         Que llama la atención a este Tribunal la forma en la que la APA determina los distintos escenarios, ya que existe un tratamiento diferente para distintos grupos de variables. Por un lado, para un grupo conformado por los precios de las partes de pollo y el precio del cerdo, utiliza dos posibles valores para cada variable, pero no se combinan los posibles valores entre ellos. De esta forma, existirían solamente dos grandes escenarios para estas variables: el que agrupa las cuatro primeras columnas del cuadro, y el que agrupa a las siguientes cuatro columnas. Esta lógica no es consistente con un ejercicio estándar de proyección de demanda, en el que correspondería considerar las distintas combinaciones que se pudiesen dar de estos valores alternativos –a menos que, por alguna razón, se considere que dichas variables (precio de las partes de pollo y del cerdo) se determinan en forma conjunta–. Es decir, es poco entendible que para escenarios de menor crecimiento no se proyecten menores precios (comparar columnas 1(a) y 2 (a) como ejemplo). Ello es un indicio de que el ejercicio no era uno de proyección sino que éste apuntaba a determinar cuál debería ser la producción una vez que se decidía consensuadamente el precio proyectado de cada parte del pollo y del cerdo. Un razonamiento similar se encuentra en las páginas 23 a 25 del informe económico acompañado por Agrosuper a fojas 11.764. La posibilidad de que se determinen conjuntamente es especialmente grave desde el punto de vista de la competencia, considerando que las Empresas Avícolas Requeridas poseen, en conjunto, una participación sustantiva en la venta total de cada una de esas partes de pollo y también en el mercado del cerdo;

Centésimo septuagésimo sexto.    Que, por el contrario, el tratamiento que se da en los escenarios precitados al precio del bovino, al Imacec y a las importaciones –variables que no son controladas por las Empresas Avícolas Requeridas– sería más consistente con un ejercicio de proyección de demanda. En el caso del precio del bovino se considera un solo valor para su variación, que correspondería a una proyección exógena. En el caso del Imacec y de las importaciones se consideran dos valores posibles para cada una de estas variables, pero se toman en cuenta todas las posibles combinaciones de estos valores. Además de esto, todas las combinaciones resultantes se consideran tanto para los valores de precios de los escenarios 1(a), 1(b), 2(a) y 2(b), como para los de los escenarios 3(a), 3(b), 4(a) y 4(b). En otras palabras, o bien se eligió una sola proyección de una variable para todos los escenarios, o bien se eligieron varios valores posibles, y se analizaron todas las combinaciones posibles de estos valores;

Centésimo septuagésimo séptimo.     Que, dicho lo anterior, debe tenerse presente que, desde el punto de vista de la teoría económica, la función de demanda representa una relación entre precio y cantidad demandada, considerando los otros determinantes de la demanda constantes. Así, si se conoce con precisión la función de demanda, es posible obtener un determinado precio como resultado del mercado si es que se fija la cantidad en el nivel correspondiente a dicho precio en la función de demanda;

Centésimo septuagésimo octavo.        Que atendido lo señalado en la consideración precedente, y habida cuenta de las particularidades del procedimiento de proyección de demanda previamente descritas (consideraciones centésimo sexagésimo novena a centésimo sexagésimo sexta), y de la estructura y las características del mercado del pollo (consideraciones cuarta a cuadragésimo sexta), este Tribunal concluye que, en el caso sublite, las Empresas Avícolas Requeridas y la APA no realizaron un mero ejercicio de proyección de una demanda, en el que normalmente se estiman posibles escenarios de variables económicas, a partir de los cuales se llega a distintas cantidades demandadas que se están proyectando. Por el contrario, existe abundante evidencia de que las Empresas Avícolas Requeridas, mediante las proyecciones de demanda elaboradas en conjunto con la APA, derechamente apuntaban –en forma implícita y posiblemente imperfecta, debido a las complejidades que tiene estimar empíricamente la función de demanda– al rango en el que pretendían que fluctuaran los precios de la carne de pollo, a través de la definición coordinada de un determinado nivel de producción. Este último ejercicio constituye a todas luces una colusión, entendida como un acuerdo respecto de la cantidad a producir, con miras a alcanzar determinados precios o rangos de precios, restringiendo o suprimiendo la competencia entre sus partícipes;

Centésimo septuagésimo noveno.        Que lo anterior es consistente con que las Requeridas hayan vinculado explícitamente las cargas de producción asignadas luego del ejercicio de proyección de demandas con la posibilidad de subir o mantener los precios de la carne de pollo. Un nítido ejemplo de lo anterior lo constituye el correo electrónico de 10 de enero de 2008, previamente citado en la consideración nonagésimo tercera. En el referido correo electrónico el señor Juan Miguel Ovalle escribió a ejecutivos de las tres Empresas Avícolas Requeridas: “En el mes Noviembre 2007 APA entregó una estimación de ventas para el 2008 del mercado interno, sobre la base de dos escenarios de precios. Considerando los actuales precios de los insumos, el mantener las cargas en los niveles que se indican es una necesidad para que los precios fluctúen entre los valores estimados”. Más adelante se analizará cómo los ajustes a las cargas previamente asignadas también eran vinculadas por las Requeridas con la posibilidad de subir o mantener los precios del pollo (consideraciones ducentésimo decimoctava a ducentésimo vigésimo primera);

Centésimo octogésimo.     Que esta conclusión resulta refrendada al constatarse cómo en reiteradas oportunidades las proyecciones de ventas elaboradas por la APA eran distribuidas entre cada una de las Empresas Avícolas Requeridas según cuotas, ya sea mediante texto impreso o notas manuscritas tomadas al margen de las proyecciones, según consta a fojas 95, 1.033, 1.460, 1.462, 1.463, 1.469 y 1.470 del NUE 757992 (Don Pollo);

Centésimo octogésimo primero.         Que, a mayor abundamiento, las propias Requeridas habrían sido conscientes de que la inclusión de sugerencias de cargas específicas para Agrosuper, Ariztía y Don Pollo con ocasión de la elaboración de proyecciones de demanda eran reprobables por su carácter anticompetitivo. En efecto, a fojas 10.124 del cuaderno principal el señor Paulo Ariztía reconoció que la APA elaboró una proyección de demanda para el año 2011, pero advirtió que ya no incorporaría una sugerencia de carga específica para cada empresa, en los siguientes términos: “TESTIGO [Paulo Ariztía]: Yo me imagino que esa proyección no venía con alguna sugerencia para cada empresa FNE: ¿Pero usted se imagina o le consta? (…) TESTIGO [Paulo Ariztía]: No me consta pero yo me imagino que ya venía sin eso porque habíamos… habíamos aplicado el Manual de la Fiscalía FNE: ¿A qué se refiere con el Manual de la Fiscalía? TESTIGO [Paulo Ariztía]: El Manual de la Fiscalía… lo que pasa es que, digamos, hay cosas que se pueden prestar para equívocos y que, digamos, hay que tratar de conservar, eh…, de serlo y parecerlo, como quién dice. FNE: Si puede ser más específico ¿En relación a qué? TESTIGO [Paulo Ariztía]: En relación a la frase que usted me nombró en el mail anterior donde salía un… unos números sugeridos a los cuales nosotros nunca le hicimos… los… nunca hicimos caso a esa sugerencia, entonces se suprimió la sugerencia”;

Centésimo octogésimo segundo.         Que, finalmente, existe evidencia en el proceso de que las Requeridas también efectuaban proyecciones de largo plazo respecto de la producción y la participación futura de Agrosuper, Ariztía y Don Pollo. A fojas 2.233 del NUE 757960 (APA) constan los siguientes cuadros, que dan cuenta de estimaciones de crecimiento para cada una de las Empresas Avícolas Requeridas y el impacto que tales proyecciones tenían en sus respectivas participaciones:   

Cuadro N° 10 

2009.9     241.777      122.068     25.687

Fuente: fojas 2.233 del NUE 757960 (APA)

Cuadro N° 11 

2.432.629 1.177.154     230.265     3.840.048     276.424     4.116.473

59,1%     28,6%     5,6%     93,3%     6,7%

Fuente: fojas 2.233 del NUE 757960 (APA)

Centésimo octogésimo tercero.     Que los cuadros transcritos en la consideración precedente son consistentes con discusiones al interior de la APA respecto de la capacidad instalada y futura de las Empresas Avícolas Requeridas. A fojas 334 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo rola una copia de un correo electrónico de 24 de marzo de 2009, en el que se adjunta una carta suscrita por la señora María Soledad Valenzuela, en su calidad de gerente de estudios y marketing de APA, al señor Ramón Covarrubias Matte, en su calidad de gerente general de Don Pollo. En dicha carta se señala “con el fin de estimar las proyecciones de crecimiento de la industria para los próximos años, necesitaremos información de su empresa relacionada a producción, exportaciones y niveles de empleo e inversión. Para dicho efecto adjuntamos una encuesta con la información requerida”. La citada encuesta solicitaba información de proyecciones de producción, capacidad instalada de faena y proyectos de inversión;

Centésimo octogésimo cuarto.     Que más adelante, mediante correos electrónicos cuyas copias rolan a fojas 592 y siguientes del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle remitió a los señores José Guzmán, de Agrosuper; Rafael Covarrubias, de Don Pollo; y Marcelo Ariztía, de Ariztía, un documento de fecha 16 de septiembre de 2010 titulado “Crecimiento Sector Avícola 2011-2014”. En él se hace referencia a una estimación de crecimiento del consumo interno de la carne de ave y de las inversiones en capacidad que debería efectuar la industria nacional para satisfacer esa mayor demandada con oferta interna. El citado documento habría sido elaborado por la APA a partir de información y comentarios provistos por las Empresas Avícolas Requeridas, según da cuenta el correo electrónico que rola a fojas 532 del NUE 757957 (APA), remitido por el señor Guzmán, de Agrosuper, al señor Ovalle, de APA;

Centésimo octogésimo quinto.     Que, analizadas las referidas proyecciones de demanda, este Tribunal se abocará al estudio de las cuotas de producción objeto del acuerdo entre las Empresas Avícolas Requeridas. De los antecedentes probatorios allegados al proceso es posible concluir que las cuotas de producción fijadas para Agrosuper, Ariztía y Don Pollo en virtud del referido acuerdo fueron variando en el tiempo por diversas razones, como se analiza a continuación;

Centésimo octogésimo sexto.     Que desde un punto de vista cronológico, un primer antecedente relativo a la determinación de las cuotas de producción de las Empresas Avícolas con el que cuenta este Tribunal se encuentra en los correos electrónicos citados en las consideraciones sexagésimo segunda a sexagésimo séptima, que datan entre el 23 de junio y el 24 de julio de 2000. Los citados correos electrónicos dan cuenta de la existencia de una “cuenta corriente” entre las Empresas Avícolas Requeridas, conformada por la diferencia entre sus ventas reales y aquellas que “les corresponderían”. Según se explicó en las consideraciones sexagésimo segunda y sexagésimo tercera, las “participaciones que les corresponderían” a cada Empresa Avícola Requerida (63,71% para Agrosuper, 30,60% para Ariztía y 5,70% para Don Pollo) fueron calculadas por la APA considerando sus ventas históricas, desde el año 1994 y hasta el año 2000. Merece especial atención que las participaciones históricas de las avícolas Sopraval y Pollos King fueran consideradas para determinar el porcentaje de participación de Agrosuper;

Centésimo octogésimo séptimo.     Que más adelante, tal y como se señaló en las consideraciones septuagésima y septuagésimo primera, la APA realizó un nuevo cálculo de “participaciones” de las Empresas Avícolas Requeridas, a fin de reflejar el resultado de la adquisición de la avícola Kútulas por parte de Don Pollo en el año 2001. Como punto de partida de dicho cálculo se consideraron las participaciones referidas en las consideraciones precedentes. Como consecuencia de dicho cálculo, las “nuevas participaciones” fueron: Super Pollo (Agrosuper), 63,19%; Ariztía, 30,36%; y, Don Pollo, 6,45%. Según da cuenta la consideración septuagésimo segunda, las referidas participaciones fueron utilizadas por la APA para formular una sugerencia de cargas a las Empresas Avícolas Requeridas;

Centésimo octogésimo octavo.      Que el correo electrónico de fecha 25 de septiembre de 2002, cuya copia rola a fojas 69 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, da cuenta de que los porcentajes de participación calculados en la consideración precedente habrían sido utilizados por las Empresas Avícolas Requeridas no sólo para efectos de determinar las cargas sugeridas para cada una de ellas. En efecto, el señor Ovalle envía al señor Pablo Covarrubias un archivo titulado “Participaciones 2002.xls”, que contiene el cuadro que se inserta a continuación. Sin perjuicio del análisis que se realizará más adelante acerca de la adquisición de la empresa avícola La Cartuja, a juicio de este Tribunal es revelador que bajo la columna titulada “Porcentaje usado para compra Cartuja” se encuentren idénticos porcentajes que aquellos calculados luego de la adquisición de la avícola Kútulas por parte de Don Pollo:

Cuadro N° 12 

*Corrección a partir de 1/07/02. Considera 9,880,000 kilos anuales. Considera 120.000 pollos semanales de Cartuja

Fuente: Correo electrónico acompañado a fojas 69, Cuaderno de Percepción Documental Don Pollo.

Centésimo octogésimo noveno.     Que con fecha 18 de diciembre de 2003, según consta a fojas 5 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle escribió al señor Miguel Rojas, de Don Pollo, con ocasión de la distribución del excedente obtenido a partir de la adquisición de la empresa La Cartuja. Adjunto a dicho correo electrónico se encuentra un cuadro titulado “Liquidación Excedente”, en la que se asignan a los números 1, 2 y 3 los porcentajes 61,12%, 31,09% y 7,79%. Nótese que los referidos porcentajes son consistentes con aquellos bajo la columna “Porcentajes con Codipra y sin Cartuja” contenida en la cuadro citado en la consideración precedente y parecieran reflejar el resultado de la adquisición conjunta de la avícola La Cartuja en el acuerdo de cuotas de producción entre las Empresas Avícolas Requeridas;

Centésimo nonagésimo. Que por otra parte, mediante el correo electrónico de

20 de septiembre de 2006, que rola a fojas 123 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, el señor Ovalle escribió a ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas, adjuntando “algunas conclusiones a partir de los datos que ustedes me enviaron”. Uno de los cuadros contiene información sobre unidades y toneladas asociadas a Agrosuper, Ariztía y Don Pollo para todo el año 2006, incluyendo la última semana de septiembre y los meses de octubre a noviembre. Al final de las columnas relativas a las unidades anuales asociadas a las

Empresas Avícolas Requeridas se expresan los porcentajes 60,96%, 31,00% y 8,04%;

Centésimo nonagésimo primero.         Que, por otra parte, los correos electrónicos de 30 y 31 de enero de 2007, que rolan a fojas 79, 82 y 83 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA entregan nueva información acerca de las cuotas acordadas entre las Empresas Avícolas Requeridas. Mediante dos correos electrónicos de 30 de enero de 2007 el señor Ovalle formuló una recomendación de ajuste de cargas a 3.300.000 unidades semanales, suma que a su juicio se dividiría en “AS 2.085, AR 1.002; y DP 213”. Los porcentajes implícitos a tales cantidades corresponden a un 63,18% para Agrosuper, un 30,36% para Ariztía y un 6,45% para Don Pollo. Sin embargo, mediante correo electrónico de 31 de enero de 2007 el señor Enrique Redlich, de Ariztía, rectificó el ajuste de carga formulado por el señor Ovalle, argumentando que “[s]i la cantidad recomendada a cargar es de 3.300.000 unidades semanales, expresadas en unidades vivas para faena, la cantidad que le corresponde a Ariztía es de 1.026.300, equivalente al 31.1% (…) [l]a cantidad indicada en tu mail es de 1.002.000 que equivale a una participación de solo 30.4%”. Como se ha señalado previamente, el señor Ovalle manifestó su conformidad con esta rectificación. Y como se podrá apreciar, el porcentaje de 31,1% que “le corresponde” a Ariztía es consistente con aquellos porcentajes citados en las tres consideraciones precedentes;

Centésimo nonagésimo segundo.     Que tal y como se señaló en la consideración nonagésimo segunda, con fecha 10 de enero de 2008 el señor Juan Miguel Ovalle envió a la señora María Soledad Valenzuela un archivo “Proyecciones 2008.xls”, que contiene el cuadro que se transcribe a continuación:

Cuadro N° 13 

Fuente: correo electrónico de fecha 10 de enero de 2008, que rola a fojas 216 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA.

Centésimo nonagésimo tercero.         Que según se puede apreciar en el cuadro precedente, aparecen dos columnas asociadas al año 2008. Según se desprende de otro correo electrónico enviado el mismo día por el señor Ovalle a diversos ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas –y que rola a fojas 218 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA–, dichas columnas corresponderían a dos escenarios de precios distintos del pollo para la estimación de ventas del año 2008, consistentes específicamente en $850 y $900. Para cada uno de dichos escenarios de precios, el cuadro contiene cantidades determinadas de unidades y kilos. Más abajo, junto a las siglas AS, AR y DP aparecen los números 60,89, 31,08 y 8,03 –consistentes con las cuotas que se han analizado en las últimas consideraciones– y otras cifras que se obtienen de dividir las unidades estimadas para cada uno de los escenarios de precios por los porcentajes asociados a cada una de las Empresas Avícolas Requeridas (2.095 y 2.038 para Agrosuper, 1.069 y 1.040 para Ariztía y 276 y 269 para Don Pollo);

Centésimo nonagésimo cuarto.         Que confirma dicha conclusión el correo electrónico citado en la consideración nonagésimo tercera, enviado el mismo día 10 de enero de 2008 por el señor Ovalle a los señores Guzmán y Díaz del Río, de Agrosuper; Correa y Ulloa, de Ariztía; y, Pablo Covarrubias y Ramón Covarrubias Matte, de Don Pollo. En dicho correo electrónico el señor Ovalle recomienda que las cargas de 1, 2 y 3 (a la sazón, Agrosuper, Ariztía y Don Pollo) no excedan determinados valores, que son prácticamente idénticos a aquellos contenidos en el cuadro “Proyecciones 2008.xls” (2.101 y 2.039 para Agrosuper, 1.072 y 1.041 para Ariztía y 277 y 269 para Don Pollo);

Centésimo nonagésimo quinto.     Que, a mayor abundamiento, las cuotas a que se ha hecho referencia en las tres consideraciones precedentes (60,89% para Agrosuper, 31,08% para Ariztía y 8,03% para Don Pollo) son relativamente consistentes con los porcentajes implícitos en diferentes correos electrónicos enviados por la APA a las Empresas Avícolas Requeridas durante el año 2008, que rolan a fojas 238, 264, 314 y 319 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA y a fojas 226 y 234 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo;

Centésimo nonagésimo sexto.     Que, por otra parte, las probanzas agregadas al expediente permiten a este Tribunal concluir que el acuerdo entre las Empresas Avícolas Requeridas –relativo a la restricción de la carne de pollo producida en el mercado nacional y a la asignación de cuotas de producción– no se restringía únicamente a determinar anualmente la cantidad de carne de pollo a ser producida para el mercado nacional, sino que podía ser ajustado durante cada año. En efecto, en reiteradas ocasiones la APA formuló a las Empresas Avícolas Requeridas recomendaciones o sugerencias de ajustes de cargas futuras con objeto de hacer frente a diversas contingencias;

Centésimo nonagésimo séptimo.    Que, a modo de ejemplo, en el proceso han quedado acreditados las siguientes sugerencias o recomendaciones de ajustes de cargas o mantención de cargas: (i) sugerencia de ajuste de carga de 24 de julio de 2000, acreditada mediante correo electrónico que rola a fojas 18 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo (“[p]ara dar cumplimiento a los acuerdos suscritos, las empresas AR y SP deberían disminuir su oferta semanal en 20.000 unidades durante las próximas 10 semanas. En todo caso, estas cifras se revisarán semanalmente y se informarán los ajustes” y “[l]a carga total recomendada para el APA3 durante las próximas 4 semanas es de 2.530 unidades. Esa cifra se revisará y ajustará periódicamente”); (ii) sugerencia de ajuste de carga de 19 de noviembre de 2001, acreditada mediante correo electrónico que rola a fojas 60 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo (“Carga sugerida a partir de 18/06/01 (…) SP (…) 1.782.083 (…) AR (…) 856.071 (…) DP (…) 181.845”); (iii) sugerencia de ajuste de cargas de 17 de enero de 2004, acreditado mediante correo electrónico que rola a fojas 29 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA (“(…) se concluye que para mantener el actual nivel de precios, es necesario reducir las cargas semanales a los siguientes niveles: N° 1 1.955.000 unidades semanales N° 2 995.000 unidades semanales N° 3 250.000 unidades semanales”); (iv) sugerencia de ajuste de cargas de 20 de septiembre de 2006, acreditada mediante correo electrónico que rola a fojas 123 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo (“De estas cantidades, ya se encuentran cargadas las producciones hasta la semana 48 inclusive (03/12/06), por lo cual solo se pueden modificar las producciones de las últimas 4 semanas del año (…) por lo tanto se recomienda aumentar las cargas, dentro de lo posible, para las ultimas 4 semanas del año”); (v) sugerencia de ajuste de cargas de 30 de enero de 2007, acreditada mediante correo electrónico que rola a fojas 83 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA (“Nuestra recomendación es de ajustar las cargas para el mercado nacional, a una cantidad total de 3.300.000 unidades semanales, expresadas en unidades vivas para faena”); (vi) sugerencia de mantención de cargas de 10 de enero de 2008, acreditada mediante correo electrónico que rola a fojas 218 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo (“(…) Considerando los actuales precios de los insumos, el mantener las cargas en los niveles que se indican es una necesidad para que los precios fluctúen entre los valores estimados. 2. Nuestra sugerencia de cargas para el 2008 fue de 3.350.000 a 3.450.000 unidades semanales de pollos faenados por semana. 3. Lo anterior significa que las cargas no pueden exceder los siguientes valores: [1 2.039 2.101 2 1.041 1.072 3 269 277]”); (vii) sugerencia de ajuste de cargas de 15 de enero de 2008, acreditada mediante correo electrónico que rola a fojas 238 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA (“[c]onsiderando la situación del mercado de granos y de la carne roja, sugiero ajustar las cargas a partir de la semana del 03 al 09 de marzo a 3.350.000 unidades semanales. Lo anterior significa lo siguiente: 1 2.040.000 2 1.041.000 3 269.000”); (viii) sugerencia de ajuste de cargas de 13 de febrero de 2008, acreditada mediante correo electrónico que rola a fojas 264 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA (“AS desde la semana del 14 al 20 de enero, están cargando 1.980.000 unidades por semana, lo que correspondería a una carga total de 3.250.000 semanal. Lo anterior implica que AR sería 1.010.000 y DP 260.000 por semana”); (ix) sugerencia de mantención de cargas de 6 de junio de 2008, acreditada mediante el correo electrónico que rola a fojas 226 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo (“(…) sugiero mantener las cargas en las mismas cantidades sugeridas el 13 de Febrero pasado, esto es, 3.250.000 unidades semanales. Lo anterior se descompone en 1.980.000; 1.010.000 y 260.000”); (x) sugerencia de ajuste de cargas de 18 de junio de 2008, acreditada mediante correo electrónico que rola a fojas 234 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo (“[c]onsiderando la aXXXXl (sic) situación, recomiendo ajustar las cargas a 3.000.000 unidades semanales, esto es 1.830.000; 930.000 y 240.000. Considero este sacrificio indispensable para ajustar los precios a partir del lunes”); (xi) sugerencia de ajuste de cargas de 5 de diciembre de 2008, acreditada mediante correo electrónico que rola a fojas 319 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA (“(…) durante el primer trimestre de 2009, la carga semanal promedio estimada sería de 3.250.000 unidades, lo que implica un valor inferior a la carga actual.- Por lo anterior sugerimos considerar los siguientes valores de carga semanal a partir de esta fecha: 1.980.000; 1.100.000; 260.000 expresadas en unidades a faena”); y, (xii) conversaciones sobre ajustes de cargas durante la reunión de mercado avícola sostenida en las dependencias de la APA con fecha 21 de abril de 2009, acreditadas mediante la citación que rola a fojas 348 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo y las notas de dicha reunión tomadas por la señora María Soledad Valenzuela y que rolan a fojas 1.352 y siguientes del NUE 757959 (APA) (“Está muy desordenado 🡪 Ordenarse – Hay + pollo de lo que necesita, se degenera 🡪 Hay mucho producto adentro 🡪 (ilegible) Exceso de oferta 🡪 (…) ↓ Disponibilidad (…) (2) Bajar carga (…) 3.200 → presupuesto semanal (…) cargar menos 3.200”);

Centésimo nonagésimo octavo.     Que considerando que el ciclo productivo de los pollos comprende aproximadamente veintiún días de incubación y cuarenta y cinco días de engorda, las decisiones de las Empresas Avícolas Requeridas relativas a reducir la cantidad de huevos a ser incubados sólo tienen impacto en la cantidad de pollos faenados cerca de diez semanas después de adoptada la decisión. Sin embargo, la evidencia demuestra que en algunas ocasiones las Empresas Avícolas Requeridas también recurrieron o consideraron recurrir a medios que les permitieran restringir la cantidad de carne de pollo que ya se encontraba en producción, esto es, que ya había sido cargada en incubadoras. En las consideraciones siguientes se analizará: (i) la utilización para tal fin de la matanza de crías recién nacidas, (ii) la decisión de congelar producto faenado; y, (iii) la posibilidad de aumentar las exportaciones de carne de pollo;

Centésimo nonagésimo noveno.    Que, en primer lugar, es un hecho acreditado en el proceso que la matanza de crías recién nacidas o “pollitos” constituye una herramienta que pueden emplear las empresas avícolas para ajustar o restringir su producción, según revelan, a modo de ejemplo, los correos electrónicos entre ejecutivos de Don Pollo durante el año 2005 que rolan a fojas 93 y 100 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo;

Ducentésimo.    Que, en cambio, para efectos de este proceso es necesario analizar si la matanza de crías recién nacidas fue utilizada coordinadamente por las Empresas Avícolas Requeridas como una herramienta para el ajuste de su producción y la reducción de la cantidad de unidades vivas a ser faenadas una vez que la decisión de incubación de los huevos ya había sido tomada;

Ducentésimo primero.    Que las Requeridas han reconocido en autos que excepcionalmente habrían matado crías recién nacidas con el objeto de reducir su producción: a fojas 322 vuelta, Ariztía señaló en su contestación que “entre los años 2006 y 2010, en sólo una oportunidad debió recurrir a la matanza de pollitos de un día, y no fue a instancias de una recomendación o instrucción de la APA, sino a una decisión adoptada de manera unilateral, basada en una brusca y puntual caída en sus expectativas de ventas”. Por su parte, el Presidente Ejecutivo de APA reconoció en su absolución de posiciones, a fojas 12.790, que “(…) es una propuesta que está hecha como parte de la necesidad de ajustar a nuestra proyección dado que había un hecho específico”, señalando que la referida medida se habría adoptado debido a caídas en expectativas de ventas, y debido a un paro portuario y de camioneros que habría impedido la exportación de carne de pollo. Asimismo, durante su absolución de posiciones, a fojas 12.817 vuelta el gerente general de Agrosuper respondió a la posición: “[p]ara que diga el absolvente cómo es efectivo y le consta que APA ha propuesto a las empresas productoras requeridas la eliminación de aves recién nacidas para el cumplimiento de las sugerencias o ajustes de carga formuladas a dichas empresas”, que “[e]s efectivo que la APA ha sugerido eventualmente…, muy, muy excepcionalmente sacrificio de pollos chicos, pero no como un ajuste a un determinado shock de sistema, por ejemplo, me acuerdo que a mediados del 2008 hubo un paro en los puertos que tuvo una implicancia grave en el abastecimiento de granos y de materias primas y de la posible exportación y ahí se produjo un, un… nosotros tomamos la decisión de ajustar, cuando digo nosotros me refiero a Agrosuper, tomó la decisión de ajustar, sacrificar pollos chicos, huevos, que estaban en incubadoras que es la forma más barata de hacerle frente a un shock externo…”;

Ducentésimo segundo.     Que, en relación con dicho episodio se han percibido en este proceso tres correos electrónicos, citados en las consideraciones centésimo tercera a centésimo quinta precedentes;

Ducentésimo tercero.        Que de los referidos documentos electrónicos este Tribunal puede dar por acreditados dos hechos distintos. En primer lugar, la sugerencia de matanza de crías recién nacidas formulada por el señor Ovalle fue adoptada por al menos una de las Empresas Avícolas Requeridas. A juicio del Tribunal, la respuesta del señor José Guzmán, de Agrosuper, contenida en el correo de 6 de junio de 2008 (“[n]osotros hemos dado la orden de eliminar nuestra cuota y un poco más, entre hoy y mañana”) es concluyente en dicho sentido. A fojas 10.491 vuelta del cuaderno principal, el señor Guillermo Díaz del Río intentó explicar cómo el referido correo electrónico no implicaría un acatamiento, por parte de Agrosuper, de la sugerencia de matanza de crías formulada por el Presidente de la APA, indicando que “(…) lo que yo interpreto de este mail es que no hay en ningún caso una sugerencia, sino que dice que se eliminó eso y algo más porque probablemente Agrosuper decidió hacer cosas distintas a las posibles sugerencias del APA”. Sin embargo, este Tribunal considera que la explicación del señor Díaz del Río no es verosímil, no desvirtúa que Agrosuper haya seguido la recomendación de matanza de crías propuesta por el señor Ovalle y sólo demuestra que se implementó un ajuste de carga matando crías por sobre el monto sugerido. Refuerza la convicción alcanzada por el Tribunal la circunstancia de que el señor Guillermo Díaz del Río no haya podido justificar por qué la orden de eliminar crías fue comunicada al señor Ovalle, de la APA, copiando a los señores Correa y Covarrubias, ejecutivos de Ariztía y Don Pollo;

Ducentésimo cuarto.         Que, en segundo lugar, la sugerencia de matanza de crías formulada por el señor Ovalle en junio de 2008 no tenía como única justificación dar solución a una contingencia sanitaria. Para este Tribunal resulta revelador que la referida propuesta de matanza de crías recién nacidas se formulara en un correo electrónico cuyo asunto es “Sgerencia (sic) de carga”, en el que el Presidente de la APA recomendó mantener las cargas sugeridas con anterioridad, lo que, según indicó, “se descompone” en tres sumas diversas. A juicio de este Tribunal, la efectividad de un paro portuario y de transportistas y el eventual incremento de oferta de carne de pollo que se produciría como consecuencia del mismo, si bien podría justificar decisiones independientes de reducción de producción, no legitima en caso alguno que las Empresas Avícolas Requeridas discutieran y adoptaran, por intermedio de la APA, decisiones conjuntas de restricción de oferta;

Ducentésimo quinto.         Que, a mayor abundamiento, mediante un correo electrónico de 30 de enero de 2007, citado en la consideración octogésimo novena, el señor Juan Miguel Ovalle escribió a los señores Guzmán, Correa y Covarrubias, recomendando un ajuste de cargas para el mercado nacional y proponiendo “eliminar a partir de esta semana el 5% de las unidades nacidas”. A diferencia de los correos electrónicos analizados previamente, el antecedente inmediato de la sugerencia de matanza de crías no sería un paro portuario o de transportistas, sino un correo electrónico de la señora María Soledad Valenzuela de fecha 24 de enero de 2007, mediante el que se le señaló a los ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas que “tal como acordamos en la reunión sostenida la semana pasada estamos trabajando para hacer el ajuste de cargas”;

Ducentésimo sexto.         Que la sugerencia de reducción de cargas mediante la matanza de crías propuesta por el señor Ovalle fue adoptada por al menos una de las Empresas Avícolas Requeridas, según da cuenta el correo electrónico de 31 de enero de 2007 que rola a fojas 79 del Cuaderno de Percepción de la APA. En dicho correo electrónico, el señor Enrique Redlich, de Ariztía, indicó al señor Juan Miguel Ovalle, de la APA: “3. Respecto a las reducciones yo entiendo que nosotros debiéramos destinar al mercado nacional las siguientes cantidades en las semanas que se indican:”, insertándose a continuación el siguiente cuadro:

Cuadro N° 14 

Fuente: Correo electrónico de fecha 31 de enero de 2007, que rola a fojas 79, Cuaderno de Percepción de la APA.

Ducentésimo séptimo.     Que las cantidades correspondientes a las tres primeras semanas (1.086) fueron obtenidas por Ariztía ponderando un 95% por la cantidad de 1.143. Dicho cálculo es consistente con la implementación de una medida de eliminación de un 5% de las crías recién nacidas (“reducciones”) comunicada por el señor Ovalle mediante el correo electrónico de 30 de enero de 2007, citado en la consideración ducentésimo quinta;

Ducentésimo octavo.     Que, a mayor abundamiento, en las notas tomadas por la señora María Soledad Valenzuela en relación con la reunión de mercado avícola de 21 de mayo de 2009, que rolan a fojas 1.352 vuelta del NUE 757959 (APA) y que fueran citadas en la consideración centésimo decimoséptima precedente, se hace referencia al “exceso de oferta” de carne de pollo en el mercado nacional (“Hay + pollo de lo que necesita, se degenera”, “Hay mucho producto adentro”, “Exceso de oferta”) y, en al menos dos ocasiones, a la matanza de crías recién nacidas como una de las alternativas para disminuir la disponibilidad de productos en el mercado (“Matar Pollitos”, “matar pollito”);

Ducentésimo noveno.     Que al respecto este Tribunal estima que los antecedentes señalados precedentemente dan cuenta de que la preocupación principal de la APA y las Empresas Avícolas Requeridas fue la de evitar excesos de oferta de carne de pollo con el fin de mantener el precio de dicho producto en el mercado nacional en niveles superiores a los que se habrían observado en ausencia de un acuerdo;

Ducentésimo décimo.     Que una segunda herramienta que habrían evaluado las Empresas Avícolas Requeridas con el objeto de restringir o ajustar su oferta es el aumento del stock o inventario de carne de pollo congelando producción;

Ducentésimo undécimo.     Que un antecedente relativo a la posibilidad de utilizar políticas de stock o de congelado de productos para regular de consuno la oferta de las Empresas Avícolas Requeridas puede encontrarse en el correo electrónico del señor Juan Miguel Ovalle citado en la consideración nonagésimo séptima. En respuesta a una recomendación de ajuste de cargas formulada por el señor Juan Miguel Ovalle a ejecutivos de Agrosuper, Ariztía y Don Pollo, el señor Ramón Covarrubias de Don Pollo le propuso al señor Ovalle reducir los precios. El señor Ovalle reenvió la propuesta del señor Covarrubias a ejecutivos de Ariztía y Agrosuper, explicando más adelante que “[y]o les propuse bajar la carga en un 5% y ellos replicaron que sería mejor bajar el precio. En ese caso, yo preferiría congelar que bajar el precio. ¿Comentarios?”;

Ducentésimo duodécimo.    Que en las ya citadas notas tomadas por la señora María Soledad Valenzuela en relación con la reunión de mercado avícola de 21 de mayo de 2009, también se revela que una de las medidas allí consideradas para restringir la oferta de carne de pollo era la de adoptar políticas de stock o inventario, congelando carne de pollo (“↓ Disponibilidad (1) congelamos”, “Congelar”);

Ducentésimo decimotercero.     Que, finalmente, el correo electrónico de 10 de enero de 2008, citado en la consideración nonagésimo tercera, daría cuenta de la posibilidad de ajustar la oferta de las empresas avícolas tanto mediante la exportación de carne de pollo como por medio de la mantención de stocks o inventarios de productos congelados. En el referido correo electrónico el señor Juan Miguel Ovalle, junto con formular a ejecutivos de las tres Empresas Avícolas Requeridas sugerencias de ajustes de cargas y matanza de crías, señaló: “[a]dicionalmente, es necesario establecer una política para trutros para el período Mar-Sep de exportación o de mantención de stocks”;

Ducentésimo decimocuarto.     Que, en definitiva, las consideraciones centésimo nonagésimo sexta a ducentésimo decimotercera dan cuenta de la implementación de ajustes de cargas coordinados entre las Empresas Avícolas Requeridas por intermedio de la APA o de la evaluación de diversas medidas (matanzas de crías, políticas de inventario o políticas de exportación) con incidencia directa en la cantidad de carne de pollo disponible en el mercado relevante. Tales comportamientos colectivamente adoptados o evaluados por empresas competidoras, en cuanto partes integrantes o funcionales a un acuerdo de restricción de producción y asignación de cuotas de mercado, son claramente reprochables desde la perspectiva de la defensa de la libre competencia;

Ducentésimo decimoquinto.    Que así establecido lo anterior es preciso a continuación referirse a la aptitud objetiva del acuerdo de autos para eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia;

Ducentésimo decimosexto.         Que, según se señaló previamente en la consideración trigésimo cuarta, las participaciones de mercado de las Empresas Avícolas Requeridas y otros elementos de la estructura del mercado del pollo le confieren al acuerdo imputado por el requerimiento y acreditado en el proceso aptitud objetiva para afectar la libre competencia. Solo a mayor abundamiento, diversos antecedentes probatorios acompañados al proceso permiten acreditar que las Requeridas eran conscientes de la aptitud objetiva de sus acuerdos de producción para afectar la libre competencia en el mercado relevante, concretamente, al influir en el precio de la carne de pollo;

Ducentésimo decimoséptimo.     Que, a modo de ejemplo, en el correo electrónico enviado por el Presidente de la APA a los señores Guzmán (Agrosuper), Correa (Ariztía) y Covarrubias (Don Pollo) con fecha 20 de enero de 2004, citado en la consideración septuagésimo sexta, se señala “[c]onforme a las ultimas estimaciones de ventas de pollo para el mercado nacional para el 2004, que incorporan las importaciones de pollo de Argentina, se concluye que para mantener el actual nivel de precios, es necesario reducir las cargas semanales a los siguientes niveles (…)”;

Ducentésimo decimoctavo.        Que, en el mismo sentido, en los correos electrónicos de 14 de noviembre de 2005, citados en la consideración octogésima, se da cuenta de la remisión de las cargas de Don Pollo para los meses de noviembre y diciembre de 2005 al Presidente de la APA y que dicha información habría sido solicitada por el señor Ovalle “para ver posibilidades de subir precio”;

Ducentésimo decimonoveno.     Que, por otra parte, mediante el correo electrónico de 10 de enero de 2008, citado en la consideración nonagésimo tercera, el señor Juan Miguel Ovalle escribió a ejecutivos de las tres Empresas Avícolas Requeridas: “Considerando los actuales precios de los insumos, el mantener las cargas en los niveles que se indican es una necesidad para que los precios fluctúen entre los valores estimados”;

Ducentésimo vigésimo.     Que, en la misma línea, la secuencia de correos electrónicos citada en las consideraciones nonagésimo quinta a nonagésimo novena da cuenta claramente de la consciencia de las Requeridas respecto de la aptitud objetiva de sus decisiones conjuntas de ajustes de cargas en los precios para lesionar la libre competencia. En primer término, mediante correo electrónico de fecha 15 de enero de 2008, referido en la consideración nonagésimo quinta, el señor Juan Miguel Ovalle sugirió a ejecutivos de las tres Empresas Avícolas Requeridas ajustar cargas “[c]onsiderando la situación del mercado de granos y de la carne roja”. En segundo lugar, los correos electrónicos transcritos en las consideraciones nonagésimo sexta y nonagésimo séptima revelan que la reducción de cargas propuesta permitía a las Empresas Avícolas Requeridas mantener el precio de la carne de pollo. Finalmente, el correo electrónico de 25 de enero de 2008, citado en la consideración nonagésimo novena, es bastante gráfico respecto de las consecuencias del acuerdo adoptado entre las Empresas Avícolas Requeridas “a nivel APA acordamos defender el precio, bajando fuerte las cargas”;

Ducentésimo vigésimo primero.        Que corrobora lo expuesto en las consideraciones anteriores el correo electrónico enviado por el señor Ovalle a los señores Guzmán, Correa y Covarrubias con fecha 18 de junio de 2008, citado previamente en la consideración centésimo sexta. En dicho correo electrónico, luego de formular una recomendación de ajuste de cargas para las Empresas Avícolas Requeridas, el señor Ovalle indicó: “Considero este sacrificio indispensable para ajustar los precios a partir del lunes”;

Ducentésimo vigésimo segundo.         Que, adicionalmente, la consciencia de las Requeridas respecto de la ilicitud de su actuar resulta ratificada por las distintas medidas de sigilo adoptadas a lo largo del tiempo, así como las preocupaciones relativas a la institucionalidad de defensa de la libre competencia;

Ducentésimo vigésimo tercero.         Que en lo que respecta a las medidas de sigilo adoptadas por las Requeridas, a juicio de este Tribunal deben destacarse: (i) la utilización de expresiones como “privado” o “confidencial” como una prevención para evitar la divulgación de ciertos correos electrónicos o documentos físicos sensibles (véanse, a modo de ejemplo, el correo electrónico de 24 de julio de 2000 titulado “Informe Confidencial”, cuya copia rola a fojas 18 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo; el correo electrónico de 10 de enero de 2008 titulado “Cargas” y en el que se utiliza la expresión “CONFIDENCIAL” al inicio del correo, que rola a fojas 218 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA; y, el correo electrónico de 6 de junio de 2008, titulado “Sgerencia (sic) de carga” y en el que se utiliza la expresión “IMPORTANTE Y CONFIDENCIAL” al inicio del correo); y, (ii) el progresivo reemplazo en las comunicaciones entre la APA y las Empresas Avícolas Requeridas de las razones sociales de estas últimas (Agrosuper o Super Pollo, Ariztía y Don Pollo) por siglas (AS, AZ y DP) y luego derechamente por números (1, 2 y 3), según dan cuenta los correos electrónicos que rolan a fojas 80 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo y 238 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA;

Ducentésimo vigésimo cuarto.         Que, por otro lado, diversos antecedentes probatorios dan cuenta de las preocupaciones relativas a la institucionalidad de defensa de la libre competencia. Un buen ejemplo de dichas preocupaciones lo constituyen las siguientes notas tomadas por la señora María Soledad Valenzuela, que rolan a fojas 185 y siguientes del NUE 757959 (APA), y que corresponderían a reuniones de los días 9 de noviembre de 2009: “Reunión Jorge Quiroz 1.- Asesoría de Jorge incluiría seminario en cada empresa para fza venta. Esto se puede plantear en el Directorio. 2.- Falta revisar acuerdo; 3.- Acta!! Reuniones de acceso a computadores; 4. Ppt -> acuerdo debe ser vinculante y tácito es difícil que sea vinculante -> es complejo 5.- sana crítica -> juicio juicioso; 6.- basta con no hacer tonteras, pero no somos un sector muy atractivo; -> Qué rol juegan las acciones pasadas, difícil que busquen algo del pasado. Decálogo: resultado de la asesoría 1) Declaración de prensa -> predecir, predisponer. Quienes que te pueden dañar -> Superm° -> equil Nash no se van a molestar porque tienen tejado de vidrio -> Importaciones (…) – (…) Limitada? Ptos focales. No comunicarse (porque es nuestra debilidad)”. A fojas 187 se continúa señalando: “Libre competencia: Medidas para dar pleno cumplimiento a la ley. Def. Libre Competencia (…) 3. Asesoría para establecer nuestra forma de comportamiento de acuerdo a la libre competencia: i) no somos un sector crítico – pollo transable; ii) debemos ser cuidadosos en ciertas comunicaciones y comport. iii) Seminario por c/empresa!; 4.- Acuerdo! Concepto: 1) Cumplimiento LC es prioritario. Estamos trabajando c/ Jorge Quiroz (…) Asesoría. Hemos tomado medidas 1) Marinado Acuerdo norma común claridad al consumidor (…) colusión – fijación estándar. Nuestro acuerdo limita máximo para no dejar nadie afuera y se le (…) a la Autoridad igual que la sal. Carta a MINSAL. Acuerdo. a) Revisar acciones que se hacen y definir cómo hacerlo. Temas de orden técnico (citación, acta), manejo, apertura M°. Cuotas de exportación acceso inf. Inf, est, M° -> inf pasada ! y estimaciones futuras globales -> desterramos lenguaje (…) -> nada que concert. Declaraciones -> ej. Maíz. Relación APA- Empresas Guía de la Fiscalía”. A juicio de este Tribunal, diversos pasajes de las notas precitadas son reveladores, incluyendo las referencias a las comunicaciones entre competidores (“No comunicarse (porque es nuestra debilidad)”, “debemos ser cuidadosos en ciertas comunicaciones y comport.”, “desterramos lenguaje (…) -> nada que concert”), al rol de la asociación gremial (“Relación APA- Empresas Guía de la Fiscalía”) y a la explicación de conductas ejecutadas (“Revisar acciones que se hacen y definir cómo hacerlo”, “Marinado Acuerdo norma común claridad al consumidor (…) colusión – fijación estándar. Nuestro acuerdo limita máximo para no dejar nadie afuera y se le (…) a la Autoridad igual que la sal. Carta a MINSAL”);

Ducentésimo vigésimo quinto.         Que, finalmente, la consciencia de las Requeridas respecto de la aptitud de su conducta para lesionar la libre competencia también se ve reflejada, a juicio de este Tribunal, en el rol atribuido al honor en el cumplimiento de los acuerdos suscritos. A modo de ejemplo, en la “Proposición de Convenio” de 1994 –singularizada en la consideración cuadragésimo novena– se señala que los acuerdos alcanzados corresponden a “normas básicas” que determinan un “marco de referencia para su actuar, entendiendo que los aspectos que no se han tratado en forma expresa deberán tratarse teniendo en cuenta el espíritu del Convenio y el buen criterio de las partes”. Más adelante se señala que “el cumplimiento de las normas básicas, sean explícitas o implícitas, quedará entregada a la buena fe y honor de ellas, sin perjuicio de lo que más adelante se establece” y se indica que la Comisión de Evaluación actuará como “tribunal de honor”. Asimismo, en el documento titulado “Principales Acuerdos del Convenio 1995” –especificado en la consideración quincuagésimo cuarta– se expresa que “el cumplimiento del acuerdo está basado en el honor de los suscriptores”. En idéntico sentido, en el Fax N° 192/95 –al que se hace referencia en la consideración quincuagésimo sexta– se expresa que “[e]l acuerdo será suscrito por los principales integrantes de la Asociación y su cumplimiento estará avalado en forma personal y expresa por el representante principal de cada empresa”. El énfasis en el honor de los suscriptores y la creación de un tribunal de honor pueden explicarse precisamente en atención a que todo cartel es en sí mismo inestable y a la imposibilidad de exigir judicialmente el cumplimiento de los referidos acuerdos;

Ducentésimo vigésimo sexto.         Que atendido lo expuesto precedentemente, y sin perjuicio del análisis que se realizará más adelante respecto de si la asignación de cuotas de producción y los ajustes de cargas sugeridos por la APA fueron efectivamente adoptados por las Empresas Avícolas Requeridas, la sola acreditación de la aptitud objetiva del acuerdo entre competidores para otorgarles poder de mercado y producir algún efecto contrario a la libre competencia permite sancionar a las Requeridas al tenor de lo dispuesto en los artículos 3° inciso segundo letra a) y 26° del texto actualmente vigente del D.L. N° 211, tal como se verá más adelante. En efecto, según ha indicado este Tribunal precedentemente, “basta con que exista un acuerdo de precios o de frecuencias con la aptitud de afectar la libre competencia para que el mismo deba ser declarado ilícito, con independencia de los resultados que éste haya producido en el o los mercados afectados por la conducta colusiva” (Sentencia N° 133, consideración centésimo tercera) y “(…) la conducta colusiva para que se verifique no necesita desencadenar un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera que por el solo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino tomado como un atentado contra los principios básicos que sustentan las normas que por medio del Decreto Ley N° 211 se buscan salvaguardar, esto es, la igual oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado (…) compitan en igualdad de condiciones, manteniéndose la transparencia del mismo para cada uno de los actores que en él intervienen (…)” (Sentencia N°128, consideración centésimo segunda);

Ducentésimo vigésimo séptimo.         Que respecto de los efectos producidos por el acuerdo materia de la presente sentencia, una defensa planteada por Ariztía ha sido que la existencia de un acuerdo en la producción de carne de pollo sería incompatible con el hecho que esa requerida haya presentado pérdidas operacionales en varios de los años objeto del requerimiento. En particular, Ariztía acompañó un informe económico titulado “Análisis Financiero de Empresas Ariztía: Individual y Comparado con Agrosuper y Sopraval” a fojas 13.614 del cuaderno principal, el que, luego de analizar los estados financieros de dicha empresa entre los años 2002 y 2011, concluyó que “la evidencia empírica para el período 2002 a 2011 no es coherente con una hipótesis de precios del pollo supra-competitivos. (…) Los malos resultados financieros obtenidos por Ariztía (…) se contraponen con lo que se esperaría obtener de la conformación de un acuerdo anticompetitivo que permitiera elevar las utilidades a niveles anormalmente altos. Es decir, la evidencia de los resultados financieros de Ariztía no es consistente con una hipótesis de precios colusivos” (fojas 13.605 del cuaderno principal);

Ducentésimo vigésimo octavo.         Que, en este mismo sentido, otro informe económico, acompañado por Ariztía a fojas 13.669 del cuaderno principal, también menciona los resultados financieros de Ariztía como contrarios a una hipótesis de colusión. En particular, expresa que “[e]l cobro excesivo estimado para Ariztía es inconsistente con la evidencia de mercado en cuanto a las utilidades reales de la firma. Durante el período de un cartel, la utilidad observada de una firma es la suma de las utilidades que hubiese generado en un mercado competitivo más las utilidades atribuibles al cobro excesivo producto del cartel. Dado que la utilidad de una industria competitiva no es negativa (en el largo plazo), hay una expectativa de que la utilidad real será superior al cobro excesivo causado por la colusión. (…) [L]os datos que me fueron proporcionados por Ariztía muestran que en el año 2008 los ingresos generados por la carne de pollo fueron de $136.950 millones de pesos y un margen operacional negativo de $4.920 millones de pesos. La simple distribución proporcional de los costos bajo el margen operacional a la carne de pollo implica una utilidad negativa de $8.839 millones de pesos atribuible ‘sólo al pollo’.” (fojas 13.659 del cuaderno principal);

Ducentésimo vigésimo noveno.        Que este Tribunal considera que la circunstancia de que en ciertos periodos alguna de las empresas que participaron de un acuerdo colusorio no hayan presentado utilidades contables que sean posibles de considerar como “sobrenormales”, no es razón suficiente para descartar que dicho acuerdo haya existido, ni para descartar que esas empresas hayan participado del mismo. Pueden existir diversas razones que expliquen estos resultados en presencia de un acuerdo colusorio –como por ejemplo, un manejo financiero deficiente, inversiones en proceso de amortización contable, costos mayores que el resto de las empresas del sector, entre otras–. Más aun, como ya ha resuelto este Tribunal en su Sentencia N° 119, los acuerdos entre empresas no necesariamente buscan obtener utilidades sobrenormales (“[t]ales argumentos no descartan la posibilidad de que haya existido un acuerdo para intentar eliminar o disminuir las pérdidas provocadas por la guerra de precios observada en el período previo a la supuesta colusión (…) Si dicho acuerdo existió y como consecuencia del mismo los precios subieron y lo hicieron más rápido que lo que habría ocurrido si las requeridas hubieran seguido compitiendo plenamente en el mercado, ello evidentemente afectó gravemente la libre competencia (…)” (Sentencia N° 119, consideración sexagésima). Por todo lo anterior, este Tribunal no considera que el hecho que Ariztía haya presentado pérdidas contables en varios de los años previos al requerimiento sea una defensa plausible;

Ducentésimo trigésimo.         Que, descartada esa defensa, a continuación este Tribunal analizará el tipo de información que las Empresas Avícolas Requeridas remitían a la APA, y la información enviada posteriormente por ésta a las Empresas Avícolas Requeridas. Este punto es relevante no sólo porque de acuerdo con la acusación de la Fiscalía Nacional Económica la información intercambiada habría sido utilizada para monitorear el acuerdo imputado, sino también porque una línea de defensa de las Requeridas ha consistido en destacar que dicha información no sería distinta –ni más completa– que la información del mercado avícola que se encontraría disponible de forma gratuita tanto en Chile como en otras economías, citando el ejemplo de la información disponible en los Estados Unidos de América;

Ducentésimo trigésimo primero.         Que, a juicio de la FNE, “[e]l mencionado acuerdo ha podido ser monitoreado gracias al permanente intercambio de información entre las Empresas Productoras Requeridas, bajo el alero de la APA” (requerimiento de la FNE, página 5). Las Requeridas, por su parte, han argumentado que los informes estadísticos elaborados por la APA “no contienen información sensible, detallada y estratégica y no constituyen mecanismos de monitoreo de acuerdos de limitación de producción o ventas o asignación de cuotas o producción de mercado”, sino que “se enmarcan dentro de lo que son los objetivos propios de toda asociación gremial” (Contestación APA, página 51); sería información histórica, agregada, no revestiría un carácter sensible o estratégico, y sería mayoritariamente pública (Contestación Agrosuper, páginas 108 y 109); “la información que la APA recolecta de sus asociados tiene por objeto cumplir con sus funciones gremiales, prácticamente se limita sólo a información histórica o pasada y en la mayoría de los casos es devuelta a los mismos como información agregada de la industria” (Contestación Ariztía, página 33); y que “la mayor parte de la información utilizada por la APA, tanto para confeccionar las proyecciones como los análisis de importaciones, puede ser obtenida sin mayores restricciones a través de publicaciones de la autoridad administrativa” (Contestación Don Pollo, página 17); 

Ducentésimo trigésimo segundo.         Que la información que las Empresas Avícolas Requeridas enviaban semanalmente a la APA consistía, principalmente, en las cargas –esto es, huevos cargados en incubadoras–, producción (en kilos), y venta (en unidades, kilos y valores);

Ducentésimo trigésimo tercero.         Que, en primer lugar, respecto de la información de cargas –histórica y futura– que era enviada por las Empresas Avícolas Requeridas a la APA, debe destacarse que esta información no es entregada a organismos públicos como ODEPA –como señaló el testigo de APA señor Óscar Alfredo Melo Contreras a fojas 12.988–, por lo que la única vía por la que dicha asociación gremial puede acceder a ella consiste en su entrega directa por parte de las asociadas. Esta información es particularmente relevante, puesto que las cargas tienen una clara correspondencia con la producción futura de cada empresa y, por tanto, no tiene carácter histórico;

Ducentésimo trigésimo cuarto.         Que para este Tribunal resulta aún más grave que la APA haya compartido con las Empresas Avícolas Requeridas la información de cargas descrita en la consideración anterior –como se describirá en las consideraciones ducentésimo cuadragésimo sexta a ducentésimo quincuagésimo octava–, ya que el acceso a esta información permite a cada empresa conocer la producción inmediatamente futura de sus competidores, y eventualmente monitorear desvíos de un acuerdo de producción;

Ducentésimo trigésimo quinto.         Que, en segundo lugar, las Empresas Avícolas Requeridas remitieron a la APA información semanal relativa a ventas, en unidades y kilos, de pollo entero, pechugas, trutros y ADM; además de información de mermas, stock o inventario nacional y de exportación, e información de exportaciones de pollo entero, pechugas, pulpas y “otros”. Además de esta información, enviaban a APA la información de ventas en valor, con periodicidad mensual. Esta información era recopilada por APA, y posteriormente enviada de vuelta a las Empresas Avícolas Requeridas – desglosada por empresa, al menos hasta la semana 21 del año 2010, según consta de los Informes Semanales de Ventas de Pollos elaborados por APA, rolantes a fojas 334 y 335 del NUE 757992 (Don Pollo)–;

Ducentésimo trigésimo sexto.         Que contrariamente a lo afirmado por las Requeridas, la información intercambiada por medio de la APA no se encuentra disponible en fuentes públicas. Por ejemplo, la información de producción pecuaria disponible en INE no detalla datos por empresa, tal como se desprende de la respuesta de esta institución a este Tribunal, que rola a fojas 9.452 del cuaderno principal: “[en] la publicación Producción Pecuaria (…) no existe referencia alguna al número de empresas que componen el sector (…) La información dispuesta por el INE a sus usuarios, ya sean estas entidades de carácter público o privado, se entrega en forma agregada a nivel regional o en agrupación de regiones para el caso específico que el secreto estadístico impida esta desagregación”;

Ducentésimo trigésimo séptimo.        Que con el objetivo de probar que la información compartida a través de los informes emitidos por APA podían ser replicados por cualquiera de las empresas, sin necesidad de obtener información de sus competidoras, dicha asociación gremial acompañó a fojas 12.711 del cuaderno principal el informe titulado “Replicabilidad de los Reportes Preparados por APA”. Dicho informe evalúa la factibilidad de replicar los informes en cuestión “en base a la similitud entre la información contenida en los reportes generados por APA, utilizando información de sus empresas asociadas, y la información contenida en reportes generados por este estudio con información de una sola de estas empresas (Agrosuper S.A.) e información pública o públicamente disponible” (resumen ejecutivo informe, página i). El autor muestra que “sólo un 3,1% del total de datos contenidos en los informes APA son datos nuevos y aportados por las empresas que no se encuentran disponibles públicamente, el resto son datos repetidos o de origen público” (página 8 del referido informe);

Ducentésimo trigésimo octavo.         Que, sin embargo, el informe no menciona la naturaleza de los datos que no están disponibles públicamente. La información no disponible por otras vías es exactamente la información que podría ser utilizada por una empresa para monitorear el comportamiento de sus competidores, a saber: producción, ventas y stocks o inventarios por empresa;

Ducentésimo trigésimo noveno.    Que posteriormente, el informe en cuestión analiza si sería posible para una empresa replicar la información no disponible públicamente, para lo cual utiliza “la información pública disponible, los datos propios de la empresa Agrosuper S.A. y el conocimiento de mercado de esta. Cuando no fue posible obtener datos de otras empresas se utilizaron los mismos coeficientes de Agrosuper (mermas, faena, etc)” (fojas 12.708 vuelta). Al realizar este ejercicio, el autor obtiene estimaciones de las ventas de la competencia que presentan una desviación promedio de los valores reales de un -5,4%, con una desviación máxima de un -7,9%. De esto, el autor concluye que “los informes emitidos por el APA son completamente replicables” (fojas 12.708 vuelta);

Ducentésimo cuadragésimo.     Que este Tribunal no comparte la conclusión de este informe. Si bien para cualquier empresa es posible realizar estimaciones de las ventas de sus competidoras basándose en sus propios parámetros de producción, la riqueza de la información obtenida por esta vía no es comparable a la que se puede obtener mediante el acceso a la información real de producción, ventas y stocks o inventarios de sus principales competidoras, desglosadas por empresa. Este último tipo de información permite conocer efectivamente el comportamiento de las empresas en el mercado, y eventualmente monitorear el grado de cumplimiento de un acuerdo como el acreditado en autos;

Ducentésimo cuadragésimo primero.     Que APA acompañó a fojas 12.692 del cuaderno principal un segundo informe, titulado “Informe sobre disponibilidad y acceso a información del sector avícola en Estados Unidos”. Dicho informe busca evaluar la información disponible en dicho país, con el objeto de compararla con la información compartida por las Empresas Avícolas Requeridas a través de la APA;

Ducentésimo cuadragésimo segundo.     Que ese informe concluye, en resumen, que “en Estados Unidos existe una sobreabundancia de información relativa al sector avícola a nivel de información primaria desagregada, informes preparados, e información histórica, así como proyecciones y estimaciones de las tendencias principales del mercado estadounidense y de los mercados internacionales (…) En contraste con todo ello, es posible anticipar que los alcances en materia de desagregación temática y de cobertura regional en los informes de la APA (…), así como la frecuencia con la que esa información es actualizada, está muy por debajo de la información existente en Estados Unidos”;

Ducentésimo cuadragésimo tercero.     Que si bien es cierto que la información pública disponible en Estados Unidos respecto del mercado avícola es mucho más completa que la informada por APA a las Empresas Avícolas Requeridas – en cuanto a producción por tipo de corte, productos orgánicos, aves faenadas, entre otros–, no es menos cierto que toda esa información sólo está disponible de forma agregada entre empresas. No hay disponibilidad de información de producción o venta a nivel individual en la información de Estados Unidos que se utilizó como base para este informe. Un ejemplo de esto es ilustrado en el cuadro incluido en la página 12 del Apéndice D del informe acompañado por la APA a fojas 12.692, en cuya nota al pie se expone que “Alaska, Arizona, Delaware, Idaho, Kansas, New Hampshire, New Mexico, Nevada, North Dakota y Rhode Island se presentan en conjunto para evitar revelar operaciones individuales”. Es decir, es imposible deducir variables de competencia de empresas individuales a partir de esta información y, por tanto, no es posible monitorear desvíos de un potencial acuerdo;

Ducentésimo cuadragésimo cuarto.     Que, entonces, ha quedado demostrado que la información intercambiada por los miembros de la APA es información estratégica, que ha sido intercambiada con un nivel de desagregación más alto que el observado incluso en economías mucho más desarrolladas que la chilena, como es el caso de la economía estadounidense;

Ducentésimo cuadragésimo quinto.     Que, a mayor abundamiento, para efectos de pronunciar esta sentencia lo relevante no es si la información intercambiada entre las Empresas Avícolas Requeridas por intermedio de la APA fue estratégica o replicable, sino si ella permitió a las Requeridas monitorear el cumplimiento de los acuerdos alcanzados. Por lo tanto, en las siguientes consideraciones este Tribunal analizará los antecedentes allegados al proceso para determinar si esa información fue utilizada como herramienta de monitoreo del acuerdo imputado en estos autos;

Ducentésimo cuadragésimo sexto    .    Que un primer antecedente del intercambio de información entre las Empresas Avícolas Requeridas como medio idóneo para monitorear el cumplimiento de los acuerdos alcanzados entre ellas puede encontrarse en el documento titulado “Proposición de Convenio”, de 29 de abril de 1994 y que fuera citado previamente en las consideraciones cuadragésimo novena y quincuagésima. En el punto 2.10 de dicho documento se indica: “Sistema de información: Se conviene en proporcionar a la Comisión que más adelante se crea [Comisión de Evaluación], todas las informaciones que puedan afectar el normal cumplimiento de este Convenio, tales como bajas de producción no programadas, exportaciones, situaciones de cobranza y créditos, plazos superiores a los habituales, despidos por falta de probidad, etc. La Comisión de Evaluación deberá tratar esta información en forma confidencial y con el solo fin de facilitar el cumplimiento del Convenio”;

Ducentésimo cuadragésimo séptimo.     Que, en el mismo sentido, en el Fax N° 192/95, de 30 de junio de 1995, que fuera enviado por el señor Juan Miguel Ovalle a ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas y a que se hizo referencia previamente en la consideración quincuagésimo sexta y quincuagésimo séptima, se indica: “Información: Los suscriptores [del acuerdo] entregarán semanal y mensualmente la siguiente información: carga; nacimientos; producción en kilos; venta en unidades, kilos y valores. Esta información será globalizada y entregada a cada uno”;

Ducentésimo cuadragésimo octavo.  Que demuestra la ejecución del compromiso anterior el Fax N° 195/95, que fuera enviado por el señor Juan Miguel Ovalle a ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas con fecha 3 de julio de 1995, previamente citado en la consideración quincuagésimo octava. En el citado documento el señor Ovalle sostuvo: “[c]on relación al fax 192.95. del 30.06.95, me permito informarle que estarían pendientes los siguientes antecedentes de su empresa: (…) 4. Programa de Producción: se deberá indicar a la brevedad posible la oferta semanal en kilos de pollos trozados y entero, durante las próximas 10 semanas para el mercado nacional”;

Ducentésimo cuadragésimo noveno.     Que, por otra parte, los correos electrónicos de 23 de junio y de 12 y 24 de julio de 2000, citados previamente en las consideraciones sexagésimo segunda a sexagésimo sexta, dan cuenta inequívocamente de la utilización de la información de ventas de las Empresas Avícolas Requeridas para monitorear el cumplimiento de un acuerdo de cuotas de producción. En efecto, en los referidos documentos se comparan las ventas semanales de las Empresas Avícolas Requeridas con el porcentaje que “correspondería a cada empresa” (63,71% en el caso de Agrosuper, 30,60% en el caso de Ariztía y 5,70% en el caso de Don Pollo), dando lugar a un “saldo acumulado”. Estos “análisis de participación de ventas de pollo” de las Empresas Avícolas Requeridas fueron llamados por el señor Ovalle como “la Cuenta Corriente” (fojas 16 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo) e incluso se utilizaron las cifras contenidas en los archivos adjuntos al correo electrónico de 24 de julio de 2000 para formular recomendaciones de ajustes de cargas específicas para Agrosuper (“SP”) y Ariztía (“AR”) con el fin de “dar cumplimiento a los acuerdos suscritos”. Este modo de operar de las Requeridas –buscar balancear cuotas y ventas, de forma de cumplir con acuerdos– es consistente con el comportamiento de las mismas, tal como se observará en las consideraciones ducentésimo septuagésimo séptima y ducentésimo septuagésimo octava;

Ducentésimo quincuagésimo.     Que más adelante, mediante correo electrónico de 14 de abril de 2008, que rola a fojas 265 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, la señora Marieta Vander Schot envió a ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas un archivo adjunto titulado “Informe Mercado Avícola Uso reservado a empresas asociadas a APA (no citar, no copiar, no difundir) abril año 2008”. En el citado documento se encuentra información relativa a la cantidad de kilos vara de pollo y pavo producidos, exportados e importados por las tres Empresas Avícolas Requeridas y su porcentaje de participación en la producción, exportaciones y mercado interno. Según consta a fojas 265 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, luego de recibir el “Informe de Mercado Avícola” el señor Guillermo Díaz del Río, de Agrosuper, escribió al señor Juan Miguel Ovalle, de la APA: “[e]ste informe demuestra lo escandaloso de Don Pollo, los primeros dos meses del año, sino (sic) se ordena tendremos que hacer algo”. Si se analiza la información contenida en el “Informe de Mercado Avícola” en relación con Don Pollo, dicha empresa habría producido 2.848.900 y 2.780.197 kilos vara en enero y febrero de 2008, equivalentes a un 8,4% y 7,8% del mercado interno aparente. Sin embargo, si se considera como universo los kilos vara destinados por las tres Empresas Avícolas Requeridas al mercado interno, se obtienen participaciones de Don Pollo para los dos primeros meses del año de 9,19% y 8,52%, porcentajes superiores a las cuotas de producción consideradas por las Empresas Avícolas Requeridas a esa fecha, según se da cuenta en las consideraciones centésimo nonagésimo segunda y siguientes (60,89%, 31,08% y 8,03%);

Ducentésimo quincuagésimo primero.    Que, por otra parte, con fecha 24 de marzo de 2009, según consta a fojas 341 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, la señora Marieta Vander Schot de la APA envió un correo electrónico al señor Juan Miguel Ovalle. El asunto de dicho correo electrónico es “Información” y se adjuntaron al mismo los archivos “Información análisis venta a semana 11-2009.xls” y “Minuta venta cargas.doc”. En el primer archivo es posible encontrar información de ventas efectivas de Super (Super Pollo, Agrosuper), Ariztía y Don Pollo durante las primeras once semanas del año 2009 y una comparación con las cargas sugeridas por la APA, según se aprecia en el siguiente cuadro:

Cuadro N° 15 

Venta real en unidades

Nota: La existencia de dos valores de “Carga sugerida” corresponde a dos escenarios de precios utilizados en el modelo de estimación de demanda.

Fuente: Correo electrónico que rola a fojas 341, Cuaderno de Percepción Documental de la APA.

Ducentésimo quincuagésimo segundo.         Que en el mismo correo electrónico también es posible encontrar información de (i) las ventas realizadas por las Empresas Avícolas Requeridas (“Ventas APA”) para las cincuenta y dos semanas del año 2008; (ii) la proyección de las ventas de las Empresas Avícolas Requeridas para las cincuenta y dos semanas del año 2009 (2009 p); (iii) las ventas efectivas de las tres Empresas Avícolas Requeridas para las primeras once semanas del año 2009 (2009 r); (iv) una estimación de ventas de las Empresas Avícolas Requeridas para las semanas diez a veinte del año 2009, elaborada con cargas informadas por las empresas (2009 e); y, (v) información sobre el stock o inventario de las Empresas Avícolas Requeridas durante las primeras once semanas del año 2009 (Stock 2009), según da cuenta el siguiente cuadro:

Cuadro N° 16 

3.408.265

2009 p: proyectado

2009 r: real

2009 e: estimación con carga informada por las empresas

Fuente: Correo electrónico que rola a fojas 341, Cuaderno de Percepción Documental de la APA.

Ducentésimo quincuagésimo tercero.    Que, en tercer término, en el mismo archivo adjunto al citado correo electrónico es posible apreciar cómo la APA comparaba las ventas efectivas del año 2009 con las proyecciones para el mismo año, con las cargas informadas por las Empresas Avícolas Requeridas para dicho periodo y con las ventas realizadas en el año anterior. Lo anterior se desprende del siguiente cuadro:

Cuadro N° 17 

Fuente: Correo electrónico que rola a fojas 341, Cuaderno de Percepción Documental de la APA.

Ducentésimo quincuagésimo cuarto.     Que, finalmente, al citado correo electrónico también se adjunta el archivo “Minuta venta cargas.doc”, en el que se señala: “1. Las ventas reales han sido mayores que lo que se proyecto (sic) 2009 (J. Quiroz). Total diferencia acumulada 11 semanas 6.992.994 kilos 2. Las ventas reales indican que la carga promedio para las 11 primeras semanas sería de 3.424, el acuerdo fue cargar 3.200 para faenar las primeras semanas del año (…) 4. La semana 10, la venta fue mayor que la carga informada mientras que la semana 11, la venta real fue menor que la carga informada por las empresas. La sobreoferta de estas 2 semanas es de 170.891 kilos (…)”;

Ducentésimo quincuagésimo quinto.     Que en relación con este documento, la señora María Soledad Valenzuela declaró a fojas 10.403 del cuaderno principal: “[l]o que recuerdo es que fue un informe que hicimos, justamente, el primer trimestre del año 2009 cuando estábamos con la estimación… la nueva estimación en base al estudio que habíamos realizado en el 2008 y es un informe interno que está evaluando las variaciones de las ventas respecto a la proyección”;

Ducentésimo quincuagésimo sexto.     Que, sin embargo, a juicio de este Tribunal el correo electrónico citado en las consideraciones precedentes y sus archivos adjuntos revelan inequívocamente que la APA, mediante información entregada por las Empresas Avícolas Requeridas, monitoreaba el grado de seguimiento de las sugerencias de cargas efectuadas a partir de la proyección de ventas APA. En efecto, los cuadros insertos en las consideraciones ducentésimo quincuagésimo primera a ducentésimo quincuagésimo tercera dan cuenta de que: (i) la venta real de cada una de las Empresas Avícolas Requeridas era comparada por la APA con el rango de cargas sugeridas para cada una de ellas (consideración ducentésimo quincuagésimo primera); (ii) la información agregada de las ventas de las Empresas Avícolas Requeridas también era comparada por la APA con la proyección de ventas para el respectivo año (consideración ducentésimo quincuagésimo segunda y ducentésimo quincuagésimo tercera); (iii) la información agregada de las ventas efectivas de las Empresas Avícolas Requeridas también era comparada por la APA con las cargas que las mismas le reportaban (consideración ducentésimo quincuagésimo segunda y ducentésimo quincuagésimo tercera); y, (iv) la APA recopilaba información sobre la evolución de los stocks o inventarios de las Empresas Avícolas Requeridas;

Ducentésimo quincuagésimo séptimo.         Que, adicionalmente, el lenguaje empleado en el archivo adjunto “Minuta Ventas Cargas”, citado en la consideración ducentésimo quincuagésimo cuarta, se encuentra directamente vinculado con el monitoreo de un acuerdo de restricción de oferta y asignación de cuotas de producción. En primer término, la expresión “[l]as ventas reales indican que la carga promedio para las 11 primeras semanas sería de 3.424, el acuerdo fue cargar 3.200 para faenar las primeras semanas del año” revela claramente que la APA comparó información de ventas de las Empresas Avícolas Requeridas con “el acuerdo”, consistente en cargar 3.200 unidades para las primeras semanas del año. Confirma lo anterior la señora Marieta Vander Schot, quien declaró durante la investigación realizada por la Fiscalía Nacional Económica (fojas 110, Tomo I Expediente de Investigación FNE Rol 1752-10): “[r]especto del correo que me exhibe asumo que don Juan Miguel me pidió comparar lo que se había hecho con un número que me dio. Yo creo, asumo, supongo que don Juan Miguel me debe haber dicho que ese era el acuerdo entre las empresas”. En segundo término, la materia tratada por los referidos documentos no se condice con el carácter meramente interno que pretende atribuirle la señora María Soledad Valenzuela, particularmente si se considera que en la misma minuta se utiliza la expresión “sobreoferta” para referirse a la diferencia entre las cargas informadas por las Empresas Avícolas Requeridas a la APA y las ventas efectivamente realizadas por ellas;

Ducentésimo quincuagésimo octavo.    Que, en último término, para este Tribunal es relevante hacer presente que el 21 de abril de 2009 –algunas semanas después del referido correo electrónico de 24 de marzo de 2009– las Empresas Avícolas Requeridas se reunieron en las dependencias de la APA y discutieron acerca de diferentes formas de restricción de producción. Los antecedentes referidos a dicha reunión se encuentran latamente citados en las consideraciones centésimo decimocuarta a centésimo decimoséptima, pero este Tribunal considera pertinente resaltar que, en las notas tomadas por la señora María Soledad Valenzuela referidas en la consideración centésimo decimoséptima, se utilizan expresiones tales como “Está muy desordenado 🡪 Ordenarse – Hay + pollo de lo que necesita, se degenera” o “Exceso de oferta”; expresiones que se condicen con las conclusiones y el lenguaje empleado en los archivos adjuntos al citado correo electrónico de 24 de marzo de 2009;

Ducentésimo quincuagésimo noveno.     Que consta también en autos que las requeridas cambiaron su comportamiento –y en particular la forma de intercambiar información– con posterioridad a la modificación del D.L. N° 211 del año 2009 y a la publicación, por parte de la FNE y para efectos de consulta pública, de un material de promoción relativo a asociaciones gremiales. En particular, a fojas 10.483 del cuaderno principal el señor Guillermo Díaz del Río declaró: “TESTIGO [Guillermo Díaz del Río]: Hoy, después de… Lo que tengo entendido es que después de que… De la Guía de reglamentación de la Fiscalía sobre asociaciones gremiales, esto es una información agregada entre empresas. FNE: ¿Sabe cuándo se produjo ese cambio? TESTIGO [Guillermo Díaz del Río]: Después de que se emitió la Guía… FNE: ¿Cuándo sería eso?, si lo sabe. TESTIGO [Guillermo Díaz del Río]: Principios del 2010. No, no recuerdo exactamente si febrero o marzo. FNE: ¿Quién adoptó esa decisión, don Guillermo? TESTIGO [Guillermo Díaz del Río]: El Directorio. FNE: El Directorio. Perfecto”;

Ducentésimo sexagésimo.     Que este Tribunal estima que la circunstancia de que las Requeridas hayan modificado el modo de compartir información – pasando la APA de entregar a las Empresas Avícolas Requeridas información desglosada por empresa a entregar información agregada–, es una clara muestra de que dichas compañías estaban conscientes de que su actuar era a lo menos cuestionable. Sin embargo, dado el activo rol de la APA en la coordinación del cartel, no resultaba imprescindible que las Empresas Avícolas Requeridas mismas recibieran la información desagregada, ya que la referida asociación gremial podía continuar con el monitoreo por sí misma; 

Ducentésimo sexagésimo primero.     Que habiéndose acreditado en las consideraciones precedentes que las Requeridas intercambiaban entre sí y de manera constante información útil para monitorear el cartel que desarrollaban, a continuación este Tribunal analizará la prueba relativa a la existencia de un eventual seguimiento de las proyecciones de demanda y ajustes de cargas efectuados por la APA, descritos en las consideraciones anteriores. A este respecto, las partes han acompañado distintos antecedentes e informes referidos a si las Empresas Avícolas Requeridas seguían efectivamente los acuerdos de cuotas de producción alcanzados por intermedio de la APA;

Ducentésimo sexagésimo segundo.     Que el objetivo de este análisis no consiste en probar con argumentos económicos la existencia de colusión. Para ello sería necesario efectuar un análisis que permita distinguir si las conductas observadas por parte de las Empresas Avícolas Requeridas son causadas por un acuerdo que logra, en forma efectiva, salir de una dinámica propia de un mercado competitivo. Lo anterior requeriría aplicar tests “indicadores de colusión” que tengan por objetivo distinguir entre conductas que son consistentes con el resultado de la competencia –del tipo oligopólica en el caso en autos– y conductas que sólo se observarían bajo un acuerdo coordinado, descartando de esa forma hipótesis alternativas a la colusión. Para efectuar ese tipo de tests, es necesario contar con una teoría que permita modelar cuál sería el comportamiento esperado de las compañías tanto en el caso de que estén coludidas como en el caso de que no exista coordinación entre ellas y que, por lo tanto, se limiten a competir según la estructura del mercado en cuestión. A partir de dichas teorías se podrían efectuar predicciones de conductas claras, las que luego se contrastarían con los datos empíricos dando lugar a los mencionados tests “indicadores de colusión”;

Ducentésimo sexagésimo tercero.     Que en el caso en autos se ha presentado contundente prueba relativa a comunicaciones e interacciones entre las Empresas Avícolas Requeridas que dejan en evidencia la existencia de un acuerdo entre ellas (consideraciones centésimo trigésimo segunda a ducentésimo vigésimo sexta). Existe además evidencia de un constante intercambio de información sensible entre éstas, lo que permitiría monitorear en forma efectiva su comportamiento (consideraciones ducentésimo trigésimo segunda a ducentésimo cuadragésimo cuarta). Finalmente, también ha resultado acreditado en autos que algún grado de monitoreo efectivamente tuvo lugar entre las Empresas Avícolas Requeridas (consideraciones ducentésimo cuadragésimo sexta a ducentésimo quincuagésimo octava). Es por ello que en el caso sublite a este Tribunal le es suficiente contar con prueba económica que indique que las Empresas Avícolas Requeridas no se desviaron en forma importante de las sugerencias de la APA, sin ser necesario efectuar un análisis como el expuesto en la consideración anterior; análisis que habría sido necesario si no se contara con prueba directa del acuerdo;

Ducentésimo sexagésimo cuarto.         Que establecido lo anterior, este Tribunal analizará a continuación los argumentos económicos expuestos por las partes en relación al nivel de seguimiento, por parte de las Empresas Avícolas Requeridas, del acuerdo anticompetitivo acreditado en autos;

Ducentésimo sexagésimo quinto.     Que Agrosuper acompañó a fojas

11.018 del cuaderno principal un primer informe titulado “Estudio comparativo de las ventas de pollos de Agrosuper S.A. con la sugerencia de APA”. El objetivo de dicho informe, según señalan sus autores, es analizar si existe evidencia que permita concluir que la producción semanal de pollo de Agrosuper siguió la sugerencia de cargas de la APA, además de verificar la comunicación efectiva respecto de las sugerencias de carga y producción entre la APA y sus asociados;

Ducentésimo sexagésimo sexto.        Que en el referido informe se utilizaron datos de venta obtenidos directamente del sistema de contabilidad de Agrosuper, lo que según el informe otorgaría seguridad respecto a la validez de los mismos. A partir de estos datos, obtenidos para el periodo 2007-2010, se computan dos indicadores de pronóstico que serían ampliamente utilizados en la literatura: MAD (media de las desviaciones absolutas) y MAPE (media de los errores porcentuales absolutos). Además, el informe efectúa un ejercicio utilizando el método Naïve, consistente en predecir las ventas semanales utilizando las ventas correspondientes a esa misma semana en el año anterior, a modo de punto de referencia de la calidad predictiva de las recomendaciones de la APA;

Ducentésimo sexagésimo séptimo.     Que al analizar los resultados de los indicadores de pronóstico, ese informe concluye que Agrosuper no habría seguido la sugerencia de la APA, ya que los indicadores mencionados serían significativamente altos en relación con la variabilidad de los datos de la demanda real de pollo, tanto en términos de desviación estándar como de coeficiente de variación. Junto con esto, el informe realiza un ejercicio adicional, consistente en evaluar la factibilidad de que las sugerencias de la APA se siguieran con algún rezago. Concluyen que, incluso considerando la posibilidad de rezago en el seguimiento, Agrosuper no habría seguido las recomendaciones de la APA. Esto se vería reforzado con el hecho que al efectuar un ejercicio similar utilizando el método Naïve, el informe obtiene resultados no inferiores a los del ejercicio en el que utiliza la sugerencia APA, ante lo que concluye que las sugerencias de la APA constituían una mala predicción de las ventas;

Ducentésimo sexagésimo octavo.     Que, finalmente, se contrastaron datos de las ventas reales de Agrosuper durante el año 2008 con su presupuesto de ventas, concluyendo que las ventas reales presentaron un ajuste mayor al presupuesto de Agrosuper que a la sugerencia de la APA. Habida cuenta de todos los ejercicios efectuados, el informe concluye que Agrosuper no habría utilizado la información que le entregaba la APA para tomar sus decisiones de producción;

Ducentésimo sexagésimo noveno.     Que, por su parte, Ariztía acompañó a fojas 11.890 del cuaderno principal el informe “Comparación de volúmenes de ventas de pollos de empresas Ariztía S.A. y sus empresas relacionadas, con la proyección y los ajustes sugeridos por la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G.”. En forma similar al informe acompañado por Agrosuper y descrito en las consideraciones precedentes, se estimaron los indicadores MAD y MAPE entre las ventas de Ariztía y la proyección de la demanda realizada por APA –y también respecto de los ajustes que se efectuaron a ésta– utilizando datos entre los años 2006 y 2011. Los resultados muestran que los indicadores presentarían una alta variabilidad, lo que explicaría la existencia de una diferencia estadísticamente significativa entre el comportamiento de Ariztía y la proyección elaborada por APA, como también con los ajustes propuestos por la APA. Los autores concluyen que no habría evidencia de coordinación ni de seguimiento de las recomendaciones de la APA por parte de Ariztía;

Ducentésimo septuagésimo.     Que Don Pollo en sus observaciones a la prueba, que rolan a fojas 14.677 del cuaderno principal, muestra un análisis simple de las desviaciones entre las ventas y sugerencias de la APA, presentando las diferencias absolutas y porcentuales entre ambos valores para las semanas de marzo y abril del año 2008, y para junio del mismo periodo, que serían las fechas en las que habrían correos electrónicos que sugerirían ajustes de cargas recomendados por la APA. Don Pollo concluye que no habría relación entre las ventas y el seguimiento;

Ducentésimo septuagésimo primero.     Que la FNE, por su parte, se hace cargo de estas presentaciones a través de su informe “Análisis del seguimiento de las ‘sugerencias’ de la APA”, acompañado a fojas 14.069 del cuaderno principal. En este informe, la Fiscalía critica que las Empresas Avícolas Requeridas hayan efectuado sus análisis considerando los desvíos de la sugerencia en valor absoluto, ya que es posible que una empresa produzca por sobre lo sugerido en algún periodo, pero que luego efectúe un ajuste de forma de no excederse de su cuota en un periodo de tiempo mayor a la sugerencia semanal. La FNE aduce que en este caso el acuerdo se estaría cumpliendo “en promedio, en el agregado”, lo que tendría sentido si se considera que, a pesar de que la sugerencia de la APA se da a nivel semanal, algunas de las variables consideradas en el modelo de predicción son agregadas a nivel mensual;

Ducentésimo septuagésimo segundo.      Que, bajo esta lógica, la Fiscalía evalúa el seguimiento agregado de las Empresas Avícolas Requeridas, replicando inicialmente el informe acompañado por Agrosuper y descrito en las consideraciones ducentésimo sexagésimo quinta a ducentésimo sexagésimo octava, pero utilizando distintas especificaciones que consideran, por una parte, los signos de los desvíos en vez de sus valores absolutos; y, por otra parte, periodos de cumplimiento más largos, agregando los datos de tres formas alternativas: mensual, mes móvil y anual. Concluyen que, al considerar las diferencias –tanto positivas como negativas– entre lo sugerido y las ventas reales, los indicadores MAD y MAPE serían bastante menores al coeficiente de variación, lo que apoyaría la tesis del seguimiento de las Empresas Avícolas Requeridas a las sugerencias de la APA;

Ducentésimo septuagésimo tercero.     Que además de esto, el mencionado informe propone un modelo econométrico simple, que busca apoyar la hipótesis de seguimiento de las Empresas Avícolas Requeridas a las sugerencias. El modelo evalúa en forma agregada para las tres empresas una regresión entre las ventas y las sugerencias de la APA, además de una variable que representa rezagos de la diferencia entre las ventas y la sugerencia y variables que buscan capturar efectos temporales en las ventas. La hipótesis de la FNE es que, de haberse seguido el acuerdo, el coeficiente de la variable “sugerencia” debería ser positivo y muy cercano a 1 y el coeficiente de la variable “diferencia rezagada” debería ser significativo, lo que indicaría que las empresas consideraban el desvío anterior entre lo sugerido y lo vendido;

Ducentésimo septuagésimo cuarto.     Que en el siguiente cuadro se observa cómo la FNE encuentra los resultados esperados –un coeficiente significativo y cercano a la unidad para la variable sugerencia y coeficientes significativos para la diferencia rezagada– para una base de cumplimiento mensual:

Cuadro N° 18 Resultado de estimación mensual del modelo FNE 

Errores estándar robustos entre paréntesis

*** p<0,01; **p<0,05; *p<0,1

Fuente: Informe acompañado por FNE a fojas 14.069, página 21.

Ducentésimo septuagésimo quinto.    Que a partir de los resultados obtenidos en estos análisis, la FNE concluye que “…en contraposición a los informes aportados por Agrosuper, los resultados que se obtienen en este trabajo son consistentes con la acusación de la FNE, en cuanto se observa evidencia que las empresas han considerado en sus decisiones la sugerencia de la APA de acuerdo al modelo testeado”;

Ducentésimo septuagésimo sexto.    Que, finalmente, Agrosuper acompañó a fojas 11.764 del cuaderno principal un segundo informe, titulado “A Competition Analysis of Chile’s Wholesale Chicken Market”. En el Capítulo 3.4 de ese informe (“¿Cómo siguieron las empresas las sugerencias de producción de la APA?”) también se revisa en qué medida las Empresas Avícolas Requeridas seguían las sugerencias de la APA, mostrando que es común encontrar semanas en que las ventas de Agrosuper, e incluso de las otras Empresas Avícolas Requeridas, se desvían de 10% a 20% de las sugerencias de la APA, en ambos sentidos, exponiendo además que el proceso de producción de pollo sería bastante controlado en cada etapa, lo que haría que una empresa pueda planificar con bastante precisión lo que va a tener disponible para la venta al fin del proceso productivo, que se desarrolla en alrededor de nueve semanas;

Ducentésimo septuagésimo séptimo.     Que, sin embargo, ese informe señala que las desviaciones disminuirían en forma considerable una vez que se comparan las ventas reales de las Empresas Avícolas Requeridas con las sugerencias de la APA a nivel anual, lo que, según los autores, podría ser consistente con una colusión que busca balancear cuotas y ventas en un periodo de tiempo más extenso, estrategia de la que existiría evidencia en otros carteles;

Ducentésimo septuagésimo octavo.    Que, considerando todo lo anterior, este Tribunal nota que existen desvíos importantes de las ventas respecto de las sugerencias de carga a nivel semanal por parte de las Empresas Avícolas Requeridas, pero que estas desviaciones se compensarían al agregar los datos a periodos más largos. Al efectuar el análisis utilizando datos agregados a nivel mensual y anual, se observa que existiría una correlación importante entre las ventas y las sugerencias, tal como ha mostrado en su informe la FNE, conclusión que es apoyada por el informe acompañado por Agrosuper a fojas 11.764 del cuaderno principal;

Ducentésimo septuagésimo noveno.     Que para este Tribunal es suficiente la existencia de evidencia de seguimiento a nivel mensual –a pesar de que las sugerencias de carga se efectuaban a nivel semanal– ya que dentro de la misma APA se reconoce que el modelo de estimación de demanda no puede ser evaluado por su desempeño semanal. Esta idea se ve reflejada en correos electrónicos intercambiados entre el señor Paulo Ariztía y el señor Juan Miguel Ovalle. Según consta a fojas 495 del Cuaderno de Percepción Documental de la

APA, mediante correo electrónico de fecha 5 de julio de 2010 el señor Paulo Ariztía de Ariztía escribió al señor Juan Miguel Ovalle: “[a]l igual que tú estoy preocupado por lo alejada que está la realidad del modelo econométrico que mantiene la Asociación Gremial para predecir el comportamiento de la demanda de las carnes blancas, lo que puede afectar la racionalidad de las decisiones (…)”. De acuerdo con el documento que rola a fojas 520 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle respondió el mismo día 5 de julio de 2010: “[c]omparto tus aprensiones, pero déjame ver las cifras con mayor detención. Te recuerdo, sin embargo, que el modelo SOLAMENTE estima demanda anual, conforme a ciertos parámetros (Imacec, precios de sustitutos, precio pollo, etc.). Nosotros después distribuimos la estimación anual, a una estimación semanal en base al comportamiento histórico de cada semana, por tanto no se puede evaluar el modelo sobre la base de 5 semanas. Lo analizaré y te haré llegar mis comentarios” (el destacado en el original);

Ducentésimo octogésimo.         Que este Tribunal está consciente de que no se cuenta con evidencia inequívoca de seguimiento estricto a las sugerencias de producción de la APA por parte de las Empresas Avícolas Requeridas, toda vez que ciertos detalles relativos a la operación del acuerdo en la práctica no fueron abordados por la evidencia aportada por la Fiscalía Nacional Económica. En particular, existen ciertos puntos que hacen que no sea evidente cómo las sugerencias de carga o de producción (materia objeto del acuerdo) se habrían traducido en ventas en el mercado nacional (materia objeto del monitoreo). Ello en atención a las siguientes consideraciones: (i) no existe una relación lineal entre unidades cargadas y producción en kilos, toda vez que pueden existir mermas en el proceso y diferencias en el peso de las aves al momento de ser faenadas; (ii) no es claro qué rol habrían jugado los stocks o inventarios en el acuerdo, y (iii) tampoco es claro cómo lidiaba el cartel con el hecho de que, por un lado, cada Empresa Avícola Requerida debía determinar la cantidad de pollos a trozar y, por otro, la distinción entre cargas destinadas al mercado nacional y a exportación no es dicotómica, ya que algunas de las partes del pollo se exportan (principalmente pechuga y alas) y otras no (principalmente trutros);

Ducentésimo octogésimo primero.     Que los referidos puntos oscuros relativos a la manera específica en la que el cartel –cuya existencia ha quedado acreditada en el proceso– monitoreaba el cumplimiento de los acuerdos alcanzados, impiden a este Tribunal desarrollar un modelo que permita determinar con precisión el grado de seguimiento de las Empresas Avícolas Requeridas. Asimismo, los informes y antecedentes aportados por las partes en relación con esta materia tampoco consideraron los factores referidos en la consideración precedente, por lo que este Tribunal no puede considerarlos como modelos útiles para determinar con precisión la magnitud de seguimiento de las cuotas de producción asignadas por la APA. No obstante aquello, como ya se mencionó en la consideración ducentésimo septuagésimo octava, existe una correlación importante entre las sugerencias de la APA y las ventas de las Empresas Avícolas Requeridas, al menos a nivel mensual, lo que, a juicio de este Tribunal, es consistente con el cartel que ha resultado acreditado en autos;

Ducentésimo octogésimo segundo.     Que ahora en cuanto al rol desempeñado por la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G. en el acuerdo, cabe en primer lugar hacer presente que se trata de una asociación gremial. Las asociaciones gremiales, llamadas en la denominación anglosajona “trade associations” o “business associations”, consisten en entidades que agrupan a sus asociados en torno a objetivos empresariales que les son propios y definidos en sus estatutos. Se trata de unidades asociativas que congregan a empresas que desempeñan sus actividades en un mismo rubro o actividad económica, y que en general, cumplen un papel pro competitivo o bien son competitivamente neutras;

Ducentésimo octogésimo tercero.     Que en el Derecho chileno una de las normas fundamentales sobre asociaciones gremiales está contenida en el Decreto Ley N° 2.757 de 1979, cuyo artículo 1° las define como “las organizaciones constituidas en conformidad a esta ley, que reúnan personas naturales, jurídicas, o ambas, con el objeto de promover la racionalización, desarrollo y protección de las actividades que les son comunes, en razón de su profesión, oficio o rama de la producción o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades comunes”;

Ducentésimo octogésimo cuarto.         Que, en segundo lugar, una asociación gremial puede desempeñar un papel facilitador en la apertura de mercados y nuevos negocios para las empresas a ellas afiliadas. Sin embargo, la desnaturalización de los fines que les son propios puede representar un peligro para la libre competencia, en la medida que se presten para coordinar el comportamiento de sus asociados en el mercado y sustituir, por esta vía, el proceso competitivo. Tanto es así, que en el Derecho comparado, la posibilidad de que las organizaciones gremiales puedan desempeñar un rol preponderante en la actividad de un cartel está expresamente reconocida en el Artículo 101 (1) del Tratado de la Unión Europea, a través de la prohibición para estas asociaciones de adoptar decisiones que pudieran restringir la competencia. En similar sentido, el artículo 26° del D.L. N° 2.757 establece que “[l]a realización o celebración por una asociación gremial de los hechos, actos o convenciones sancionados por el artículo 1° del decreto ley N° 211, de 1973, constituirá circunstancia agravante de la responsabilidad penal de los que participen en tal conducta”. Aunque dicha norma se refiere al tipo penal contemplado en el texto original del D. L. N° 211, modificado por la Ley N° 19.911, lo cierto es que el legislador nacional calificó como especialmente grave la participación de asociaciones gremiales en la comisión de ilícitos anticompetitivos;

Ducentésimo octogésimo quinto.         Que en este mismo sentido, un informe de la OECD de 2008 indica que “las asociaciones gremiales están, por su propia naturaleza, expuestas a los riesgos de cometer ilícitos anticompetitivos, a pesar de que tienen muchos aspectos pro competitivos. La participación en actividades de una asociación gremial o profesional entrega una amplia gama de oportunidades para que empresas que están en la misma línea de negocios se reúnan periódicamente y discutan sobre asuntos comerciales de interés común” (OECD, “Pro-Competitive and Anti-Competitive Aspects of Trade/Business Associations” (DAF/COMP(2007)45), Noviembre 2008. Disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/40/28/41646059.pdf);

Ducentésimo octogésimo sexto.         Que, a juicio de este Tribunal, es absolutamente claro que la conducta desplegada por la APA significó la sustitución manifiesta de los riesgos del proceso competitivo, optando por un diseño e implementación conscientes y detallados de una serie de rutinas, procedimientos y variadas gestiones que tuvieron por objeto la coordinación evidente entre las Empresas Avícolas Requeridas respecto de variables competitivas;

Ducentésimo octogésimo séptimo.     Que también es evidente para este Tribunal que la evidencia recabada en el proceso permite concluir que las Requeridas eran conscientes de que la conducta de la APA excedía el ámbito propiamente gremial. Para este Tribunal es revelador el texto del acta de reunión de 28 de julio de 2004 entre el señor Juan Miguel Ovalle, de la APA, y los señores Ramón Covarrubias Matte, Pablo Covarrubias y Miguel Rojas, de Don Pollo, que rola a fojas 612 del NUE 757989 (Don Pollo). En el citado documento se trata expresamente acerca de la eventual “continuidad del APA como ente regulador de producción o precios en los pollos” luego del aumento de las importaciones de pollos desde Estados Unidos de América y Brasil. Como consecuencia de lo anterior, en el acta se consigna que, a esa fecha, el señor Ovalle habría creído que “su labor futura la vé (sic) solamente en el ámbito gremial”;

Ducentésimo octogésimo octavo.         Que, a juicio de este Tribunal, la ejecución de funciones ajenas al ámbito gremial por parte de la APA es confirmada también por la existencia de un tratamiento diferente para las Empresas Avícolas Requeridas en comparación con el recibido por otras empresas asociadas al gremio pero que no formarían parte del acuerdo imputado en estos autos. Por ejemplo, en el correo electrónico referido en la consideración sexagésimo sexta el señor Juan Miguel Ovalle hace referencia a la “carga total recomendada para el APA3”. De la lectura del archivo adjunto al citado correo electrónico puede concluirse que la expresión “APA” incluye a la empresa La Cartuja, mientras que el “APA3” incluye a “los tres socios del APA”. Habida cuenta de que La Cartuja era una empresa miembro de la asociación gremial a la fecha del correo electrónico citado, la expresión “los 3 socios del APA” revela que la recomendación de carga formulada por la APA sólo se refería a las Empresas Avícolas Requeridas;

Ducentésimo octogésimo noveno.     Que, por las razones precedentes, este Tribunal considerará especialmente, al momento de determinar las sanciones aplicables a la APA, la gravedad implícita en la utilización de una Asociación

Gremial para fines distintos de los que la ley autoriza; 

Ducentésimo nonagésimo.         Que así establecidos tanto los hechos de la causa como la existencia de una coordinación anticompetitiva entre las Empresas Avícolas Requeridas, y la función que desempeñó en el cartel la APA, corresponde hacerse cargo a continuación de una serie de materias planteadas por ellas en su defensa, relativas (i) a la legitimación pasiva de Empresas Ariztía S.A., (ii) al íter de la conducta restrictiva de la competencia –esto es, al tiempo en el que trascurrió su ejecución–, (iii) a su carácter unitario o fragmentario en el tiempo –esto es, si se está ante una sola conducta o ante varias, distintas y separadas, pero reiteradas en el tiempo–; y, (iv) a la ley que en consecuencia debe serle aplicada dado que, si se atiende al requerimiento, desde el año 1994 –en el que se habría iniciado la conducta según la FNE– ha habido, incluyendo al vigente, tres textos normativos distintos del D.L. N° 211 que habrían sido sucesivamente aplicables a la o las conductas en cuestión;

Ducentésimo nonagésimo primero.     Que en relación con la excepción de falta de legitimación pasiva impetrada por Empresas Ariztía S.A. –consistente en que ella sería una sociedad de inversiones que no se dedicaría a la producción de pollo, mientras que una sociedad relacionada a ella sí participaría en dicha actividad, pero tendría una estructura jurídica, dirección y administradores diversos y operaría en forma autónoma–, este Tribunal estima pertinente hacer referencia a la explicación dada por el propio grupo Ariztía respecto de su participación en la industria avícola. Según consta a fojas 331 del tomo III del Expediente de Investigación Rol FNE N° 1752-10, el gerente general de Agrícola Ariztía Limitada señaló: “(…) la FNE requiere información acerca del controlador o controladores de las empresas del Grupo Ariztía, relacionadas con la producción y comercialización avícola. La sociedad holding del Grupo Ariztía en materia avícola es ‘Empresas Ariztía S.A.’ (…) Esta sociedad, directamente y a través de sus filiales y/o relacionadas, Inversiones e Ind. Paraguay S.A., Martex S.A. e Inversiones el Robledal Ltda., controlan Empresas Ariztía Limitada. Empresas Ariztía S.A. es meramente una sociedad de inversiones. El giro avícola se realiza por Empresas Ariztía Ltda., directa y/o indirectamente a través de las siguientes sociedades: [diecinueve sociedades diversas]. Las participaciones societarias del conjunto de sociedades antes señaladas se detallan en el gráfico adjunto a esta presentación bajo el N° 1. De dicho diagrama se infiere que quien controle Empresas Ariztía S.A. tiene el control de Agrícola Ariztía Ltda. y, consecuencialmente, del resto de las sociedades enumeradas”;

Ducentésimo nonagésimo segundo.     Que de lo expuesto en la consideración precedente, este Tribunal ha arribado a la convicción de que Empresas Ariztía S.A. es la sociedad por medio de la cual el Grupo Ariztía controla sus operaciones en la industria avícola. Ello se desprende de que Empresas Ariztía S.A. sea la “sociedad holding del Grupo Ariztía en materia avícola” y de que “quien controle Empresas Ariztía S.A. tiene el control de Agrícola Ariztía Ltda. y, consecuencialmente, del resto de las sociedades enumeradas”;

Ducentésimo nonagésimo tercero.    Que, adicionalmente, en la gran mayoría de los correos electrónicos que se citan a lo largo de esta sentencia la persona que actuó con más frecuencia a nombre del Grupo Ariztía fue precisamente el señor Ismael Correa Rodríguez, representante legal de Empresas Ariztía S.A., lo que permite a este Tribunal concluir que quien participó directamente en el acuerdo y su implementación fue Empresas Ariztía S.A;

Ducentésimo nonagésimo cuarto.     Que tal como ha resuelto previamente este Tribunal, desde el punto de vista de la libre competencia lo relevante es determinar si una sociedad tiene o no la capacidad de adoptar decisiones competitivas en el mercado como un agente autónomo o independiente del grupo empresarial de que forma parte. En el evento que las decisiones sean adoptadas en el centro o núcleo de toma de decisiones del grupo empresarial, la responsabilidad por los hechos ejecutados debe predicarse respecto de la matriz de dicho grupo (Véase Sentencia N° 103/2010, consideración cuadragésimo sexta). Atendido lo anterior, este Tribunal rechazará la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Ariztía;

Ducentésimo nonagésimo quinto.        Que las alegaciones o defensas esgrimidas por las Requeridas, en relación con el íter de la conducta que se les reprocha y de la ley que en definitiva debe aplicarse, plantean un tema de singular importancia, pues apuntan, básicamente, a determinar qué es lo que se sanciona, qué ley se aplica y, como consecuencia de ello, qué régimen de prescripción extintiva –por un lado– y de multas, sanciones o medidas –por otro– es el pertinente al caso. Igualmente, plantean la necesidad de discernir el grado de reprochabilidad de la conducta de acuerdo con los tres regímenes legales que, como se verá, podrían serle aplicables;

Ducentésimo nonagésimo sexto.     Que para dilucidar estas cuestiones es preciso en primer término establecer el inicio y la extensión o duración en el tiempo de la conducta acreditada en autos;

Ducentésimo nonagésimo séptimo.     Que en cuanto a su inicio, tal como ha sido establecido en las consideraciones cuadragésimo novena a quincuagésimo segunda de la presente sentencia, no cabe a estas alturas duda alguna a este Tribunal de que la coordinación anticompetitiva de las Requeridas es de larga data, y que sus orígenes pueden establecerse a lo menos en el año 1994, época en la cual y según la evidencia de autos latamente analizada ya existía un sistema de reuniones y de intercambio de información con el objeto de alterar el proceso competitivo en el mercado;

Ducentésimo nonagésimo octavo.        Que ahora en cuanto al término de la conducta acreditada en autos, consta de lo señalado y establecido en las consideraciones centésimo vigésimo quinta, centésimo octogésimo cuarta y centésimo vigésimo séptima a centésimo vigésimo novena que los últimos actos de ejecución de la conducta imputada a las Requeridas que han sido registrados en autos corresponden, respectivamente, (i) a una reunión de directorio de la APA sostenida el 27 de julio de 2010; (ii) a una serie de correos electrónicos cursados entre el Presidente de la APA y ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas durante el mes de septiembre de 2010, referidos a proyecciones de ventas futuras y capacidad instalada; (iii) a dos correos electrónicos de fecha 22 y 24 de noviembre de 2010, en los que se cita sólo a las Empresas Avícolas Requeridas –con exclusión de Santa Rosa– a una reunión de Comité de Estudios de APA para presentarles las estimaciones de demanda para el año 2011; (iv) a un correo electrónico remitido el 27 de diciembre de 2010 por la señora María Soledad Valenzuela al señor Pablo Covarrubias de Don Pollo, en el que se incluye un archivo titulado “2011 semanas.xls”, que contiene dos proyecciones de consumo y venta nacional de carne de pollo para cada una de las 52 semanas del año 2011; y, (v) un correo electrónico de 5 de enero de 2011, enviado por la señora María Soledad Valenzuela al señor Ismael Correa, de Ariztía, al que se adjuntan dos cuadros con estimaciones de consumo de carne de pollo para el año 2011;

Ducentésimo nonagésimo noveno.     Que al no existir en autos evidencia sobre actos de ejecución del cartel posteriores a los reseñados precedentemente, este Tribunal ha de estimar como última fecha en que consta que la conducta reprochada continuaba en ejecución el día en que se realizó materialmente la última de las acciones acreditadas en autos que pueda estimarse razonablemente como útil para los fines del cartel, la que correspondería en este caso –por la circunstancia de implicar un llamado a continuar revisando en conjunto aquella información que venía sirviendo de base para la coordinación anticompetitiva de las Requeridas– a la citación a la reunión de Comité de Estudios enviada los días 22 y 24 de noviembre de 2010, por lo que será éste último día el que señale, para todos los efectos que a continuación se tratarán, el cierre del íter infraccional acreditado en autos;

Tricentésimo.    Que, en consecuencia y habiéndose establecido que las Requeridas llevaron a cabo acciones susceptibles de reproche a lo menos desde el año 1994 y hasta el día 24 de noviembre de 2010, corresponde dilucidar si tales acciones constituyeron conductas separadas, divisibles, realizadas una por cada año transcurrido entre 1994 y 2010 –como alega Agrosuper en su defensa– y que por lo tanto se trataría de cerca de una veintena de carteles distintos pero sucesivos o si, por el contrario, todas ellas no son sino parte integrante de una sola conducta ejecutada durante todo el periodo antes indicado, que se fue administrando en el tiempo y adaptándose por sus hechores a las circunstancias del mercado y a su propia percepción de la mayor o menor eficacia de las medidas que se iban adoptando y de sus respectivos resultados;

Tricentésimo primero.     Que, al respecto, este Tribunal estima en primer lugar que el hecho de que las partes implicadas en una colusión cambien la variable competitiva en la que se coordinan durante la existencia de un cartel no obsta a que se trate de un único acuerdo, siempre y cuando se mantenga la lógica de coordinación anticompetitiva en el que descansa;

Tricentésimo segundo.     Que, en efecto, como ha resuelto este Tribunal en su sentencia N°133/2014, consideración trigésimo octava: “(…) la circunstancia de que pueda ir variando en el tiempo la forma en que se manifiesta el acuerdo, no implica que se trate de acuerdos independientes, pues subyace a todas esas formas el interés común de sustituir los riesgos de la competencia por los beneficios anticompetitivos de la coordinación (…)”;

Tricentésimo tercero.     Que en el caso de autos, el acuerdo de voluntades de las Empresas Avícolas Requeridas pasó desde recaer, entre otras variables, sobre la fijación de precios de referencia para los diversos productos avícolas durante los años 1994 y 1995 (consideraciones cuadragésimo novena a quincuagésimo novena) hasta referirse a la asignación de cuotas de producción en el mercado nacional (consideraciones centésimo trigésimo sexta a ducentésimo décimocuarta). Estas cuotas se habrían obtenido utilizando el resultado del modelo de proyección de demanda analizado en las consideraciones centésimo quincuagésima a centésimo sexagésimo octava, a partir del cual se habría determinado año a año la producción de carne de pollo destinada al mercado nacional. Para determinar dicho nivel de producción se consideraron distintos escenarios de precios, para luego elegir las Empresas Avícolas Requeridas, dentro del directorio de la APA, cuál sería el escenario –y por lo tanto el precio o rango de precios– para el año siguiente, tal como se desarrolló y estableció en las consideraciones centésimo sexagésimo novena a centésimo septuagésimo octava, como consecuencia de lo cual, a juicio de este Tribunal, no se aprecia solución de continuidad alguna en el acuerdo de voluntades anticompetitivo de las Empresas Avícolas Requeridas, pues, en último término, ésta incidió sobre la misma variable de competencia;

Tricentésimo cuarto.         Que lo anterior corresponde a lo que se ha denominado en doctrina como una infracción permanente, esto es, una cuya consumación perdura en el tiempo y que está conformada por un conjunto de acciones u omisiones distintas pero que la ley cubre con un tipo único, manteniéndose la infracción hasta que el autor o autores cambian su conducta o la cesan; infracción además que corresponde a la tipología de infracciones de organización, cuyo principal rasgo –según la doctrina alemana citada en el informe en derecho que rola a fojas 14.027 del cuaderno principal– es que “conforme a su sentido, el tipo ha de abarcar, junto a acciones únicas también todas las actividades en el marco de un comportamiento que excede el caso individual, y que se encuentra incrustado en una relación u organización, u orientado a una cierta duración”;

Tricentésimo quinto.         Que lo dicho es predicable a todo caso de colusión pues, tal como lo ha resuelto reiteradamente este Tribunal, “la ejecución del ilícito de colusión se inicia cuando se perfecciona el acuerdo anticompetitivo y se extiende hasta la terminación, cese o supresión del concierto de voluntades que lo configura. Los acuerdos entre competidores requieren, por regla general, de un conjunto de acciones que mantengan el estado de cosas contrario a derecho que provocan, y se extienden temporalmente mientras subsiste la supresión de la competencia entre los partícipes que resulta de los mismos. Lo anterior, dado que en este caso existiría una unidad de acción y no una serie de ilícitos distintos e independientes entre sí” (Consideración Undécima, Sentencia N° 122/2012); y, “los acuerdos entre competidores (…), en general, atendida su particular naturaleza –esto es, que su éxito depende de la voluntad concertada de sus miembros de persistir en él–, implican normalmente una sucesión de actos en el tiempo, destinados a mantener vigente dicho acuerdo y a prolongar sus beneficios esperados” (Consideración Vigésima, Sentencia N°57/2007);

Tricentésimo sexto.         Que, en suma, este Tribunal considera que al menos desde el año 1994 y hasta el 24 de noviembre de 2010 existió un único acuerdo anticompetitivo entre las Empresas Avícolas Requeridas, que tuvo como objetivo obtener utilidades mayores a las que se habrían obtenido en un escenario competitivo, por lo que la alegación de Agrosuper en cuanto a que se trataría de carteles anuales y sucesivos debe rechazarse;

Tricentésimo séptimo.     Que tratándose entonces de una sola conducta permanente, acaecida entre el año 1994 y el 24 de noviembre de 2010, corresponde dilucidar cuál debe ser la ley aplicable para efectos de establecer su régimen de prescripción, su reprochabilidad según el tipo sancionatorio que corresponda, y el sistema correlativo de multas, sanciones y medidas;

Tricentésimo octavo.     Que lo anterior resulta especialmente pertinente en autos habida cuenta de que durante ese periodo han estado vigentes, en forma sucesiva, tres regímenes legales de defensa de la libre competencia, esto es: (i) el Decreto Ley N° 211, de 1973, que puede denominarse como el “D.L. N° 211 original”, vigente desde diciembre de 1973, y que atribuía el carácter de delito penal a la colusión; (ii) el mismo Decreto Ley N° 211, modificado por la Ley N° 19.911, que despenalizó las conductas lesivas de la libre competencia y entró en vigencia a partir del 13 de febrero de 2004 (el D.L. N° 211 “intermedio”); y (iii) el Decreto Ley N° 211 nuevamente modificado, esta vez por la Ley N° 20.361, que introdujo algunos cambios a la descripción de la colusión como conducta sancionable e incrementó en su respecto tanto las atribuciones del Fiscal Nacional Económico como el monto máximo de la multa aplicable, estableciendo además la figura de la denominada delación compensada, y que es el texto normativo en vigor hasta hoy y desde el día 13 de octubre de 2009 (D.L. N° 211

“actual” o “vigente”);

Tricentésimo noveno.     Que la determinación de la legislación aplicable no parece una cuestión relevante en lo que respecta a la reprochabilidad de la conducta sometida a la decisión de este Tribunal, pues, ya sea que se trate de los artículos 1° y 2° letras a), c) y d) del D.L. N° 211 original, el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 intermedio o el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 vigente, la conducta imputada a las Requeridas y que se ha dado por acreditada en este proceso puede subsumirse íntegramente en cada uno de los ilícitos anticompetitivos descritos por las citadas normas legales. En cambio, la determinación de la legislación aplicable sí resulta decisiva en lo que respecta al régimen sancionatorio pertinente al caso de autos y, en particular, al límite máximo de las multas que puede imponer este Tribunal, materia de la que se hacen cargo las consideraciones siguientes;

Tricentésimo décimo.     Que si se tiene en cuenta que –según lo anterior– el régimen sancionatorio de la colusión ha cambiado de menos favorable (ilícito penal), a más favorable que el primero (ilícito no penal), y a más desfavorable que el segundo (ilícito no penal y calificado), y que las Requeridas han invocado en su favor los principios de la irretroactividad de la ley sancionatoria y de elección del régimen más favorable para el hechor, este Tribunal debe responder las siguientes preguntas: ¿Cuál de los tres textos normativos es aplicable al caso de autos? ¿Debe o no aplicarse en la especie la ley más favorable para las Requeridas? ¿Rige en este caso la irretroactividad de la ley más gravosa?;

Tricentésimo undécimo.     Que para responder esas preguntas es necesario despejar previamente toda confusión que pueda existir sobre la hipótesis de hecho que debe subyacer a las mismas, pues lo que se trata de esclarecer en este caso no es aquella situación –argüida por las Requeridas– en la que se ha llevado a cabo una conducta que es ilícita bajo un régimen jurídico temporal determinado, que cesa durante la vigencia de dicho régimen, y a la que se pretende aplicar después de su cese un régimen jurídico o legal sobreviniente, que puede ser más o menos gravoso que el anterior. En esa situación, quien ejecuta la conducta sabe –o a lo menos se presume que sabe– que dicha conducta es ilícita –o que no lo es– y es sometido a juicio por esa conducta aplicándosele una norma que entró en vigencia una vez cesada la misma; esto es, una ley que no conoció ni pudo conocer al momento de ejecutar la conducta y que puede disponer que la misma, que antes era ilícita (o no lo era) ahora pase a ser lícita (o a dejar de serlo). En esa hipótesis resulta lógico pensar que la aplicación de la ley posterior y más gravosa constituye una falta a los principios, constitucionalmente establecidos, de legalidad, de irretroactividad y de aplicación retroactiva de la ley más favorable, pues nadie puede pretender sancionar a otro utilizando un tipo que el hechor no podía conocer al momento de ejecutar la conducta en cuestión;

Tricentésimo duodécimo.     Que todas las defensas de las Requeridas descansan en la hipótesis mencionada, pues, (i) o asumen que fueron distintas conductas (una por año) y que según su distribución en el período colusorio se les debe aplicar, respectivamente, el D.L. N° 211 original, el intermedio, y el actual (defensa de Agrosuper); o asumen que la conducta es una sola pero que lo relevante es el inicio de su ejecución y que por tanto la ley que se le debe aplicar es el D.L. N° 211 original, mas no en su faz penal, por ser ello contrario a los principios de irretroactividad y pro reo ya citados (Ariztía); (iii) o simplemente omiten referirse, o lo hacen de forma al parecer intencionadamente vaga, a la hipótesis de hecho sobre la que razonan, arguyendo simplemente que, de las tres leyes aplicables, debe juzgárseles utilizando siempre la más favorable, sea ésta el D.L. N° 211 original, el intermedio o el actual (APA, Don Pollo);

Tricentésimo decimotercero.     Que a juicio de este Tribunal la hipótesis de hecho que subyace a las preguntas antes formuladas es otra muy distinta y que no debe confundirse con aquélla: de lo que se trata es de dilucidar cuál de todas las leyes que pueden haber estado vigentes durante la ejecución de una conducta permanente y de organización es la que debe aplicarse a la conducta considerada como el todo unitario que es. La diferencia fundamental con las hipótesis utilizadas por las Requeridas para responder esas preguntas es que, en este caso, quien ejecuta la conducta permanente siempre conoce o sabe –o se presume que conoce o sabe– cuál es el régimen jurídico que el ordenamiento establece respecto de esa conducta. Es más, el hechor incluso podría optar por perseverar en su conducta a pesar de saber que ha entrado en vigencia durante su ejecución una ley que la convierte en ilícita, o que agrava las sanciones a la misma si ésta ya estaba tipificada como ilícita antes del cambio normativo. En otros términos: no hay una aplicación retroactiva de una ley más gravosa y posterior a la conducta. Lo que existe es un régimen legal que mutó durante su ejecución y cuya mutación fue conocida del hechor;

Tricentésimo decimocuarto.     Que siendo entonces esa la hipótesis de hecho correcta sobre la que responder las preguntas antes referidas, este Tribunal coincide con la tesis presentada por el informe en derecho acompañado por la

FNE a fojas 14.064 del cuaderno principal, en cuanto a que lo que corresponde en el caso concreto es aplicar, al cartel acreditado en autos, el D.L. N° 211 actual, para lo cual basta como requisito con que la parte de ejecución de la conducta que corresponda a la vigencia de dicho D.L. N° 211 actual cumpla con los requisitos del tipo que éste establece, lo que, como ya se ha establecido precedentemente, concurre en la especie. No hay, pues, irretroactividad de la ley posible, ni ley más o menos desfavorable que aplicar, pues, por definición, el régimen legal que se aplica es siempre el régimen vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita. De no seguirse esta doctrina, además de producirse una serie de problemas de orden lógico y jurídico –entre los que cabe destacar, por ejemplo y si se optara por aplicar el D.L. N° 211 original, la aplicación de una ley derogada a acciones u omisiones punibles cometidas con posterioridad a su derogación– se caería en el absurdo de favorecer a quien hace del ilícito un hábito, lo que repugna al sentido de justicia y torna en inútil la dictación de leyes más severas para su represión, pues el hechor siempre podría ampararse en la ley original o intermedia que le fuera más favorable;

Tricentésimo decimoquinto.     Que establecido así que la ley aplicable al cartel de autos es el Decreto Ley N° 211 actualmente vigente, se concluye necesariamente que el régimen de prescripción aplicable no puede ser otro que el que contempla dicho cuerpo legal, el que, para el caso de la colusión, es de cinco años, contados desde “la ejecución de la conducta”, teniendo presente que para el caso de la colusión “el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción” (art. 20, incisos 3° y 4°);

Tricentésimo decimosexto.         Que habiéndose determinado precedentemente (i) que la conducta de autos es una sola, de carácter permanente, compuesta de muchas acciones concurrentes y complejas desarrolladas a lo largo del tiempo, y que se mantiene en curso hasta el cese de la última de ellas; (ii) que se inició en el año 1994, siendo su fecha de término, para efectos de esta sentencia, el día 24 de noviembre de 2010; y, (iii) que según consta a fojas 58, 65, 67 y 69 de estos autos, las requeridas Ariztía, Agrosuper, Don Pollo y APA fueron notificadas del requerimiento de la FNE los días 1 de diciembre de 2011 la primera y 6 de diciembre de 2011 las otras tres, por lo que la interrupción de la prescripción debe entenderse ocurrida este último día por haberse trabado en esa fecha la litis; entonces es forzoso concluir que entre el cese de la conducta imputada y el 6 de diciembre de 2011 transcurrió apenas un año y algunos pocos días, con lo que el plazo de prescripción de cinco años se encontraba largamente sin cumplir, de lo que se sigue que la acción iniciada por la FNE no se encontraba prescrita al momento de su notificación a la última de las requeridas y que, por tanto, las excepciones de prescripción presentadas por las Requeridas deben desecharse en su totalidad;

Tricentésimo decimoséptimo.     Que lo anterior también es válido y aplicable si se estimara –como lo ha hecho alguna de las Requeridas– que el régimen prescriptivo aplicable es el del D.L. N° 211 intermedio, que contemplaba un plazo de dos años pues, como se ha dicho, a la fecha de la última notificación del requerimiento había transcurrido tan solo un año y pocos días desde el cese o término judicialmente establecido de la conducta;

Tricentésimo decimoctavo.         Que del mismo modo debe concluirse que el régimen de sanciones aplicable al caso de autos es el contemplado en el D.L. N° 211 actualmente vigente, aun cuando pueda estimarse más gravoso que el que disponía su versión intermedia, toda vez que, como se ha dicho, la hipótesis de hecho que se juzga en esta sentencia no es un caso de retroactividad de una ley más gravosa, sino la aplicación de la ley vigente durante la comisión de la conducta punible. Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal considerará, al momento de establecer las sanciones y en particular la multa que corresponda aplicar a las Requeridas, el límite máximo de treinta mil Unidades Tributarias Anuales establecido en el artículo 26, inciso 2°, letra c), en relación con el artículo 3°, inciso 2°, letra a), del mismo cuerpo legal, sin perjuicio de considerar, para los efectos de su cálculo, el hecho de que las multas fueron aumentando durante el tiempo de ejecución de las conductas objeto del requerimiento de autos;

Tricentésimo decimonoveno.    Quea mayor abundamiento y ya establecido el régimen aplicable al caso de autos, es preciso hacer notar que la evidencia allegada al proceso da cuenta de que la coordinación anticompetitiva entre las Empresas Avícolas Requeridas fue aun más amplia que la descrita en las consideraciones precedentes;

Tricentésimo vigésimo.     Que así, en primer término, constituye un hecho no controvertido del proceso que durante los últimos años se han producido diversas operaciones de concentración entre productores avícolas nacionales. Una de dichas operaciones de concentración fue la adquisición de la avícola La Cartuja por parte de Don Pollo, según da cuenta el acta de sesión de directorio de La Cartuja S.A. de 4 de mayo de 2001, cuya reducción a escritura pública rola a fojas 2.774 del cuaderno principal y los documentos remitidos a este Tribunal por el Servicio de Impuestos Internos a fojas 9.873 del cuaderno principal;

Tricentésimo vigésimo primero.         Que,     sin     embargo,     diversos antecedentes probatorios permiten a este Tribunal concluir que la referida operación de concentración se debió a un actuar coordinado entre las Empresas Avícolas Requeridas, a instancias de la APA;

Tricentésimo vigésimo segundo.         Que como ya se ha señalado en la consideración centésimo octogésimo octava, el 25 de septiembre de 2002 el señor Ovalle envió al señor Pablo Covarrubias un correo electrónico titulado “Participaciones 2002.xls”, cuya copia rola a fojas 69 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo. Adjunto al referido correo electrónico se encuentra el cuadro que se reproduce a continuación:

Cuadro N° 19 

  *Corrección a partir de 1/07/02. Considera 9,880,000 kilos anuales. Considera 120.000 pollos semanales de Cartuja

Fuente: Correo electrónico de fecha 25 de septiembre de 2002, que rola a fojas 69 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo.

Tricentésimo vigésimo tercero.         Que la expresión “porcentaje usado para compra Cartuja” constituye un claro indicio de la adquisición conjunta de un productor avícola por parte de las Empresas Avícolas Requeridas, máxime si se tiene en cuenta que los porcentajes que allí aparecen son idénticos a las participaciones que habían acordado las Empresas Avícolas Requeridas luego de la adquisición de la avícola Kútulas por parte de Don Pollo, según da cuenta la consideración septuagésimo primera;

Tricentésimo vigésimo cuarto.        Que lo anterior resulta confirmado por la inmediata transferencia de activos adquiridos a la Cartuja realizada por Don Pollo a Agrosuper y Ariztía. De esta forma, el señor Ramón Covarrubias Matte, de Don Pollo, declaró lo siguiente en audiencia de absolución de posiciones, según consta a fojas 12.876 vuelta del cuaderno principal: “TDLC: 144. Para que diga el absolvente qué activos de la empresa La Cartuja S.A. quedaron incorporados en el patrimonio de la empresa Don Pollo. Absolvente [Ramón Covarrubias Matte]: Ninguno porque se vendieron los activos. TDLC: 145. Para que diga el absolvente cómo es efectivo y le consta que Don Pollo no comercializa ni comercializó productos bajo la marca comercial Cartuja luego de adquirir la empresa La Cartuja S.A. Absolvente [Ramón Covarrubias Matte]: Ninguno porque se vendieron todos los activos. TDLC: ¿Puede explicar eso? ¿Ustedes compraron la empresa? Absolvente [Ramón Covarrubias Matte]: Claro. TDLC: ¿Pero no los activos? ¿O compraron todo y después…? Absolvente [Ramón Covarrubias Matte]: Compramos todo y después vendimos los activos. TDLC: ¿A quién se le vendieron esos activos? Absolvente: A las empresas avícolas competidoras. TDLC: ¿Cuáles? Absolvente [Ramón Covarrubias Matte]: Ariztía y Agrosuper”;

Tricentésimo vigésimo quinto.     Que confirma lo anterior la absolución de posiciones del señor Ismael Correa, de Ariztía, quien a fojas 12.843 vuelta del cuaderno principal declaró: “[n]osotros les compramos, como le dije, el matadero, que después lo deshuesamos y lo llevamos, y después le compramos otra cosa, la marca, la marca Cartuja”. En el mismo sentido, a fojas 84 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo rola la copia de un correo electrónico de 10 de noviembre de 2004, en virtud del cual el señor Abel Fuentes, de Agrosuper, da cuenta de que Agrosuper adquiriría un inmueble de La Cartuja;

Tricentésimo vigésimo sexto.     Que ratifican lo anterior: (i) las escrituras públicas de 4 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 y 13 de febrero y 13 de junio de 2003, cuyas copias rolan a fojas 2.678, 2.686, 2.705 y 2.713 del cuaderno principal, y que dan cuenta de que La Cartuja vendió a Agrícola Super Limitada diversos inmuebles y derechos de aprovechamiento de agua; (ii) la escritura pública de 20 de diciembre de 2002, cuya copia rola a fojas 2.748 del cuaderno principal, y que da cuenta de que La Cartuja vendió a Agrícola Ariztía Limitada una serie de bienes muebles de carácter productivo; (iii) la escritura pública de 1 de abril de 2003, cuya copia rola a fojas 2.768 del cuaderno principal, y que da cuenta de que La Cartuja vendió a Agrícola Ariztía Limitada un predio y derechos de aprovechamiento de aguas; y, (iv) la escritura pública de 30 de junio de 2003, cuya copia rola a fojas 2.770 del cuaderno principal, y que da cuenta de que La Cartuja vendió a Agrícola Ariztía Limitada una serie de marcas comerciales. Debe destacarse que en las referidas escrituras públicas compareció en representación de La Cartuja S.A. el señor Fernando Salas Richaud, quien fuera nombrado como gerente general de dicha sociedad luego de la adquisición de la misma por Don Pollo, según se desprende de fojas 2.774 del cuaderno principal. Así mismo, debe destacarse que en las citadas escrituras públicas comparecieron en representación de Agrícola Super Limitada y Agrícola Ariztía Limitada los señores Carlos José Guzmán Vial e Ismael Correa Rodríguez, mismas personas que han representado y absuelto posiciones en este proceso a nombre de Agrosuper S.A. y Empresas Ariztía S.A.;

Tricentésimo vigésimo séptimo.    Que es preciso destacar que la coordinación entre las Empresas Avícolas Requeridas no se limitó al financiamiento conjunto de la adquisición de La Cartuja y la posterior distribución de sus activos. Según consta en el correo electrónico de fecha 18 de diciembre de 2003, cuya copia rola a fojas 5 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle escribió al señor Miguel Rojas, de Don Pollo: “[t]e adjunto un archivo denominado “Devolución Excedente.xls” que contiene tres hojas, una con la liquidación del excedente y las otras dos son una con la devolución a AS y AR, respectivamente. En mi opinión, la unica (sic) alternativa correcta es la N° 3, que considera devolver sobre la base del Valor Neto (Precio, menos tasación) de los activos comprados por cada empresa. El fundamento de esta afirmación, es que estas empresas, además de hacer su aporte proporcional al costo de la operación como todos, pagaron un sobreprecio sobre el valor de los activos adquiridos. De este sobreprecio, sobraron $ 1.100.000.000 que es necesario devolverlos”;

Tricentésimo vigésimo octavo.     Que más adelante, mediante correo electrónico de 31 de diciembre de 2003, que rola a fojas 71 del Cuaderno de Percepción Documental, el señor Ovalle escribió a los señores Correa, de Ariztía; Guzmán, de Agrosuper; y, Rojas, de Don Pollo, indicándoles: “[a]cabo de terminar la Liquidación Final de CA para efectos de devolver el excedente. El valor a devolver, según me acaba de informar FS, es de $ 1.149.288.631, que se distribuirá en base al valor neto de los activos comprados por cada participante del negocio. Aún (sic) cuando esta liquidación se la he enviado a Juan Echeverría de Deloitte para que la revise y la audite, les puedo anticipar que los valores finales que a mí me da son los siguientes: N° 1 880.785.423 N° 2 268.503.208 N° 3 —”;

Tricentésimo vigésimo noveno.         Que el referido proceso de liquidación y devolución de excedentes de Don Pollo a Agrosuper y Ariztía resulta latamente acreditado en el proceso mediante una serie de correos electrónicos de los años 2004 y 2005, que pueden encontrarse a fojas 25, 30, 42, 43 y 50 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA y 75, 77, 79, 81, 82, 84, 95 y 255 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo. Adicionalmente, de los referidos documentos se desprende inequívocamente que el señor Juan Miguel Ovalle, Presidente de la APA, cumplió un importante rol durante dicho proceso de liquidación y devolución de excedentes;

Tricentésimo trigésimo.     Que, en ese sentido, para este Tribunal resulta particularmente gráfico el correo electrónico de 20 de enero de 2004, enviado por el señor Juan Miguel Ovalle, de la APA, al señor José Guzmán, de Agrosuper, cuya copia rola a fojas 25 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA. Un primer aspecto destacable del referido correo electrónico son las medidas de confidencialidad que el autor adopta: el asunto del correo es “Docto [Documento] Privado”, mientras que la primera expresión del mensaje es la leyenda “CONFIDENCIAL”. Sin embargo, el contenido sustancial del correo electrónico se encuentra en el documento adjunto, titulado “Acuerdo Privado”, respecto del cual se transcribirán las secciones más importantes: “[e]n Santiago a 14 de Enero de 2004, entre Ramón Covarrubias Vives en representación de Agrícola Don Pollo Ltda.; José Guzmán Vial en representación de Agrosuper Ltda. e Ismael Correa Rodríguez en representación de Agrícola Ariztía Ltda. se acuerda lo siguiente: 1. Al 14 de Enero de 2004 el ‘saldo disponible’ de La Cartuja S.A. es la suma de $ 1.308.719.976, según el siguiente detalle […] 2. De la cifra anterior, se ha acordado establecer una ‘provisión de gastos’ por la cantidad de $ 207.847.990 […] 3. La diferencia entre el ‘saldo disponible’ y la ‘provisión de gastos’, por un valor de $ 1.100.871.986, queda depositada en esta fecha en la cuenta corriente de Don Pollo Ltda., quién reembolsará a Agrosuper Ltda. la suma de $ 841.825221 y Agrícola Ariztía Ltda. la suma de $ 259.046.765, conforme al procedimiento acordado entre estas tres empresas. 4. La Cartuja S.A., representada por don Ramón Covarrubias Vives, se compromete a presentar una liquidación de la ‘provisión de gastos’ de $ 207.847.990, en los meses de Junio y Diciembre de cada año, hasta el momento en que la sociedad La Cartuja S.A. sea liquidada o absorbida por Don Pollo Ltda. 5. Si al momento de la liquidación o absorción de La Cartuja S.A., quedara algún saldo disponible de la ‘provisión de gastos’, este saldo será reembolsado a las empresas Agrosuper Ltda. y Agrícola Ariztía Ltda. a razón del un (sic) 80.47 % y 19.53 % respectivamente, a través del mismo procedimiento acordado para el reembolso de la suma de $ 1.100.871.986, que se da cuenta en el punto 3. de este acuerdo. 6. Por el contrario, si la provisión de gastos de $ 207.847.990 fuera insuficiente para hacer frente a cualquier contingencia tributaria, laboral, judicial, municipal, etc. de La Cartuja S.A., entre esta fecha y el omento de su liquidación o absorción, esta diferencia deberá ser aportada por Agrosuper Ltda. y Agrícola Ariztía Ltda. a razón de un 80.47 % y un 19.53 % respectivamente”. Pese a que se trata de un documento no suscrito, su contenido, su contexto y las medidas de confidencialidad con las que fue remitido permiten a este Tribunal dar por acreditada la existencia de un proceso de liquidación y devolución de excedentes de La Cartuja;

Tricentésimo trigésimo primero.         Que, en definitiva, ha resultado acreditado en estos autos que las Empresas Avícolas Requeridas, con la permanente coordinación de la APA, adquirieron conjuntamente a una empresa avícola competidora –La Cartuja–, primero mediante la compra de la misma por Don Pollo y luego a través de la enajenación de ciertos activos a Ariztía y Agrosuper. A juicio de este Tribunal, más que tratarse de una operación de concentración, la pretendida adquisición de La Cartuja constituyó una forma de desguace o dilución de un competidor acordada entre Agrosuper, Ariztía y Don Pollo. Y ello cobra especial sentido si se tiene en cuenta que La Cartuja, hasta antes de su adquisición por Don Pollo, fue considerada por las Requeridas como una entidad independiente al cartel, según se dio cuenta en las consideraciones sexagésimo sexta, septuagésimo segunda y centésimo trigésimo novena;

Tricentésimo trigésimo segundo.         Que, en segundo término, es un hecho no controvertido en este proceso que a contar del año 2009, y con el propósito de dar cumplimiento a las modificaciones introducidas al Reglamento Sanitario de los Alimentos (D.S. N° 977/1996) mediante el Decreto Supremo N° 106 del Ministerio de Salud (D.O. 23 de abril de 2009), las Empresas Avícolas Requeridas acordaron, por intermedio de la APA, la implementación de un rotulado común referente al porcentaje de marinado –esto es, adición de una solución de agua, adobos y aditivos a una carne para mejorar su características organolépticas y sensoriales, aumentando de paso su peso (fojas 702 del Expediente de Investigación rol N° 1.752-2010 de la FNE)– de sus productos de carne de pollo. Por lo demás, dicha coordinación resulta meridianamente acreditada mediante los correos electrónicos cuyas copias rolan a fojas 369, 384, 387, 390, 393 y 417 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo, los correos electrónicos cuyas copias rolan a fojas 397, 399, 410, 412, 416, 420, 425 y 427 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA y las notas manuscritas que rolan a fojas 1.887 a 1.888 vuelta y 1.889 vuelta del NUE 757959 (APA);

Tricentésimo trigésimo tercero.         Que, sin embargo, las partes sí discutieron respecto de la licitud de la referida coordinación relativa al marinado. Para la Fiscalía Nacional Económica, el acuerdo sería ilícito, pues impediría la diferenciación del producto por los consumidores (fojas 34 del cuaderno principal). En cambio, para las Requeridas el acuerdo “respondió al interés de los productores nacionales (…) de suscribir un acuerdo voluntario a nivel de industria para limitar el contenido de marinado de sus productos, en niveles consistentes con la evidencia técnica y la práctica internacional en la materia” (contestación de Ariztía, fojas 326 vuelta);

Tricentésimo trigésimo cuarto.         Que los acuerdos entre agentes económicos competidores relativos a la fijación de un estándar sobre la calidad de un producto pueden ser conformes con las disposiciones de defensa de la libre competencia (para una revisión de experiencias en derecho comparado, véase, a modo de ejemplo, A. Jones y B. Sufrin, “EU Competition Law”, Oxford University Press, 2011, pág. 1.020-1.021; Comisión Europea, “Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal”, 2011/C 11/01; OECD, “Policy Roundtables Standard Setting”, 2010). Sin embargo, en el caso sublite el acuerdo de las Empresas Avícolas Requeridas fue más allá de la fijación de un estándar de calidad, uniformando la rotulación e incidiendo directamente en la comercialización de los productos de carne de pollo;

Tricentésimo trigésimo quinto.     Que, en efecto, si bien en la carta enviada con fecha 15 de octubre de 2009 por el señor Juan Miguel Ovalle al señor Ministro de Salud de la época se señala que las empresas asociadas a APA suscribieron “un ‘Acuerdo Voluntario de Marinado Máximo’ que fija en 15% el máximo contenido de marinado para todos los productos, sin perjuicio de lo cual las empresas pueden elegir porcentajes de marinado menores a dicho máximo” (fojas 269 del NUE 757957 – Don Pollo), lo cierto es que la convención entre las Empresas Avícolas Requeridas no se limitó a fijar un determinado estándar común a la industria (i.e. cantidad máxima de marinado), sino que estableció una rotulación uniforme aplicable incluso si los productos contenían menos de un 15%. Así, el señor Ismael Correa, de Ariztía, declaró en la audiencia de absolución de posiciones respectiva: “Tribunal: para que diga cómo es efectivo y le consta que en el año 2009 las empresas productoras requeridas, en conjunto con APA, acordaron rotular el porcentaje de marinado del pollo con la leyenda “contiene hasta un 15% de marinado; Ismael Correa: es efectivo”. Otro tanto puede concluirse de la lectura de la declaración efectuada a fojas 74 del Tomo I del Cuaderno de Investigación Rol 1752-10 de la Fiscalía Nacional Económica. A mayor abundamiento, en el documento titulado “Sobre Acciones Coordinadas Para la Determinación del Estándar de un Producto: el caso de la Carne de Ave Marinada, Informe Confidencial, Septiembre de 2009” (fojas 3.170 del NUE 757992 – Don Pollo) se consigna que “[e]n ellos [los correos electrónicos relativos al acuerdo sobre marinado] queda claramente establecido que las empresas han acordado salir todas con la misma rotulación. No hay ninguna referencia a las razones para ello, pero sí queda claro que los desvíos unilaterales del acuerdo causan molestia entre los otros asociados y que al final del proceso surge la duda respecto de la licitud del acuerdo ya adquirido (…) La correspondencia no sólo se da entre los funcionarios técnicos, sino que involucra en algunos casos a los gerentes generales y comerciales de las empresas”;

Tricentésimo trigésimo sexto.     Que los ejecutivos de las empresas integrantes de la APA eran conscientes que la decisión relativa a la rotulación del contenido de marinado excedía el ámbito netamente técnico y tenía consecuencias comerciales. Así, el señor Pablo Cajtak, de Sopraval, escribió al señor Juan Miguel Ovalle y a ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas mediante correo electrónico de 8 de septiembre de 2009, cuya copia rola a fojas 416 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA: “[r]especto del punto número 2 [propuesta del señor Ovalle de hacer un folleto técnico como APA respecto del marinado como proceso de valor agregado], dado que se trata de un tema netamente comercial y que las reuniones hasta el momento han sido más bien de carácter técnico (o bien con la asistencia de gente técnica), sugiero que nos juntemos las empresas pero las partes COMERCIALES y ahí tratemos de definir una postura común: desde no hacer nada de ‘publicidad’ y simplemente exhibir el/los números en los envases y punto, hasta ‘tratar’ de sacarle algún partido a este cambio/requisito legal” (el destacado en el original). Más adelante, mediante correo electrónico de 9 de septiembre de 2009, cuya copia rola a fojas 427 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel

Ovalle citó a ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas a “una reunión ‘comercial’ para resolver el tema de marinado” a efectuarse el día 15 de septiembre de 2009;

Tricentésimo trigésimo séptimo.        Que las Requeridas también fueron conscientes respecto de los reparos que podían formularse al acuerdo sobre el marinado desde la perspectiva de las normas sobre defensa de la libre competencia. Prueba de ello son: (i) el correo electrónico enviado por el señor Juan Miguel Ovalle el 8 de septiembre de 2009, cuya copia rola a fojas 393 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo (“sería bueno que cada uno consulte con sus respectivos abogados sobre el tema de ‘valores iguales para toda la industria’. APA hará las consultas respectivas, pero igual recomiendo que ustedes lo hagan”); (ii) el documento “Sobre Acciones Coordinadas Para la Determinación del Estándar de un Producto: el caso de la Carne de Ave Marinada, Informe Confidencial, Septiembre de 2009”, que rola a fojas 3.170 del NUE 757992 (Don Pollo); y, (iii) el encargo de una asesoría sobre este tema, de la que dan cuenta las notas manuscritas que rolan a fojas 1.889 vuelta del NUE 757959 (APA) y el correo electrónico que rola a fojas 432 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA. A partir de esos documentos es posible concluir que las Requeridas adoptaron la estrategia de presentar el acuerdo relativo a la rotulación del marinado como la fijación, por parte de la industria, de un estándar sobre la cantidad máxima de marinado de los productos, que se ve reflejado en la carta enviada al Sr. Ministro de Salud citada en la consideración0 tricentésimo trigésimo quinta precedente;

Tricentésimo trigésimo octavo.     Que un efecto del referido acuerdo de rotulación fue limitar la capacidad de los consumidores de diferenciar productos según la cantidad de marinado contenido en ellos. En este sentido, el señor Carlos José Guzmán Vial, de Agrosuper, declaró en la respectiva audiencia de absolución de posiciones: “[l]o respondí en que el consumidor sabe que el producto tiene un marinado hasta un 15%. No sabe cuánto de eso para abajo” (fojas 12.827 del cuaderno principal). Otro tanto ocurrió con el señor Ramón Covarrubias Matte, de Don Pollo, quien respondió durante la pertinente audiencia de absolución de posiciones: “Tribunal: Para que señale el absolvente cómo es efectivo y le consta que el consumidor final no tiene forma de enterarse si existen diferencias en el porcentaje efectivo de marinado entre los productos de las distintas empresas productoras. Ramón Covarrubias: No, no tiene como enterarse” (fojas 12.884 vuelta y 12.885 del cuaderno principal);

Tricentésimo trigésimo noveno.     Que atendido lo expuesto precedentemente, este Tribunal concluye que el acuerdo sobre marinado alcanzado por las Empresas Avícolas Requeridas implicó eliminar una variable de competencia entre ellas, consistente en el porcentaje de marinado contenido en sus productos, afectando con ello además la calidad del bien ofrecido y uniformando la manera de dar cumplimiento a la regulación sanitaria y de publicitar sus productos a los consumidores;

Tricentésimo cuadragésimo.     Que, en tercer término, existen en el proceso diversos antecedentes que dan cuenta de intercambios de información de carácter sensible entre las Empresas Avícolas Requeridas diversos de aquellos reseñados en las consideraciones ducentésimo trigésimo segunda y siguientes, así como coordinaciones relativas a los precios de los productos; 

Tricentésimo cuadragésimo primero.     Que a fojas 46 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo rola una copia de un correo electrónico de fecha 25 de julio de 2001, enviado por el señor Claudio Rioseco, de Agrosuper, a los señores Ovalle, de APA; Comunian, de Ariztía; y, Pablo Covarrubias, de Don Pollo, y en el que se expresa: “[l]es adjunto lista de precios de Aves de AGROSUPER”. Adjunto a dicho correo electrónico es posible encontrar una lista de precios futuros de Agrosuper (a implementarse a partir del 30 de julio y el 1 de agosto de 2001), en la que se contiene información detallada de múltiples productos y sus precios para diversos canales de comercialización. Otro tanto se desprende del fax de 11 de noviembre de 2002, enviado por el señor Guillermo Díaz del Río, de Agrosuper, al señor Pablo Covarrubias, de Don Pollo, en el que se adjunta una lista de precios de Agrosuper (fojas 1.942 del NUE 757992 – Don Pollo). Esta práctica de intercambio de listas de precios entre las Empresas Avícolas Requeridas resulta refrendada por la declaración dada por el señor

Miguel Villabona –otrora empleado de Ariztía– durante la investigación de la Fiscalía Nacional Económica, ratificada durante su declaración testimonial, a fojas 2.820 vuelta del cuaderno principal: “[a] ese nivel el de gerentes generales o gerentes comerciales era en el que se manejaban las listas de precios y todo el tema. Entonces en algún minuto se comunicaban para decir ‘sabes que voy a bajar vean ustedes si bajan o no o voy a subir’, entonces nosotros tomábamos nuestras (sic) decisión en base a nuestra situación de ese minuto si subíamos o bajábamos o sea si íbamos a la par con nuestra competencia” (fojas 286 y siguientes del Cuaderno de Documentos FNE Confidenciales, Investigación FNE 1752-10);

Tricentésimo cuadragésimo segundo.     Que por otra parte, mediante correo electrónico de 27 de julio de 2004, cuya copia rola a fojas 32 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, el señor Juan Miguel Ovalle escribió a los señores Díaz del Río y Guzmán, de Agrosuper, preguntándoles: “¿No será bueno sincerar el precio de la pechuga? Veo el mercado un poco desordenado, por parte de todos”. Al ser interrogado respecto del sentido que podría tener la expresión “el mercado un poco desordenado”, el señor José Guzmán, de Agrosuper, declaró en la respectiva audiencia de absolución de posiciones: “señor Guzmán: Pero lo que yo dije lo dije como una opinión respecto de lo que otra persona escribió. Cuando yo veo que una persona está diciendo que el mercado lo ve poco, un poco desordenado, yo entiendo que está combativo. Abogado Fiscalía Nacional Económica: ¿Qué es combativo? Señor Guzmán: Que está combativo, que está belicoso, que está en pugna. Abogado Fiscalía Nacional Económica: Ministra, ¿puede explicar qué es ‘combativo, belicoso, en pugna’ en un mercado? Señor Guzmán: Que hay muchas actividades comerciales de distinto tipo, de promociones, de productos, en que los participantes están tratando de obtener su, su parte. Abogado Fiscalía Nacional Económica: O sea están compitiendo. Señor Guzmán: Obvio” (fojas 12.823 del cuaderno principal). A juicio de este Tribunal, el citado correo electrónico del señor Ovalle, a la luz de la declaración precitada del señor Guzmán, revela que el Presidente de la APA promovió el “sinceramiento” del precio de la pechuga de pollo en atención a la competencia existente entre los actores del mercado;  

Tricentésimo cuadragésimo tercero.    Que, adicionalmente, en el expediente rolan copias de diversos correos electrónicos enviados por ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas que dan cuenta de discusiones sobre precios y del rol de la APA como receptora de reclamos y mediadora en dichas discusiones. A modo de ejemplo: (i) a fojas 109 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo rolan copias de correos electrónicos de enero de 2006 mediante los que un empleado de Ariztía solicitó a ejecutivos de Don Pollo averiguar la existencia de diferencias de precios para “evitar desangrarnos en esa zona”; (ii) a fojas 120 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo consta un correo electrónico que un distribuidor regional de Don Pollo habría enviado al señor Pablo Covarrubias con fecha 29 de mayo de 2006, con el asunto “precios competencia” y en el que se expone: “adjunto copia de factura productos Agrosuper que lo dice todo y ratifica lo informado con anterioridad. Creo que hay que ponerse a tono para no perder pan y pedazo. No sé que (sic) está pasando con el acuerdo APA y fijo que no me corresponde, pero las condiciones de venta de la competencia están afectando directamente nuestros volúmenes de entrega”; (iii) a fojas 166 y 169 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo rolan dos correos electrónicos del año 2007 enviados por un ejecutivo de Agrosuper a ejecutivos de Don Pollo y Ariztía, dando cuenta de los términos de negociaciones con diversas cadenas de supermercados (incluso el ejecutivo de Agrosuper explica el comportamiento de su compañía indicando que “no sentimos que hayamos vulnerado la regla”, aunque este Tribunal ignora a qué regla se refiere); (iv) a fojas 402, 405 y 407 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA rolan copias de correos electrónicos de junio de 2009, que dan cuenta de diferencias entre Agrosuper, Ariztía y Don Pollo respecto de precios de productos vendidos a través de supermercados; y, (v) a fojas 588 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA rola un correo electrónico de 3 de septiembre de 2010, mediante el cual el señor Ovalle, de la APA, remitió al señor Correa, de Ariztía, un archivo adjunto titulado “Costo Jun 2010 v.1.xls” y que contiene costos de producción, faena, trozado y distribución asociados a tres números (1, 2 y 3); sin embargo, de los correos electrónicos que rolan a fojas 564 y 583 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA se desprende que los datos contenidos en la columna 2 corresponden a la información de costos solicitada por la APA a Agrosuper; 

Tricentésimo cuadragésimo cuarto.    Que, por otra parte, luego del incendio de la planta faenadora de pollos San Vicente de Agrosuper, acaecido el 26 de noviembre de 2006, Don Pollo y Ariztía faenaron pollos para Agrosuper en sus respectivas plantas faenadoras (absolución de posiciones del señor José Guzmán Vial, de Agrosuper, cuya transcripción respecto de este punto rola a fojas 12.827 y 12.827 vuelta del cuaderno principal). En agradecimiento de lo anterior, el señor Guillermo Díaz del Río, de Agrosuper, escribió con fecha 19 de marzo de 2007 al señor Ramón Covarrubias, de Don Pollo, según consta a fojas 164 del Cuaderno de Percepción Documental de Don Pollo. En respuesta a dicho correo electrónico, el señor Covarrubias indicó que “Guillermo siempre estaremos dispuestos a ayudar a los amigos en cualquier circunstancia, como Uds también lo harían con nosotros. Como dice el dicho una mano lava a la otra”. Este Tribunal, teniendo especialmente como contexto las numerosas coordinaciones anticompetitivas meridianamente acreditadas en autos, estima que la colaboración prestada por Ariztía y Don Pollo a Agrosuper luego del citado incendio podría no ser consistente con la rivalidad que debiera existir entre empresas que compiten entre sí. Sin embargo, en atención a la falta de mayores antecedentes y a la ausencia de una imputación específica de la Fiscalía Nacional Económica a su respecto, no se profundizará sobre este punto;

Tricentésimo cuadragésimo quinto.     Que las interacciones anticompetitivas referidas en las consideraciones tricentésimo decimonovena a tricentésimo cuadragésimo tercera precedentes dan cuenta de la complejidad del cartel formado por las Empresas Avícolas Requeridas y del rol preponderante que la APA cumplió en la implementación de sus acuerdos. Lo anterior refuerza la convicción de este Tribunal respecto de la necesidad de sancionar a Agrosuper, Ariztía, Don Pollo y la APA por la colusión latamente descrita y acreditada en las consideraciones precedentes;

Tricentésimo cuadragésimo sexto.     Que, conforme con todo lo anterior, se condenará a las Empresas Avícolas Requeridas al pago de multas a beneficio fiscal. Para estos efectos se debe tener presente que el inciso final de la letra c) del artículo 26° del D.L. N° 211 dispone que en la determinación de las multas a ser impuestas se considerarán, entre otras circunstancias, la gravedad de la conducta, el beneficio económico obtenido con la infracción, y la calidad de reincidente del infractor;

Tricentésimo cuadragésimo séptimo.      Que, en primer lugar, respecto de la gravedad de la conducta, tanto este Tribunal como la Excma. Corte Suprema han resuelto en diversas oportunidades que la colusión es el más grave de los atentados contra la libre competencia, y que la multa a aplicar debe ser equivalente al menos al beneficio económico obtenido por dicha infracción;

Tricentésimo cuadragésimo octavo.     Que un elemento agravante de la conducta es la duración de la misma. Como se desarrolló a lo largo de la presente sentencia, el cartel conformado por las Empresas Avícolas Requeridas y facilitado por la APA comenzó al menos en el año 1994; esto es, diecisiete años antes de la presentación del requerimiento. Durante estos diecisiete años, las Empresas Avícolas Requeridas afectaron artificialmente y de forma sistemática los resultados de la competencia en el mercado, por la vía de coordinar sus acciones, afectando con ello directamente a los consumidores;

Tricentésimo cuadragésimo noveno.     Que otro factor que este Tribunal considera particularmente grave es el hecho que el acuerdo en cuestión haya sido promovido, mantenido y monitoreado en el seno de una asociación gremial, en la cual además participaban personalmente los más altos ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas, desviándose así de los objetivos netamente gremiales y distorsionando la competencia que la misma asociación está llamada a fomentar;

Tricentésimo quincuagésimo.     Que un segundo factor a considerar para la determinación de la multa es el beneficio económico obtenido por las Empresas Avícolas Requeridas como fruto del acuerdo anticompetitivo. A este respecto, la FNE acompañó a fojas 10.318 del cuaderno principal un informe denominado “Estimación de los daños económicos generados por la colusión en la industria de pollo en Chile”, que busca estimar los precios que se habrían observado en un escenario competitivo (precios “contrafactuales”), de forma de estimar el beneficio obtenido por las Empresas Avícolas Requeridas como consecuencia del cobro de un mayor precio por los productos de pollo que comercializan;

Tricentésimo quincuagésimo primero.     Que para estimar los precios “contrafactuales” los autores utilizan tres métodos: (i) comparar los precios en Chile con los precios observados en Estados Unidos y Brasil; (ii) comparar los precios en Chile con los precios a los que las Empresas Avícolas Requeridas exportan; y, (iii) utilizar un modelo de simulación, especificando en este caso un modelo de competencia en particular, y “calibrando” este modelo con información de costos marginales de las empresas y estimaciones de elasticidad precio, de forma de simular qué precios se habrían observado en este mercado si no hubiera existido colusión. Los autores finalmente sostienen que el método (iii) sería el más idóneo para determinar los precios “contrafactuales”, argumentando que los supuestos utilizados en ese método serían los más conservadores, y por ende arrojarían la menor estimación del daño generado por el mayor precio de venta durante el periodo colusorio;

Tricentésimo quincuagésimo segundo.        Que en respuesta al informe recién mencionado, tanto Agrosuper como Ariztía acompañaron informes con críticas a su metodología, a fojas 10.808 y 13.699 del cuaderno principal, respectivamente. Las críticas de ambos informes al informe acompañado por la FNE cuestionan, principalmente, (i) el esquema de competencia asumido –esto es, un esquema líder-seguidor, en que las Empresas Avícolas Requeridas serían las líderes, y el resto de los participantes en el mercado seguidores–, y (ii) las elasticidades precio utilizadas en la simulación –que son las mismas estimadas por la propia APA en el informe “Proyección de demanda de carne de pollo en Chile”, que rola a fojas 408 del NUE 757957 (APA);

Tricentésimo quincuagésimo tercero.    Que, teniendo en cuenta los antecedentes de los tres informes recién mencionados, este Tribunal está consciente de la dificultad de estimar qué habría sucedido en el mercado de productos de pollo en Chile en ausencia de colusión; o, dicho de otra forma, de la imposibilidad de crear un escenario contrafactual satisfactorio, dado que no es posible conocer con certeza de qué manera las Empresas Avícolas Requeridas habrían competido en ausencia de colusión;

Tricentésimo quincuagésimo cuarto.     Que, no obstante lo anterior, de tomarse como referencia la estimación del informe acompañado por la FNE a fojas 10.319 del cuaderno principal, el sobreprecio promedio estimado por los autores es de un 14% (entre los años 2008 y 2010). Con esta estimación, el daño generado por las Empresas Avícolas Requeridas, en términos de mayores precios cobrados, supera en muchas veces el máximo de la multa aplicable en esta causa;

Tricentésimo quincuagésimo quinto.     Que ante diversos escenarios de sobreprecios cobrados por las Empresas Avícolas Requeridas, basta con que el sobreprecio cobrado durante todo el período de duración de la colusión (1994 a 2010) haya estado por sobre un 3% –escenario muy conservador– para que (i) el beneficio económico obtenido por Agrosuper sea cerca de ocho veces la multa máxima aplicable; (ii) el beneficio económico obtenido por Ariztía sea cercano a cuatro veces la multa máxima aplicable; y, (iii) el beneficio económico obtenido por mayores precios, por parte de Don Pollo, sea cercano a la multa máxima aplicable;

Tricentésimo quincuagésimo sexto.     Que, no obstante lo anterior, este Tribunal considera prudente observar, además, los niveles totales de ingresos de las Empresas Avícolas Requeridas en el último año de comisión de la conducta –esto es, el año 2010–, para los efectos de determinar las multas a aplicar, a fin de respetar el principio de proporcionalidad de las sanciones, por una parte, y considerar la capacidad de pago de las mismas por parte de las requeridas, por la otra. En caso de considerar como límite prudencial un 10% del volumen total de negocios de la compañía en el último año, la multa a aplicar a Don Pollo debería ser cercana a doce mil Unidades Tributarias Anuales, en cambio, en los casos de las empresas Agrosuper y Ariztía, igualmente correspondería aplicarles la multa máxima establecida en el D.L. N° 211;

Tricentésimo quincuagésimo séptimo.         Que, por último, este Tribunal  tendrá en consideración que ninguna de las Empresas Avícolas Requeridas ha sido condenada previamente en sede de libre competencia;

Tricentésimo quincuagésimo octavo.  Que, teniendo presente todas las circunstancias descritas en las consideraciones anteriores, este Tribunal impondrá  multas  de treinta  mil Unidades Tributarias Anuales a cada una de las  empresas Agrosuper y Ariztía, y una multa de doce mil Unidades Tributarias Anuales a Don Pollo;

Tricentésimo quincuagésimo noveno.     Que en lo que respecta a la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G., este Tribunal estima que el comportamiento desplegado por esa asociación gremial no se condice con el comportamiento esperable de una institución de esa naturaleza, que está llamada a apoyar el progreso de su sector y no a limitar la competencia en el mismo;

Tricentésimo sexagésimo.         Que considerando la extensión y gravedad de las conductas desarrolladas por la APA y acreditadas en autos, este Tribunal estima que la sanción idónea es ordenar la disolución de dicha persona jurídica. La circunstancia de que la APA cumpla con funciones gremiales legítimas, de apoyo a la actividad del sector, no obsta a la gravedad de sus conductas. En cualquier caso, esta sanción no restringe el derecho de las Empresas Avícolas Requeridas a constituir o participar en asociaciones gremiales en el futuro, cumpliendo con las normas sobre defensa de la libre competencia;

Tricentésimo sexagésimo primero.     Que, atendida su disolución, este Tribunal no impondrá una multa a la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G.;

Tricentésimo sexagésimo segundo.     Que, por último, considerando el evidente poder de mercado de la requerida Agrícola Agrosuper S.A., este Tribunal impondrá a dicha empresa y sus empresas o personas relacionadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100° de la Ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores –como medida preventiva, en los términos de lo dispuesto en el artículo 3º, inciso primero del D.L. N° 211–, la obligación de consultar en forma previa a este Tribunal cualquier operación de concentración en el mercado avícola en que quiera participar;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1°, inciso segundo; 2°; 3°, inciso primero; 18° N° 1); 22°, inciso final; 26°; y 29° del Decreto Ley N° 211, cuyo texto refundido coordinado y sistematizado fue publicado en el Diario Oficial de 7 de marzo de 2005, y en el artículo 170° del Código de Procedimiento

Civil,

SE RESUELVE,  

1)         RECHAZAR todas las excepciones opuestas por Agrícola Agrosuper S.A. –cuya continuadora legal es Agrosuper S.A.–, Empresas Ariztía S.A., Agrícola Don Pollo Limitada y la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G.; 

2)         ACOGER el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica a fojas 23 en contra de Agrícola Agrosuper S.A. –cuya continuadora legal es Agrosuper S.A.–, Empresas Ariztía S.A., Agrícola Don Pollo Limitada y la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G., declarando que las Empresas Avícolas Requeridas, por intermedio de la APA, se coludieron acordando limitar la producción de carne de pollo ofrecida al mercado nacional y asignándose cuotas en el mercado de producción y comercialización de dicho producto, infringiendo el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211, según el texto vigente luego de la modificación incorporada por la Ley N° 20.361, con costas; 

3)         CONDENAR a Agrícola Agrosuper S.A. –cuya continuadora legal es

Agrosuper S.A.– al pago de una multa, a beneficio fiscal, de treinta mil Unidades Tributarias Anuales; 

4)        CONDENAR a Empresas Ariztía S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, de treinta mil Unidades Tributarias Anuales; 

5)        CONDENAR a Agrícola Don Pollo Limitada al pago de una multa, a beneficio fiscal, de doce mil Unidades Tributarias Anuales; 

6)        ORDENAR la disolución de la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G., oficiando al efecto al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo; y, 

7)        ORDENAR a Agrícola Agrosuper S.A. –cuya continuadora legal es Agrosuper S.A.– y sus empresas relacionadas, consultar en forma previa a su materialización, cualesquiera operación de concentración en el mercado avícola en que quisiere participar. 

SE PREVIENE que los ministros Sr. Menchaca y Sra. Domper no concurren con lo señalado en la consideración tricentésimo cuadragésimo cuarta, por cuanto estiman que la sola circunstancia de que una empresa ayude a un competidor en una situación de fuerza mayor, como lo es un incendio, no puede considerarse indiciaria de un comportamiento contrario a la libre competencia.

SE PREVIENE que la Sra. Butelmann y el Sr. Depolo, no obstante concurrir al fallo, estuvieron además por:

Uno. Estimar, respecto de las Empresas Avícolas Requeridas, que si bien les asiste el derecho a participar en una nueva asociación gremial distinta de la APA, la circunstancia de haber sido partes activas durante casi veinte años de una instancia gremial que fue utilizada como instrumento de coordinación para sustentar su cartel, hace recomendable que el hecho de reunirse en lo sucesivo en un organismo similar sea previamente consultado a este Tribunal, a fin de que éste pueda determinar su adecuación a las normas de defensa de la libre competencia, en los términos que indica el artículo 18° N° 2 del Decreto Ley N° 211, por lo que, a su juicio, corresponde imponerles dicho deber en adición a las sanciones y medidas adoptadas en la sentencia. Lo anterior, además, considerando el dato de que a lo menos dos de las Empresas Requeridas  –Agrosuper y Don Pollo, las que además en conjunto representan un porcentaje significativamente elevado del mercado del pollo– ya participan en la actualidad en otra asociación gremial –Asprocer–, tal como consta de los antecedentes que rolan a fojas 440 del Cuaderno de Percepción Documental de la APA, por lo que permitir a las Empresas Avícolas Requeridas su participación futura en otras asociaciones gremiales sin consulta previa a este Tribunal implicaría dejarlas en libertad para volver a establecer las circunstancias y el contexto facilitador de colusión que la sentencia busca suprimir;

Dos. Entender que, habida cuenta no solo de la gravedad y extensión del cartel acreditado en autos, sino además de la circunstancia de tratarse de un modo de hacer las cosas en el mercado que se ha convertido en la forma habitual o natural de desenvolverse las Requeridas en el mismo, al punto de instituirse en una verdadera cultura de la colusión, no puede dejar de verse con preocupación que, con independencia de las multas y medidas establecidas en esta sentencia, dicha actitud hacia la competencia no se erradique del todo en lo sucesivo, razón por la cual consideran apropiado imponer a cada una de las Empresas Avícolas Requeridas la obligación de establecer, implementar y ejecutar de forma permanente, a su costa y por a lo menos cinco años contados desde la fecha en que la sentencia quede ejecutoriada, un plan de cumplimiento y buenas prácticas competitivas administrado por terceros independientes y ajenos al control y a la gestión de cada una de ellas, del que deba darse cuenta formal y detalladamente a la Fiscalía Nacional Económica con una periodicidad a lo menos trimestral;

Tres. Agregar que, por las mismas razones señaladas en el numeral anterior, y habida cuenta en especial del acusado riesgo de coordinación horizontal que podría suponer en un mercado tan concentrado como el de autos la existencia de una operación de concentración entre las Empresas Agrícolas Requeridas, o entre éstas y cualquier otro actor del mercado, resulta apropiado imponer a todas ellas –y no únicamente a Agrosuper, como se ha decidido según lo razonado en la consideración tricentésimo sexagésimo segunda– la obligación de consultar a este Tribunal, en forma previa y en virtud de lo dispuesto en el artículo 18° N° 2 del Decreto Ley N° 211, toda negociación, acuerdo o acercamiento relativo a alguna operación de concentración que implique –en los términos que define la consideración 4) del Auto Acordado N° 12 de este Tribunal– la adquisición del control de alguna de las Empresas Avícolas Requeridas, o la adquisición del control, por parte de alguna de ellas, de otra entidad actual o potencialmente competitiva en el mercado;

Cuatro. Imponer a Don Pollo una multa de treinta mil Unidades Tributarias Anuales, por no compartir los razonamientos expuestos en la consideración tricentésimo quincuagésimo sexta; y por estimar en cambio que el beneficio obtenido por dicha requerida es de una magnitud tal que, si bien es inferior al obtenido por las otras dos Empresas Avícolas Requeridas, resulta igualmente elevado, equiparándose a lo menos al monto máximo de la multa que establece la ley; y,

Cinco. Por último, declarar que las medidas adicionales y la multa más elevada contenidas en la presente prevención se justifican además por la circunstancia de que el monto máximo de multa establecido en el texto del artículo 26, letra c) del Decreto Ley N° 211 no resulta suficiente para sancionar, retribuir ni disuadir en forma adecuada y proporcional carteles tan extensos y graves como el que ha sido acreditado en autos.  

Notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol C N° 236-11

Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, y por la Sra. Andrea Butelmann Peisajoff y los Sres. Radoslav Depolo Razmilic y Críspulo Marmolejo González, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 79° del Código Orgánico de Tribunales y 169° del Código de Procedimiento Civil. Autorizada por la Secretaria Abogada Srta. Carolina Horn Küpfer.

Santiago, veintinueve de octubre de dos mil quince.

Vistos:

En estos autos contenciosos rol Nº 27.181-2014, Empresas Ariztía S.A., Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G., Agrosuper S.A., Agrícola Don Pollo Limitada y la Fiscalía Nacional Económica, en adelante también Ariztía, APA, Agrosuper, Don Pollo y FNE, respectivamente, han interpuesto recursos de reclamación en contra de la sentencia dictada en los autos Rol N° Nº 139/2014 el 25 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en que se decidió lo que sigue:

1) Rechazar las excepciones opuestas por las entidades requeridas. 

2) Acoger el requerimiento interpuesto por la FNE, declarando que las empresas acusadas, a través de la APA, se coludieron acordando limitar la producción de carne de pollo ofrecida al mercado nacional y asignándose cuotas en el mercado de producción y comercialización de ese producto, infringiendo con ello lo dispuesto por el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211, según el texto vigente luego de la modificación incorporada por la Ley N° 20.361, con costas.

3) Condenar a Agrícola Agrosuper S.A. –cuya continuadora legal es Agrosuper S.A.– y a Empresas Ariztía S.A., a cada una, al pago de una multa de treinta mil Unidades Tributarias Anuales.

4) Condenar a Don Pollo al pago de una multa de doce mil Unidades Tributarias Anuales.

5) Ordenar la disolución de la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G.

6) Dispone además la sentencia que Agrícola Agrosuper S.A. –cuya continuadora legal es Agrosuper S.A.– y sus empresas relacionadas, deberá consultar, en forma previa a su materialización, cualesquiera operación de concentración en el mercado avícola en que quisieren participar.

EL REQUERIMIENTO.

El procedimiento de autos se inició por requerimiento formulado por la FNE en contra de Ariztía, Agrosuper, Don Pollo y la APA.

Se solicitó por la FNE declarar que las avícolas requeridas, que en conjunto concentran más del 92% de la producción nacional de pollo para el mercado interno y más del 93% de la comercialización de este producto en Chile, por sí y/o a través de personas relacionadas, han ejecutado y celebrado conductas constitutivas de infracción al artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211 consistente en limitar su producción, controlando la cantidad producida y ofrecida al mercado nacional y asignarse cuotas en el mercado de producción y comercialización de ese producto, por lo que en concreto pide:

1) Se ordene el cese inmediato de las prácticas ilícitas y se prohíba ejecutarlas en el futuro, ya sea directa o indirectamente, por sí o por medio de personas relacionadas bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes;

2) Se imponga a Ariztía, Agrosuper y Don Pollo una multa de 30.000 Unidades Tributarias Anuales a cada una, o el monto que se estime corresponder;

3) Se imponga a la APA una multa de 20.000 Unidades Tributarias Anuales, o el monto que se estime corresponder;

4) Se ordene la disolución de dicha Asociación; y

5) Se condene a las entidades requeridas al pago de las costas de la causa.

La conducta imputada se hizo consistir en que las tres avícolas mencionadas, coordinadas por la APA, celebraron y ejecutaron un acuerdo entre competidores cuyo objeto fue limitar su propia producción de carne de pollo, controlar y monitorear la cantidad producida y ofrecida y asignarse cuotas en el mercado de producción y comercialización.

Los fundamentos del requerimiento fueron los siguientes:

1.- Las empresas productoras requeridas, en conjunto, concentran más del 92% de la producción de pollo destinada al mercado interno (período enero-octubre del 2010), y que a su vez la carne de pollo es la más consumida en Chile, habiendo representado en el año 2010 el 39% del consumo total de carne. 

La empresa líder es Agrosuper, con un 56% de participación en las ventas (medido en kilos) y es el principal productor de alimentos del país, con importante participación en los mercados de la carne de cerdo, pavo y salmón, operando también en el de las cecinas, huevos, vinos y aceites.

Ariztía tiene un 29% de participación en el mercado de que se trata y también participa en otros mercados alimenticios, como el de pavo, cecinas y huevos.

Don Pollo, tiene un 8% de participación en el mercado y, además, produce carne de cerdo, cecinas y huevos.

2.- Desde el año 1995 las empresas requeridas, con la coordinación de la APA, han efectuado anualmente una proyección de la demanda de consumo de pollo para el año siguiente en cuya virtud han determinado las toneladas de carne de pollo que deben producir y vender de manera conjunta en el mercado local. Dicha proyección se elabora generalmente en el último trimestre del año anterior con la información sobre precios y ventas entregadas por las empresas requeridas a la APA, entidad que proyecta distintos escenarios posibles del consumo de pollo para el año venidero, elaborados a partir de diversas variables que inciden en la determinación de la demanda, ello sin perjuicio de los ajustes que puedan efectuarse. El modelo fue perfeccionado incorporando elementos para un análisis econométrico que considera, por ejemplo el IMACEC, las importaciones de pollo y el precio de la carne de pollo, vacuno y cerdo. Añade el requerimiento que los escenarios son discutidos por los altos ejecutivos de las empresas requeridas en las reuniones de Directorio de la APA, o en otras convocadas al efecto, en las que se selecciona uno de ellos. A partir de la estimación de la demanda proyectada -elegido que ha sido el escenario-, se restan las cantidades que se considera serán cubiertas por las importaciones y por otras empresas nacionales que no forman parte del cartel y determinan así la producción que destinarán al mercado nacional, la que se distribuye entre las empresas en razón de porcentajes que giran en torno al 61% para Agrosuper, 31% para Ariztía y 8% para Don Pollo. Luego, en función de esos porcentajes la APA proyecta la carga semanal de cada una, sin perjuicio de los ajustes que la misma entidad coordina durante el año, sea disminuyendo las cargas previamente establecidas, intensificando las exportaciones, aumentando los stocks de productos congelados o adoptando la medida de matanza de crías recién nacidas. Explica que desde el 2006 estas empresas no han excedido las cantidades proyectadas por la APA, limitando su producción y respetando las cuotas de mercado. En este contexto la FNE describe las proyecciones y ajustes realizados para la producción de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, todo lo cual da cuenta del acuerdo y sus particularidades ya indicadas, lo que ha sido refrendado con una declaración del Gerente General de Don Pollo.

3.- El precedente del actuar ilícito se encuentra en las iniciativas adoptadas por las requeridas desde 1994, época en la que además de determinar precios de referencia comunes se comprometieron a proporcionar todas las informaciones para llevar a efecto el acuerdo. Crearon además un órgano fiscalizador del pacto denominado “Comisión de Evaluación” integrado por tres personas designadas por los partícipes del cartel y un secretario ejecutivo, Juan Miguel Ovalle, en una primera época Director de la APA y actualmente su Presidente.

4.- El actuar colusivo con los años derivó en un acuerdo cuyo objeto fue la limitación de la producción y la asignación de cuotas para la producción y comercialización de carne de pollo. Se añade  que antecedentes inequívocos de un acuerdo en estos términos ya se evidenciaban en el año 2000 en intercambios de información entre el Presidente de la APA y otros ejecutivos de esas empresas, actuar coordinado que no varió en años posteriores. Es así como las avícolas requeridas han logrado que sus participaciones en el mercado se mantengan estables en el tiempo, las que en promedio corresponden a 60,51% para Agrosuper, 30,52% para Ariztía y 8,97% para Don Pollo. Del mismo modo han obtenido que su producción conjunta no difiera de las cantidades proyectadas, las que, según se dijo, son ajustadas por la APA durante el año.

En lo que concierne a las condiciones del mercado afectado, la FNE explica que la industria del pollo es la principal productora de carne en el país y adicionalmente es la carne más consumida en Chile, representando el año 2010, alrededor del 39% del consumo total de carne.

Como ya se señaló, las requeridas concentraron más del 92% de la producción nacional de pollo destinada al mercado interno, en el que sólo participan otros dos empresas: Codipra y Santa Rosa, cuyas producciones son pequeñas y orientadas a nichos específicos. A su vez aclara que la industria chilena del pollo se caracteriza por tener una integración vertical. En cuanto al mercado nacional, esta carne se comercializa a través de tres canales: el supermercadista, el canal tradicional o cobertura (carnicerías, almacenes de barrio, etc.) y canal industrial (clientes que fabrican sus propios productos u ofrecen sus servicios, como hoteles, empresas elaboradoras de cecinas, etc.)

5.- El mercado relevante en concepto de la FNE, correspondería a la producción, comercialización y distribución mayorista de carne de pollo fresca en el territorio nacional, la que carece de sustitutos cercanos atendidas sus particulares características que la diferencian del resto de sus potenciales sustitutos. La sustitución con la carne de pollo importada es limitada, debido al formato de comercialización y a la necesidad de desarrollar un canal de distribución. El pollo importado se vende en formato congelado, mientras que la mayor parte de la producción comercializada internamente corresponde a pollo fresco, preferido por el consumidor nacional. Por otro lado, la falta de desarrollo de un canal de distribución también explica la baja penetración de las importaciones. En efecto, si se pretendiese algún grado de sustitución entre el producto importado y el nacional, un nuevo entrante debiese ser capaz de distribuir su producto a lo largo del país. En razón de lo anterior, la FNE da cuenta que la carne de pollo integra un mercado relevante separado de otras carnes, tal como por lo demás –según apunta– se ha resuelto por diversa jurisprudencia a nivel comparado.

6.- Agrega que lo anterior favorece más un mercado altamente concentrado. Durante los años noventa existían ocho empresas productoras de carne de pollo en el país, y es del caso que hoy sólo existen cinco. Esa disminución se produjo principalmente por diversas operaciones de concentración: Pollos King fue adquirida por Agrosuper en el 2000, en tanto que Kútulas y La Cartuja, por Don Pollo en el 2001.

No obstante que la cartelización de las empresas mencionadas es anterior al proceso en que las importaciones han ido mostrando algunos grados de participación en el mercado, las acciones coordinadas por aquéllas todavía no encuentran en las importaciones un competidor, de modo que aún en la hipótesis de un análisis en el que se incluyan las importaciones de carne de pollo llevadas a cabo por terceros –los que representan el 12% de las ventas totales del mercado– las requeridas de todos modos mantienen el 82% del total de las ventas.

Tal concentración ha beneficiado al cartel, el que surge entonces en una industria con productos homogéneos, pocos actores, alta concentración, baja competencia por parte de los productos importados y condiciones de entrada desfavorables para otras empresas.

Se hace presente que las principales dificultades para el ingreso al mercado en referencia, se origina en el hecho de tratarse de economías a escala, tanto en la producción (integración vertical de las diversas etapas productivas), como en la distribución (mediante los canales ya aludidos), todo ello al margen de los costos asociados y tiempo necesario para dar cumplimiento a la normativa ambiental y sanitaria que rige en la operación de las plantas de incubación, crianza y faena de animales.

En lo relativo al derecho aplicable, además de reiterar que la colusión es la conducta que mayor reproche merece del punto de vista de la libre competencia, esgrime que las requeridas han infringido lo dispuesto por el artículo 3 inciso primero, e inciso segundo letra a) del DL 211, textos de los que fluyen los elementos integradores de la conducta colusiva denunciada, a saber: a) confluencia de voluntades entre competidores; b) acuerdo que tiene por objeto restringir, afectar o eliminar la competencia en el mercado relevante afectado, o a lo menos que tienda a producir tales efectos, y c) que dicho acuerdo les confiera un poder de mercado suficiente para producir el resultado antes mencionado.

Precisa la FNE que el acuerdo que motiva el presente requerimiento se refiere a la limitación de la producción y a la asignación de cuotas de mercado, pacto que las requeridas han cumplido por la vía del intercambio coordinado de información sensible, estratégica y detallada, evidenciándose también la concreción de ambos objetivos centrales. Se destaca el poder de mercado que esta conducta  ha conferido a las requeridas toda vez que controlan más de 92% de producción nacional de pollo, y más del 93% de su comercialización total en el país, lo que demuestra el éxito del actuar colusivo. A los efectos de la sanción solicitada hace presente en lo medular, dos elementos de entre los que considera el DL 211, esto es, la gravedad de la conducta colusiva, de la que participa la figura establecida por representar la más grave violación a la libre competencia y porque en la especie ha incidido en un producto que integra la canasta básica en el consumo de la mayor parte de la población, y además, el elemento del beneficio económico obtenido. A este último respecto se esgrime que los beneficios obtenidos, a lo menos durante una década por las requeridas, exceden con creces la multa máxima que la legislación aplicable contempla.

En lo que toca a la APA, sujeta por ley al cumplimiento de las normas de libre competencia, se indica que desvió el objetivo central de su cometido, en el que es posible concebir que contemple cubrir oportunidades de encuentro para los agentes económicos que compiten entre sí, pero lo que en cambio ocurrió, es que sus máximos ejecutivos, entre otras gestiones, solicitaron, recibieron y entregaron información sensible que permitió el funcionamiento del cartel, a la vez que proyectó las cantidades a producir, monitoreando los resultados en base a los porcentajes de mercado previamente definidos con las empresas requeridas.

En estas condiciones, además de impetrar la imposición de una multa a la asociación gremial en referencia, solicita la FNE que la misma sea declarada disuelta.

A fojas 105 la APA contestó el requerimiento solicitando su rechazo, con costas, aludiendo en síntesis a los beneficios que ha reportado esta estructura para el sector avícola, y negando las imputaciones que se le han formulado sobre la base de sostener, en lo medular, que las proyecciones anuales y estadísticas entregadas no difieren del quehacer de otras entidades que cubren la misma función; que se recabó y entregó información que está disponible al público por otras vías, y que sólo ocasionalmente se entregó datos más sensibles, misma alegación de excepcionalidad que se sostiene a los efectos de explicar la estimación semanal de carga por empresa. Tales datos, según lo expresa, sólo fueron referenciales o estadísticos y no necesariamente han coincidido con los volúmenes de producción exhibidos por las empresas. Niega en consecuencia haber participado y/o monitoreado algún acuerdo colusivo como se asevera en el requerimiento. Discrepa también del concepto de mercado relevante que utiliza la FNE, el que resulta del todo restrictivo. Hace valer además la excepción de prescripción de la acción intentada, la que aparece fundada en antecedentes que datan desde el año 1994, lo que resulta por lo demás improcedente.

A fojas 164, 308 y 352, las empresas productivas requeridas, respectivamente, Agrosuper, Ariztía y Don Pollo contestan el requerimiento impetrado solicitando su rechazo, con costas. Ariztía opuso en forma previa la excepción de falta de legitimidad pasiva por no estar dedicada al rubro de que se ocupa el requerimiento no obstante que sí lo hace una empresa relacionada. Las tres entidades niegan haber acordado y participado en un acuerdo colusivo como el que se les atribuye, explicando la forma en cada una de ellas ha adoptado las decisiones relativas a la producción y comercialización de sus productos avícolas en forma independiente, sin afectar la competitividad. Si bien reconocen la labor desarrollada por la APA esgrimen que lo ha sido en términos del normal desempeño de su labor de asociación gremial y, en ese carácter, recabó de ellas y entregó información periódica, y entre otras, las proyecciones de consumo anual y, en determinadas circunstancias, estimó cargas semanales, pero sin que ello fuera en modo alguno vinculante para las empresas.

Añaden que las informaciones de que tomaron conocimiento por esa vía, que muy excepcionalmente estuvieron referidas a datos sensibles, sólo fueron recibidas en forma de estadísticas para su propio y personal uso lo que se demuestra con el hecho que no resultan mayormente coincidentes las proyecciones proporcionadas, con la producción real de cada una de ellas para el periodo correspondiente. Reiteran que este quehacer en modo alguno estuvo relacionado con un ánimo colusivo, o de afectar la libre competencia, así como afirman también que APA se limitó a cumplir las funciones propias de su calidad de asociación gremial.

Discrepan las empresas del concepto de mercado irrelevante que la FNE entrega al formular el requerimiento, toda vez que erróneamente ha dejado de ponderar que el mercado del pollo considera en forma separada los distintos cortes o partes del mismo. Afirman que no pudo excluirse de este mercado relevante el producto congelado, ni el que en general es objeto de importación, así como tampoco pudo excluirse las otras carnes que se producen y comercializan en el mercado interno.

Agrosuper, Ariztía y Don Pollo, discrepan del régimen jurídico que en concepto de la FNE resultaría ser aplicable, esto es, el texto del DL 211 que rige con la modificación introducida por la ley N° 20.361.

En concepto de la primera empresa nombrada –Agrosuper–,debió aplicarse cada uno de los tres regímenes que cubren lo que la FNE considera el periodo colusivo, en tanto entiende que les han sido atribuidos convenciones o pactos anuales, con afán colusorio.

La defensa de Don Pollo considera que ha debido ser aplicable la ley más favorable a las entidades imputadas, al tiempo que Ariztía, previo a impetrar también la aplicación de la ley más favorable, ha esgrimido que debió darse preeminencia a lo que considera la norma particular por sobre la general, esto es, la figura descrita por la letra a) del artículo 3 del DL 211 –que sería especial– por sobre la regla genérica del inciso primero del mismo artículo. Las defensas de Agrosuper y Don Pollo, alegan la prescripción extintiva de la acción hecha valer, por el periodo anterior a la vigencia de la ley N° 20.361, esto es, el anterior al mes de octubre de 2009.

A fojas 422 se recibió la causa a prueba habiéndose producido la que consta en autos.

1. Sentencia Impugnada y sus Fundamentos.

A fojas 14.842, del Tomo XLI se dictó la sentencia N° 139/2014, de fecha 25 de septiembre de 2014, que decidió el conflicto en el sentido ya especificado.

En primer lugar, en el fundamento tercero del fallo se anuncia la estructura de los razonamientos para despejar lo concerniente al mercado relevante; luego, previo examen cronológico de los sucesos se expresa que se establecerán los hechos que se hallen acreditados para los efectos que interesan al conflicto, y en estas condiciones se emitirá pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

En lo que concierne al mercado relevante, determina que aun cuando se considere que el pollo entero integra uno diferente de aquél de las piezas y cortes del mismo, o bien que, aunque en forma intertemporal otros tipos de carne puedan ser considerados sustitutos del pollo, o sea también que corresponda otorgar algún grado de relevancia a las importaciones de carne congelada, concluye que de cualquier modo, atendido el alto porcentaje de participación de las tres empresas requeridas, no inferior –con ninguna de las variables mencionadas– al 75 u 80% del mercado nacional de la carne, tales eventuales sustitutos no logran tener en el mercado un efecto disciplinador de importancia, y por ende, no influye en el poder de mercado que el acuerdo colusorio confiere a las requeridas.

A continuación, previo análisis de las pruebas aportadas, tanto por la FNE, como por las entidades requeridas, en los fundamentos 132, 149 y 214 se tuvo por establecida la existencia de un acuerdo colusorio entre Agrosuper, Ariztía y Don Pollo, coordinadas tales entidades por la APA, pacto que consistió en la limitación de la producción y asignación de cuotas para esa actividad de producción de carne de pollo destinada al mercado nacional.

Luego, el fallo considera desvirtuada la alegación, tanto de las productoras como de la APA, relativa al papel de mera información o elemento orientador de las proyecciones anuales de consumo que entregaba la APA, apuntando en cambio a que este trabajo coordinado pretendía evitar el exceso de producción para así mantener o alcanzar determinados rangos de precios del producto, restringiendo o suprimiendo la competencia. Los ajustes de carga dispuestos, lograron verificarse en ocasiones por vía de matanza de crías recién nacidas, o mediante la  modalidad de congelar el producto, y/o, por otros medios, como la exportación.

Entienden también desvirtuado los jueces el aserto de manejar e intercambiar las requeridas, a través de la APA información que es pública y disponible al mercado avícola por otras vías, con el hecho de explayarse las defensas en aquella información que sí es disponible, pero sin hacer referencia específica a la que es de carácter reservado, sensible, detallada y estratégica, relativa a producción semanal, stocks y producción futura, todo lo cual permitió monitorear el cumplimiento del acuerdo y detectar los desvíos al mismo. Sobre este punto el fallo determina que las empresas no evidenciaron desvíos importantes en relación a las sugerencias de APA.

En un análisis cronológico se precisó que existió un primer periodo, entre los años 1994 y 1995, en el que algunas empresas avícolas nacionales –incluyendo a las requeridas o sus antecesoras– alcanzaron acuerdos que recayeron sobre diferentes variables competitivas, tales como precios de referencia obligatorios, diferenciales obligatorios de precio por zona, definición común de condiciones de comercialización, limitación de las herramientas de marketing, determinación de los clientes a los que era posible vender productos de segunda, o en condiciones mayoristas. Durante ese periodo las empresas partícipes habrían tenido libertad de producción. Desde este mismo punto de vista cronológico, en el fundamento N° 186 del fallo impugnado se estableció que el primer antecedente relativo a la determinación de cuota de producción de las Avícolas requeridas, se encuentra en los correos electrónicos que datan entre el 23 de junio y 24 de julio del año 2000.

Se estableció también que la situación experimentó algunas variaciones durante los años siguientes, pero dentro del marco del mismo acuerdo en constante desarrollo y ajuste en lo que concierne a la producción de carne de pollo destinada al mercado nacional y a la asignación de cuotas de producción.

Se añade que la APA elaboraba a fin de cada año proyecciones anuales de demanda de carne de pollo, obteniendo a partir de ello una proyección semanal de ventas por empresa para el año siguiente, datos que entregaba a las requeridas. Esta práctica se ejecutaba desde fines de 1995 y, si bien pudo sufrir modificaciones con el objeto de ser perfeccionada, mantuvo el espíritu original conducente a obtener el crecimiento de las ventas. Este ejercicio se estima efectivamente constitutivo de una colusión, entendida como ya se indicó, como un acuerdo respecto de la cantidad a producir con miras a alcanzar determinados precios o rangos de precios, restringiendo o suprimiendo la competencia entre sus partícipes. En este contexto, crucial resultaba la participación de la APA recomendando ajustes de cargas futuras para enfrentar diversas contingencias. En otras oportunidades las requeridas recurrieron o consideraron recurrir a medios que les permitieran restringir la cantidad de carne de pollo que se encontraba en producción, estando conscientes que sus decisiones afectaban la libre competencia como lo revelan diversas medidas de sigilo que fueron adoptando, junto al rol conferido al honor en el cumplimiento de los acuerdos. Explica el fallo que las empresas requeridas enviaban información semanal a la APA consistente principalmente en las cargas, esto es, huevos cargados en incubadoras, producción (en kilos); en ventas, en unidades y kilos de pollo entero, pechugas, trutros y ADM (ave desmenuzada mecánicamente); de mermas, stock o inventario y de exportación de pollo entero, pechugas, pulpas y otros. Además enviaban información de ventas en valor con periodicidad mensual. El tribunal señala que esa información es relevante, puesto que las cargas tienen correspondencia con la producción futura de cada empresa y, por lo tanto, no tiene carácter histórico; además, no se encuentra disponible en fuentes públicas ni es replicable, teniendo el carácter de estratégica, esto es, es entregada a las empresas con un nivel de desagregación más alto que el observado incluso en economías más desarrolladas que la chilena.

Establece el fallo que a nivel mensual y anual se observa una correlación importante entre las ventas de las empresas y las sugerencias de la APA. Destaca que es suficiente la evidencia de seguimiento a nivel mensual –no obstante que las sugerencias de carga se efectuaban a nivel semanal– correlación ésta que en el proceso no logró ser determinada. Ello carece sin embargo de relevancia toda vez que la misma APA reconoce que el modelo de estimación de demanda no puede ser evaluado por su desempeño semanal. Determina la sentencia impugnada que se aprecia una correlación entre las sugerencias de la APA y las ventas de las empresas, a lo menos a nivel mensual, lo que es consistente con el cartel acreditado (Considerando 268, 279, 280 y 281).

Se asienta también por los jueces, en el fundamento 226, que el acuerdo ya analizado, con las características anotadas, tiene o posee la aptitud para conferir poder de mercado y para producir efectos contrarios a la libre competencia, y tal como ese tribunal ya lo ha determinado en otras sentencias que menciona, tal conclusión es suficiente para ser configurativo del ilícito acusado, con independencia  de los resultados que de manera efectiva haya producido en él o los mercados afectados por la conducta colusiva, añadiendo en el motivo 227 y 228, que determinada esa aptitud suficiente, carecen de relevancia alegaciones como las formuladas por Ariztía en orden a haber reportado pérdidas y/o que otros, no hubieren presentado utilidades durante parte del periodo que se fijó como extensión del ilícito.

En cuanto al rol de la APA, determinó el fallo que la misma excedió el marco de sus funciones y facultades puramente gremiales al coordinar y monitorear el acuerdo colusivo, existiendo conciencia en las demás requeridas, de la ilicitud de este quehacer.

En cuanto a la alegación de falta de legitimación pasiva hecha valer por Empresas Ariztía S.A. el tribunal determina que esta entidad sí es legitimada pasiva en tanto es la sociedad que controla las operaciones del Grupo Ariztía en la industria avícola, lo que se corrobora con los correos electrónicos correspondientes en los que interviene su representante legal, circunstancias que permiten concluir que la mencionada empresa sí participó en el acuerdo colusorio y en su implementación.

En relación a las alegaciones del fondo del asunto formuladas por las requeridas, la sentencia analiza en primer término lo relativo al iter de la conducta, la naturaleza de la infracción, y ley aplicable. Establece que la coordinación anticompetitiva se inició a lo menos en el año 1994 determinándose su término con los correos electrónicos de 22 y 24 de noviembre de 2010, en los que se cita a las avícolas denunciadas –excluyendo por ende a Santa Rosa– a una reunión del Comité de Estudios de la APA a fin de presentarles las estimaciones de demanda para el año 2011 (Considerandos 297, 298 y 299). Se expresa que la conducta ya asentada en los motivos que preceden corresponde a lo que se ha denominado en doctrina, una infracción permanente, en términos que –como ya se indicó–, a lo menos desde el año 1994 y hasta el 24 de noviembre de 2010 existió un único acuerdo anticompetitivo entre las avícolas concernidas que tuvo por objeto obtener utilidades mayores a las que se habrían logrado en un escenario competitivo (Considerandos 301, 303, 304, 305 y 306). Con esta conclusión se desestima la alegación de Agrosuper en cuanto a que se trataría de la imputación de acuerdos anuales o sucesivos.

Indica la sentencia que la determinación de la ley aplicable no se aprecia como un tema relevante en lo que respecta a la reprochabilidad de la conducta, pues ya sea que se trate de los artículos 1° y 2° letras a), c) y d) del Decreto Ley N° 211 original, el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211 intermedio, o el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211 actualmente vigente, la conducta imputada puede subsumirse íntegramente en cada uno de los ilícitos descritos por las citadas normas (motivo 309). En cambio –añade–, la determinación de la legislación aplicable sí es decisiva para establecer el régimen sancionatorio y, en particular, en cuanto al monto máximo de las multas que es posible imponer.

Concluye en definitiva que corresponde aplicar el texto del Decreto Ley N° 211 actualmente vigente y, para así decidir considera que parte de la ejecución de la conducta ilícita descrita ha tenido lugar en el periodo de  vigencia de dicho texto legal, régimen jurídico que las infractoras han conocido, o que se presume que lo han hecho, razón por la que no se está en presencia de un problema de irretroactividad de la ley, ni  de aplicación de ley más o menos desfavorable al o los infractores, pues las conductas han de ser juzgadas por el régimen legal vigente al tiempo de la ejecución del ilícito de que se trata.

Respecto de la excepción de prescripción hecha valer por las empresas requeridas Agrosuper y Don Pollo, por la APA, el fallo señala que resulta aplicable el plazo contemplado en el cuerpo legal actual, el que, para el evento de la colusión contempla uno de cinco años contados desde que cesa “la ejecución de la conducta”, teniendo presente que de acuerdo al texto del artículo 20 del DL 211 para la colusión “el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción”. Se estima entonces, que la conducta terminó de ejecutarse el 24 de noviembre de 2010 y las requeridas Agrosuper, Don Pollo y la APA fueron notificadas del requerimiento el 6 de diciembre de 2011, por lo que ha de entenderse que la interrupción de la prescripción operó en esa fecha, de manera que entre el cese de la conducta y el 6 de diciembre de 2011 transcurrió apenas un año y unos pocos días, de tal forma que a la notificación del requerimiento se hallaba vigente la acción y sin cumplir el plazo de prescripción (Considerandos 314 y 316).

En concordancia con lo anterior, y reiterando lo ya indicado el tribunal determina que el régimen sancionatorio aplicable es el contemplado en el Decreto Ley N° 211 actual, por corresponder a la ley que regía durante la comisión de la conducta punible (Fundamento 318).

En forma previa al análisis de la sanción a imponer el fallo, a partir del motivo 319, adiciona argumentos tendientes a establecer que la coordinación anticompetitiva fue más amplia que la descrita en los fundamentos que preceden como lo demuestran operaciones de concentración al adquirir Don Pollo la Avícola La Cartuja, no obstante que se trató de una adquisición conjunta de todas las requeridas; alude también al rotulado común que convinieron las empresas en relación con el porcentaje de marinado en los envases, a propósito de las modificaciones introducidas al Reglamento Sanitario por el DS 106 del Ministerio de  Salud del año 2009, unido todo ello a la práctica de intercambio de listas de precios entre las empresas, citando finalmente el hecho de la colaboración, consistente en faenar pollos para Agrosuper que prestaron las otras dos avícolas requeridas con ocasión de un incendio que afectó a la primera en su planta faenadora, circunstancias todas las mencionadas con que el tribunal refuerza los argumentos desplegados en su decisión condenatoria.

Ahora bien, para los efectos de establecer las sanciones y determinar el monto de la multa la sentencia considera la gravedad propia de la conducta; la duración de la misma; el hecho que el acuerdo haya sido promovido, mantenido y monitoreado en el seno de una asociación gremial en la que participaban los más altos ejecutivos de las empresas requeridas; teniendo en cuenta además el beneficio económico obtenido por las avícolas requeridas, como fruto del acuerdo anticompetitivo. En lo que se refiere a la gravedad de la conducta reitera lo resuelto en diversas oportunidades por la Corte Suprema en cuanto a calificar la colusión como el más grave atentado contra la libre competencia.

En lo que toca al beneficio económico el tribunal consigna que, del análisis del Informe aparejado por la FNE, en conjunto con sendos informes críticos del mismo acompañado por Agrosuper y Ariztía, es difícil suponer qué habría sucedido en el mercado en ausencia de colusión. Se refiere a la dificultad de crear un escenario contrafactual satisfactorio, dado que no resulta posible conocer con certeza de qué manera las empresas habrían competido en ausencia de colusión. No obstante lo anterior, si se utiliza como referencia la estimación del informe acompañado por la FNE, el sobreprecio promedio estimado por los autores sería de un 14% (entre los años 2008 y 2010), lo que, en términos de mayores precios cobrados, supera en muchas veces el máximo de la multa aplicable. Esgrime que en todo caso, basta con que el sobreprecio cobrado durante el período de duración de la colusión haya estado por sobre un 3% –escenario muy conservador– para que el beneficio económico obtenido por Agrosuper sea cercano a ocho veces la multa máxima aplicable –que es de 30.000 UTA-; el de Ariztía cercano a cuatro veces esa multa; y que el de Don Pollo sea cercano a la multa máxima. Considera prudente observar, además, los niveles totales de ingresos en el último año de comisión de la conducta –año 2010– a fin de respetar el principio de proporcionalidad de las sanciones, por una parte, y evaluar la capacidad de pago de las mismas, por la otra. En la circunstancia de estimar como límite un 10% del volumen total de negocios de cada compañía en el último año, esto es, el 2010, la multa a aplicar a Don Pollo debería ser cercana a doce mil Unidades Tributarias Anuales, en cambio, en la situación de Agrosuper y Ariztía correspondería aplicarles la multa máxima (Fundamentos 347 a 357).

En lo que respecta a la APA el tribunal, considerando la extensión y gravedad de las conductas desarrolladas por esa asociación, concluye que a título de sanción, procede ordenar su disolución y que, en razón de ello, no se dispondrá la imposición de multa (Considerandos 360 y 361).

En contra de la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se dedujo recurso especial de reclamación por parte de Ariztía, la APA, Agrosuper, Don Pollo y la  FNE (según su orden de presentación), habiéndose elevando los autos a esta Corte Suprema para su conocimiento y resolución.

Encontrándose la causa en estado, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I-. En cuanto al Recurso de Reclamación deducido por Empresas Ariztía S.A.

Primero: Que Empresas Ariztía S.A., luego de expresar que solicita dejar sin efecto en todas sus partes la sentencia y se acoja la reclamación en los términos que expresa en el petitorio, reitera las alegaciones formuladas al contestar el requerimiento.

En primer lugar acusa en la reclamación que el fallo impugnado incurrió en extra petita en tanto tuvo por establecida una hipótesis propia de colusión, distinta a la imputada en el requerimiento.

Explica que la FNE atribuyó a su parte haber participado en un acuerdo colusivo, celebrado,  ejecutado y monitoreado en el seno de la APA junto a las otras dos empresas avícolas requeridas, consistente en limitar la producción de pollo y asignarse cuotas de mercado para su producción y comercialización, y todo ello por el periodo de diez años hacia atrás contados desde el año 2011. Añade que en concordancia con el acuerdo imputado en el requerimiento se fijó los hechos a probar en la interlocutoria de prueba respectiva. Esgrime que no obstante lo anterior, el TDLC tuvo por acreditado un acuerdo desde los años 1994 o 1995, el que tuvo por objeto, entre otras cosas, un pacto de precios sobre los productos avícolas.

Expresa que no se aviene a los términos de un debido proceso la falta de congruencia anotada así como tampoco resulta concordante con dicho principio el que el juzgador se haya hecho cargo y, resuelto en la sentencia alegaciones recién formuladas en un escrito de observaciones a la prueba presentado por la FNE el que se proveyó el día anterior al de la vista de la causa. Se le privó entonces de la oportunidad que la ley determina para su defensa, así como también para aportar las pruebas conducentes a ese fin.

Esgrime además Ariztía que en el fallo se han vulnerado las reglas de la sana crítica. Expresa que la vulneración se produce en tanto se tiene por acreditado el acuerdo colusorio sobre la base de conjeturas y considerando como ciertos, hechos que se reconoce imposibles de acreditar. En este contexto señala que no es posible pronunciarse en forma certera acerca de si la asimetría entre las empresas, y/o las importaciones, tienen la idoneidad para hacer viable un acuerdo colusorio como el imputado.

Reprocha la reclamación que el fallo considere, sin justificación suficiente, documentos que ni siquiera tienen autoría definida, dejando de observar normas mínimas en materia de prueba, concluyendo la defensa de este modo que un análisis pormenorizado de las pruebas no permiten arribar a la convicción de haber existido un acuerdo colusivo, lo que esa parte niega. No obstante reconocerse que ciertos antecedentes dan cuenta de preocupaciones legítimas de APA y de las empresas, como ocurrió con los paros portuarios y otros hechos que constituyen sin embargo situaciones extraordinarias, tales deliberaciones fueron también empleadas por el TDLC para establecer las conductas que reprocha, pasando además por alto que existen periodos en que no hay documentos que acrediten algún acuerdo como el imputado pese a que la FNE tuvo acceso a toda la información.

Esta reclamación reprocha además al fallo que, no obstante anunciar que analizará los efectos del supuesto acuerdo colusivo, sin embargo, no lo hace y en parte alguna de sus fundamentos determina si esa convención afectó realmente los precios de los productos de carne de pollo, o si se limitó realmente la producción y oferta de carne por debajo del nivel esperado, en ausencia de ese eventual acuerdo. Por el contrario, explica que el fallo a partir del fundamento 227, bajo el supuesto de analizar los efectos del acuerdo, lo que hace es ir desechando las alegaciones y defensas hechas valer por las requeridas y ello en función de meras suposiciones o conjeturas. Es más, en el considerando 262 reconoce el tribunal que no le es posible llevar a cabo un análisis que le permita acreditar económicamente la colusión atribuida, ni si la misma produjo o no efectos que se pretende, pero sin embargo, no duda en tenerla por probada concluyendo que “algún grado de monitoreo efectivamente tuvo lugar entre las Empresas Avícolas Requeridas”. En similares términos, en el motivo 280 determina el tribunal que no se cuenta con evidencia inequívoca de haberse seguido por las avícolas las sugerencias de producción de la APA, “toda vez que ciertos detalles relativos a la operación del acuerdo en la práctica no fueron abordados por la evidencia aportada por la Fiscalía Nacional Económica”.

Señala que, luego de detallar el fallo otros puntos oscuros acerca de esta materia, expresa que tal incertidumbre descrita impide desarrollar un modelo que explique con precisión el grado de seguimiento de las empresas avícolas, pero, a pesar de todo lo consignado, el TDLC tiene por acreditado el cartel con las características que describe, concluyendo que medió una correlación “importante” de las empresas con esas sugerencias, aseveración esta última que sólo fue sostenida en último momento por la FNE en base a un Informe de Metodología cuestionable, elaborado por un empleado dependiente del señor Fiscal Nacional Económico, que permitió aseverar que éste sería consistente con el cartel que ha sido acreditado en autos. Es decir, primero tiene por acreditado el cartel y luego examina los antecedentes para determinar si son consistentes con las conclusiones previas, lo que vulnera los principios de las reglas sobre valoración de la prueba. En tal virtud, si económicamente no pudo demostrarse colusión ni que tal eventualidad, de existir, tuviera aptitud objetiva de producir efectos reales en el mercado, menos aún pudo ser posible que el tribunal procediera a cuantificar algún beneficio económico, como lo hizo para determinar el monto  de las multas, lo que resulta del todo abusivo y desproporcionado.

En un nuevo grupo de reproches el reclamo en análisis, especifica como manifiestos y graves errores, contradicciones, y omisiones en que incurre el fallo, los siguientes:

• Desatiende la sentencia el constante y permanente aumento de la producción de carne de pollo y las razones que lo explican. Señala que su parte probó con documentos, informes técnicos y artículos de prensa, así como también con testigos que este aumento responde a la preferencia del consumidor, entre otras razones, por su bajo precio, lo que contradice la idea de un cartel que busca reducir tal producción.
• No se analizó las consecuencias que acarrea, para el mercado de la carne de pollo, el hecho que no existan barreras a la entrada, para la oferta a los consumidores.

Explica que no obstante discurrir el fallo –en base a conclusiones de informes que cita– (fundamento 39) en cuanto a que ni las empresas nacionales  no APA, ni las importaciones, constituyen una amenaza para la viabilidad de un acuerdo colusorio, desaprovechó la sentencia esta oportunidad que era propicia para concluir que el mercado relevante en cuestión no presenta barreras de entrada que dificulten o impidan el ingreso de nuevos competidores, aseveración esta última que resultó acreditada con informes y otros documentos, e incluso con testigos.

• Desestimó erróneamente el efecto disciplinador del mercado de las importaciones.

Frente a la discusión planteada en orden a formar o no parte el pollo congelado importado, del mercado relevante que se considera afectado, desestimó la sentencia las pruebas que determinaban el efecto disciplinador de que se trata, así como también el rol que cumplen las importaciones cuando se trata de suplir la producción nacional como se evidenció a raíz del terremoto del año 2010.

• La sentencia no consideró el efecto disciplinador de los principales competidores de los productos elaborados por las empresas requeridas, con indiscutible poder de mercado.

Omitió el fallo el análisis de la incidencia de los supermercados (que representan el 50% de las compras), del canal industrial (12%), de las cadenas de carnicerías y otros (7%) y el canal HORECA (el 10%). Estos mismos agentes son los principales importadores de carne y están en condiciones de disciplinar el mercado, y son los que en definitiva determinan los precios.

• Se omite el análisis relativo a que las empresas requeridas no venden sus productos directamente al público y por lo tanto los precios al consumidor no dependen de las avícolas productoras. Expresa la reclamación que incurre en grave error el fallo al proclamar en el fundamento 348 que el acuerdo habría afectado “directamente a los consumidores”, si como se ha dicho y establecido, prácticamente el 100% de la producción se vende a los intermediarios.
• Se prescindió evaluar la circunstancia relativa a que Agrosuper y Ariztía exportaron sus productos a los mercados más exigentes del mundo, como se estableció en el proceso (EEUU y Europa), entre otros antecedentes, con los dichos del testigo Eduardo Santos y el Informe Morandé Echeverría. Este hecho acredita la buena calidad de los productos y altos estándares sanitarios, lo que contradice la existencia de un cartel, toda vez que conforme a la teoría económica lo esperable en una colusión de esa clase es que la calidad de los productos sea deficiente y haya poca innovación.
• No se hace cargo el fallo del hecho de haber operado Ariztía prácticamente al máximo de su capacidad instalada. Se adiciona en la reclamación que esta argumentación fue esgrimida y probada en el juicio. Sin embargo el fallo extrapoló a las demás productoras requeridas la situación de Agrosuper que es diametralmente distinta, para concluir sobre la base de un Informe Técnico, que la capacidad instalada ociosa de Agrosuper no es concluyente para determinar la viabilidad o no de un acuerdo colusorio.
• Omitió valorar el fallo los hechos alegados y probados que explican el comportamiento competitivo de Ariztía.

Hace presente que el comportamiento de su parte está determinado fundamentalmente por las siguientes variables: a) Agrosuper es el líder indiscutido  del mercado y a las demás productoras no queda más que seguirlo; b) la carne de pollo es un producto esencialmente homogéneo o estándar, lo que dificulta cualquier estrategia competitiva diferenciadora; c) Ariztía se ha visto afectada por serias restricciones financieras que explican su comportamiento defensivo. Este último elemento es radicalmente descartado en el fundamento 229, restándole relevancia para desvirtuar un acuerdo anticompetitivo.

• No se ponderaron los antecedentes que dan cuenta de la vigorosa competencia y rivalidad existente entre las requeridas, en especial respecto de Ariztía.

Se obvió el examen de los esfuerzos realizados por su parte con miras a aumentar su participación en el mercado buscando una estrategia que le permitiera diferenciarse de sus competidores a partir del servicio ofrecido, al mismo tiempo que intentó reducir sus costos para aumentar su capacidad competitiva y con ello incrementar sus exiguas –y por años inexistentes–utilidades.

En otro acápite, la reclamación en estudio, sintetiza las principales conclusiones del fallo que se basan en consideraciones erróneas y sesgadas.

Expresa que la tarea de valorar la prueba no puede dar cabida a un sesgo en el análisis de los antecedentes para establecer los hechos que sirvieron sustento a la decisión.

• La conclusión del fundamento 198 es errada en cuanto asienta como medidas utilizadas en algunas ocasiones para ajustar la producción: la matanza de crías recién nacidas; la decisión de congelar productos faenados y la posibilidad de aumentar las exportaciones de carne de pollo.

Califica igualmente como errada la conclusión del fundamento 290 al expresar como principal preocupación de la APA y avícolas requeridas el evitar el exceso de oferta de carne de pollo con el fin de mantener el precio de dicho producto en el mercado nacional en niveles superiores a los que se habrían observado en ausencia de un acuerdo.

• Considera insólito que en el motivo 222 el tribunal reproche a las requeridas la intención de querer cumplir con la institucionalidad y las normas de libre competencia. Para arribar a esta conclusión la sentencia acude a notas personales que son anteriores al 9 de noviembre de 2009, esto es, pocas semanas después de la entrada en vigencia del nuevo texto del DL 211, razón por la que todos los actores del mercado manifiestan una legitima preocupación por dar cumplimiento a la nueva normativa.

– Yerra el tribunal al concluir que las proyecciones de demanda de la APA constituyen actos anticompetitivos. Explica que el análisis sobre proyección de demanda per se, no es anticompetitivo; el problema es que el tribunal agrega el antecedente erróneo de llevarse a cabo el ejercicio, en conjunto con las avícolas y con miras a limitar la producción para el fin de incidir en el precio de la carne de pollo, actividad que se restringía a las tres avícolas requeridas y sin la participación de otras empresas que integraban también la APA, las que no eran consideradas, aserto este último que resultó también desvirtuado en el proceso con la declaración del Gerente General de la sociedad Agrícola Pollos Santa Rosa, quien reconoció que lo invitaban a las reuniones, pero no asistía por opción personal.

• Yerra también el tribunal al concluir sobre el nivel de seguimiento de las avícolas requeridas a las sugerencias de producción de la APA, omitiendo injustificadamente el Informe aparejado por Ariztía emanado de la Facultad de Ciencias Agronómicas de la Universidad de Chile (p. 13.864 y siguientes) y se limitó en su estudio a la revisión de los indicadores de un Informe acompañado por Agrosuper. Si bien en el fundamento 269 el fallo hace referencia al Informe de Ariztía, se trata de una lectura parcial y sesgada, sin hacerse cargo de sus conclusiones ni entregar razones para desatender su contenido.

Es un error del fallo desligar el estado financiero de Ariztía en el proceso de establecer la efectividad de una hipótesis colusiva.

En el siguiente capítulo, la reclamación acusa vulneración de garantías constitucionales, así como a las reglas de valoración de la prueba y, finalmente, reprocha la decisión del fallo en relación a la alegación de falta  de legitimación pasiva esgrimida.

1°) En cuanto a la vulneración de garantías constitucionales expresa que se infringió el derecho a un proceso racional y justo en tanto se cercenó su derecho a defensa consagrado en el artículo 19 N° 32 de la Constitución Política de la República, su derecho a probar, así como su derecho a una sentencia motivada y justa. Explica que los dos primeros aspectos se vulneraron al desligarse el fallo del ilícito contenido en el requerimiento, extendiendo el mismo a elementos como la fijación de precios, y/o la adquisición de la Avícola la Cartuja y la circunstancia relativa a la rotulación del contenido de marinado en los envases, a cuyo respecto no estuvo en condiciones de defenderse al contestar el requerimiento, ni producir la prueba conducente a sus descargos. Del mismo modo careció del derecho, por lo antes expresado, a una sentencia motivada. En efecto, el fallo no justifica sus conclusiones, así como tampoco respetó el principio de congruencia que ha debido guardar con el Requerimiento de la FNE, particularmente en lo que concierne al período de inicio que se establece para el ilícito. Añade que el fallo basó sus conclusiones en derecho en función de una ley que no resultaba aplicable.

Hace presente que todo lo anterior traduce que no se ha brindado a Ariztía, ni se ha reconocido su derecho a una tutela judicial efectiva.

2°) En lo que respecta en particular a la vulneración de las reglas de la sana crítica, considera: a) en primer lugar la afectación de los principios de identidad y no contradicción en el análisis de estructura de mercado del fundamento trigésimo, en relación a la conclusión del motivo trigésimo noveno a los efectos de aseverar si las importaciones tienen idoneidad para hacer viable un acuerdo. Añade que se evidencia también esta afectación al considerar en el motivo cuadragésimo cuarto, la incidencia del tamaño de los principales compradores de carne en la viabilidad de acuerdo colusivo en relación a la conclusión del fundamento 353 y 229; b) estima vulneradas también las máximas de la experiencia y el buen juicio, que obliga a realizar una labor de revisión y apreciación diligente, acuciosa e imparcial de los antecedentes del proceso, todo lo cual ha sido desatendido al referirse el fallo a la estimación de un supuesto sobreprecio. Es así como la sentencia tuvo por acreditado el sobreprecio omitiendo el hecho que ese tribunal descartó el Informe Gómez-Lobo y Lima, única prueba presentada por la FNE sobre este punto, al margen de haber ignorado otros informes y medios de prueba aportados por las requeridas; c) en tercer lugar, se denunció como infracción a la sana crítica la vulneración del principio de completitud de la sentencia, ello por no indicar las razones para alcanzar las conclusiones del modo que se ha hecho.

3°) En este capítulo se incluye también la impugnación relativa a la decisión sobre la falta de legitimidad pasiva hecha valer por Empresas Ariztía S.A. Explica que el rechazo de esta alegación surge básicamente de la errónea interpretación del tribunal respecto de la carta respuesta remitida por el Gerente General de Agrícola Ariztía Limitada a la FNE al requerir esta entidad esa información en la etapa de investigación. El deducir de allí que Empresas Ariztía S.A., es la empresa por medio de la cual el Grupo Ariztía controla sus operaciones en la industria avícola, constituye un error, toda vez que de ese documento, cuanto de diagramas aparejados a ese medio, se aprecia que se trata de una Sociedad de Inversiones que opera como Holding del grupo Ariztía y que una de las sociedades subsidiarias es Empresas Ariztía Limitada, que es la que desarrolla el giro avícola a través de distintas sociedades. No por ser el Holding se le puede atribuir la incidencia y rol que se pretende, y así lo entendió la FNE durante la investigación Rol 1752-10, desconociéndose la razón del cambio de criterio. Además Empresas Ariztía S.A., ni siquiera es miembro de APA, y las únicas integrantes de esa asociación son Agrícola Ariztía Ltda. y Agrícola Tarapacá Ltda. que son subsidiarias de Empresas Ariztía Ltda. Añade que la conclusión del tribunal, de haber participado el Gerente General de Empresas Ariztía S.A., en diversos correos electrónicos, es producto de otro error puesto que la persona mencionada ejerció hasta noviembre de2009 el cargo de Gerente General de Agrícola Ariztía Ltda., empresa operativa en el mercado de producción de pollo. Considera, por otra parte, arbitraria e injustificada la conclusión del motivo 294 de desestimar la alegación en análisis bajo el supuesto que basta con acreditar que ciertas decisiones sean adoptadas en el centro o núcleo de toma de decisiones del grupo empresarial para imputar responsabilidad a la matriz del mismo.

Asevera que al igual que la responsabilidad penal, la de naturaleza infraccional es personalísima.

En un nuevo capítulo, la reclamación en análisis acusa graves errores jurídicos que vulneran la Constitución y la ley, en la determinación de la ley aplicable para fijar las sanciones a las recurridas.

Explica que el tribunal extiende indebidamente la regla que ordena aplicar la ley vigente al momento de la comisión del hecho y aplica retroactivamente la ley más gravosa, de entre las que resultan posibles, vulnerando los principios de legalidad, pro reo y non bis in ídem, consagrados en el artículo 19 N° 3, incisos 7 y 8 de la Constitución Política de la República, y además, adscribiendo a la tesis minoritaria del Informe acompañado por la FNE, determina que en la especie se ha configurado una sola infracción permanente que se ha ejecutado en el periodo de vigencia de tres regímenes jurídicos, ilícito que decide sancionar con la ley vigente al momento de la consumación de las últimas conductas, que resulta ser la más gravosa.

Prescindiendo el fallo de los principios que limitan el poder punitivo del Estado, ya indicados, junto al de proporcionalidad, aplica una ley que no estaba vigente al momento de la celebración del acto, esto es,  el actual DL 211, que contiene el régimen menos favorable para las requeridas. Precisa que esta conclusión no emana de la ley sino de una interpretación del tribunal y contraviene no sólo los principios consagrados constitucionalmente sino también la doctrina y jurisprudencia mayoritaria. Mal utilizó el fallo el principio de aplicación intertemporal de la ley en materia penal toda vez que la única excepción a la irretroactividad está dada precisamente cuando se trata de una ley que resulta más favorable al infractor. En estas condiciones, ni de un estudio particularizado de las normas constitucionales, y/o de la ley penal, ni del estudio e interpretación sistemático de la normativa relativa al ius puniendi del Estado, resulta apropiado concluir  que existe la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley menos favorable al imputado o infractor, en el evento de una infracción permanente. Cita al efecto, del autor Enrique Cury, Derecho Penal. Parte General, pág. 234”, la aseveración siguiente: “En los delitos continuados, permanentes y habituales, todos compuestos por una pluralidad de actos vinculados en unidad jurídica, debe aplicarse, por eso, la ley más favorable de entre las que hayan estado vigentes durante la realización de la serie”. Explica que en similar sentido se ha pronunciado esta Corte Suprema en Ingreso Corte N° 2578-2012. Sostiene que resulta inaceptable que el fallo recurra a criterios y aseveraciones propias del derecho penal de autor aludiendo a la personalidad de los infractores, como de igual modo resultan impropios juicios de valor personales, y/o el incorporar como elemento de punibilidad la habitualidad en la conducta, si al mismo tiempo se determina que se trata de un ilícito permanente. Se expresa además en la reclamación que, con arreglo al principio de legalidad, no cabe duda que la ley aplicable al caso de autos es el DL 211 original; si se considera que se trata de una infracción permanente es esta la ley del caso, bajo cuya vigencia se realizó la única conducta típica cuyos efectos se han extendido en el tiempo, esto es, la que regía al momento del supuesto acuerdo. Además de ello y aplicada en concreto, resulta ser la más beneficiosa para los requeridos. Para el evento improbable de estimarse que por el hecho de incorporar sanciones penales este texto no es favorable, expresa que correspondería aplicar el DL 211 en su texto intermedio que rigió entre los años 2004 a 2009, y como última alternativa, si se estima aplicable el texto actual, la sanción de multa no puede ser impuesta en el máximo toda vez que desde su vigencia, a partir del 2009, las conductas desplegadas se limitaron a un periodo que abarcaría aproximadamente un año.

Finalmente la reclamación de Ariztía denuncia graves errores y arbitrariedades en la determinación de la multa que le fuere impuesta, asumiendo, sin pruebas, que esa empresa había obtenido beneficios los que el fallo desprendió de supuestos e inexistentes sobreprecios en la venta de los productos de pollo. La sentencia estampó esta aseveración luego de haber declarado (considerando 353) expresamente que no resultaba posible efectuar una estimación del mismo, ya que se desconocía de qué manera habría operado el mercado sin  la supuesta colusión y de reconocer que existen diversos informes de las partes, con análisis encontrados, acerca de la existencia misma de eventuales sobreprecios.

No obstante lo anterior el fallo asumió la existencia de sobreprecios y más allá de esa acción, determinó sin base alguna, que dicho sobreprecio había sido de un 3%. Aduce además el reclamo que la única prueba rendida por la FNE para estimar el beneficio económico, traducido en el sobreprecio consistió en el Informe Gómez-Lobo y Lira que no debió ser ponderado, en tanto su autor formaba parte de la dotación a honorarios de la FNE. La sentencia, luego de considerar, tres métodos que allí se describe para la determinación de beneficio económico, en los que se alude a los llamados precios contrafactuales, descarta los dos primeros y analiza en mayor profundidad el tercero, consistente en un modelo de simulación, por cuanto se estimó que los supuestos en él utilizados son  más conservadores , y con estos parámetros se decide condenar al máximo de la multa bajo un sistema del todo alejado del más elemental estándar de justicia y de las reglas de la sana crítica que exige razonamientos que expliciten las causas y antecedentes de las conclusiones alcanzadas. Ahora bien, de los antecedentes aportados sobre el punto por las requeridas, el fallo sólo hace referencia a los Informes elaborados por los profesores Daniel Rubinfeld y Felipe Balmaceda, este último allegado por Agrosuper, antecedentes que no sólo descartan la existencia de sobreprecios sino que ahondan en circunstancias que demostrarían la ausencia de un cartel. Es así como, según se sostiene, la sentencia arbitrariamente concluyó en el fundamento 355 que ante diversos escenarios de sobreprecios cobrados por las avícolas, basta con que éste haya estado durante todo el periodo de colusión establecido, por sobre un 3% –“escenario muy conservador”– para que el beneficio económico de Agrosuper sea ocho veces la multa máxima, el de Ariztía cercano a cuatro veces, y el de Don Pollo, cercano al de la multa máxima. No existe por ende, –se esgrime en el reclamo– antecedente objetivo para concluir un sobreprecio de un 3%.

Además de lo dicho se señala que la sentencia contradijo los principios que invocó para la determinación de las sanciones, entre otros el de proporcionalidad y de considerar la capacidad de pago de las empresas. Es así como a Ariztía se aplicó la misma multa que a Agrosuper, con ingresos cinco veces superior a su parte y sin considerar además que la utilidad del grupo de Empresas Ariztía desde 2006 a 2010, según los Estados Financieros que obran en autos, fue negativa. Además de lo anterior, añade el yerro que significa el haber considerado, para la determinación de la multa, los Estados Financieros del grupo de empresas Ariztía, más allá de los estados propios de la sociedad de Inversiones requerida, que tiene participación en sociedades de diverso giro.

Por las razones expresadas solicita declarar que Ariztía no participó en conducta alguna en contra de la libre competencia y por ende se deje sin efecto la multa, revocándose el fallo en todas sus partes, con costas.

En subsidio, y para el evento improbable de estimarse que Ariztía habría intentado participar en algún acuerdo colusivo, pide dejar igualmente sin efecto la sentencia porque esa supuesta intención no pudo tener efecto real, no siendo susceptible de reproche y menos de sanción.

En subsidio de todo lo anterior, si se considera que Ariztía tuvo participación en un acto colusivo sancionable, pide reducir el monto de la multa porque ello no tuvo efecto en el mercado del pollo.

Además y para el evento de sancionar con multa, solicita hacer aplicación del DL 211 original vigente hasta el 12 de febrero de 2004, por contener la sanción más favorable.

Si se considera más favorable la legislación que no contempla sanciones penales, pide aplicar el DL 211 intermedio, que rigió desde el 13 de febrero de 2004 hasta el 12 de octubre de 2009.

Para el improbable evento de estimar aplicable el DL 211, actualmente vigente, sólo podrán ser sancionadas aquellas conductas que se declaren como acuerdo anticompetitivo, ejecutadas con posterioridad al 13 de octubre de 2009.

Si se considera que se trató de un acuerdo competitivo sancionable con la ley que el tribunal determine, se reduzca al mínimo la multa.

Pide finalmente que no se le imponga condena en costas.

En cuanto a la Reclamación deducida por la Asociación de Productoras Avícolas de Chile A.G. (APA)

Segundo: Que mediante su recurso de reclamación que obra en fojas 15.095 y siguientes la APA solicitó el rechazo con costas del requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica.

Expresa en primer lugar que esta reclamación se funda en desconocer esta parte la existencia de un acuerdo colusivo, y de su participación en alguno de ese tipo.

A continuación, señala como bases de la reclamación los graves errores en que incurrió el TDLC al omitir la debida consideración de los siguientes aspectos: a) de antecedentes relevantes del mercado de producción y comercialización de pollo; b) de las actividades de la APA; c) de antecedentes relevantes del proceso sustanciado en autos.

Tales omisiones, en síntesis, están –en su concepto– referidas a las circunstancias relativas a que las importaciones de pollo sí disciplinan el mercado doméstico; que la APA desde el año 2000 ha participado activamente en la negociación de acuerdos comerciales y tratados de libre comercio suscritos por Chile, promoviendo las importaciones y exportaciones, y en general, en la apertura del mercado avícola al comercio exterior, por lo que desmiente su participación en alguna suerte de acuerdo con la intención de limitar la libre competencia. Se relacionan además las omisiones y yerros conque el relato expuesto en la sentencia, para construir el supuesto acuerdo, no se ajusta a los antecedentes. Aduce, por otra parte la reclamación en este acápite que la acción interpuesta por la FNE se encuentra prescrita.

El primer aspecto desarrollado en la reclamación dice relación con que las importaciones de pollo sí disciplinan el mercado doméstico, de lo que se sigue consecuencialmente, que un eventual acuerdo carecería en todo caso de aptitud objetiva para conferir poder de mercado y afectar la libre competencia.

En este contexto, no concurre el presupuesto exigido por la letra a) del artículo 3 del DL 211, motivo por el que, en concepto de la reclamante, debió desestimarse el requerimiento. Aduce que no obstante reconocer el fallo un aumento de las importaciones hasta haber alcanzado un 15% del consumo total de esta carne, ha negado su real impacto y rol disciplinador –particularmente en los precios– lo que desde luego desvirtúa la eficacia de un eventual acuerdo colusivo para elevar los valores. Explica además que yerra el fallo al considerar que el sólo hecho de exhibir las avícolas requeridas presencia en el mercado superior al 80%y nunca inferior al 75% configura por sí solo poder de mercado, olvidando el verdadero efecto de las importaciones. Del mismo modo señala que no es acertado concluir que el pollo congelado no sea sustituto eficaz del pollo fresco, toda vez que siendo más barato, la diferencia en aporte nutricional no es significativa. De hecho, se determinó en la sentencia que las avícolas, en el proceso de proyección de las demandas, descontaron cada vez las importaciones, lo que demuestra su incidencia y poder disciplinador en los precios, que deben adecuarse a estándares internacionales. Esto ha hecho que en Chile se haya mantenido, sin mayores alzas, el precio mayorista del pollo. Niega que exista el impedimento de incapacidad de los canales de distribución, menos aún si se atiende a la calidad y formato en la comercialización de la variedad de productos importados. Es así como, al revés de lo que se supone, la facilidad de comercio exterior beneficia la libre competencia y los niveles en la calidad de los productos.

Hace presente la APA que en las condiciones indicadas, un supuesto acuerdo como el atribuido en esta causa carecería de la aptitud objetiva para conferir poder de mercado y afectar la libre competencia, aspecto éste que el fallo no desarrolló a cabalidad como correspondía, como asimismo omitió evaluar el real efecto disciplinador de las importaciones. En lo relevante, falta el análisis relativo a que el poder de mercado surja o no como resultado del acuerdo atribuido (y no de la mayor o menor presencia que se ha tenido o se mantenga en el mercado), y si el poder de mercado se entendió como el poder para fijar, determinar e imponer las condiciones de comercialización del producto de que se trata y no la mera capacidad para influir.

En el aspecto relativo a la APA, no se valoró su participación en la apertura de Chile al mercado internacional, lo que resulta incompatible con una intermediación anticompetitiva. El tipo infraccional atribuido en esta causa tiene un elemento subjetivo de intencionalidad que está del todo ausente en la APA, en particular en lo que concierne a un fin de beneficio patrimonial.

Por último, en lo que toca a la congruencia de los razonamientos del fallo con el mérito que arroja el proceso, esgrime que el fallo discurre fundamentalmente en base a conjeturas sin considerar los informes que avalan que la APA cumplió el rol propio del giro de una asociación gremial, y no resultó en modo alguno demostrado que esta entidad haya coordinado algún acuerdo como el imputado, siendo de advertir que no se concretó en los hechos como modo de operar una limitación en la producción; no se siguieron por las empresas las sugerencias relativas a supuestas cuotas, así como los instrumentos que se suponen utilizados para coordinar y monitorear un eventual acuerdo no resultan ser en modo alguno  idóneos a tales fines, y  además, las supuestas estimaciones de consumo no siempre concuerdan. Al margen de lo anotado se esgrime en la reclamación que resulta ajustado a los fines de una asociación gremial y del todo legítimo, trabajar en proyecciones de consumo, al tiempo que niega que Agrosuper fijara pautas en la determinación de la proyección anual. Puntualiza sobre el particular, que no es concluyente que el fallo establezca y determine una práctica de monitoreo con dos correos electrónicos.

Finalmente la defensa de la APA solicita declarar la prescripción extintiva de la acción entablada por la vía del requerimiento de la FNE, y en subsidio, se declare que no se ha configurado acto alguno que atente contra la libre competencia, todo con costas.

En cuanto a la Reclamación deducida por Agrosuper S.A.

Tercero: Que esta parte ha agrupado los agravios que el fallo le ocasiona, distinguiendo vicios procesales que singulariza como incongruencias procesales que condujeron a que resultara sancionada esa entidad por hechos que no formaron parte del requerimiento. Respecto de estos hechos expresa que no estuvo en situación de defenderse, faltándose a este principio básico del debido proceso y al de bilateralidad de la audiencia. Es así como, en su concepto, se incurre en ultrapetita e incongruencia al configurar el ilícito en base a supuestos fácticos ausentes del requerimiento, que acotó la conducta colusoria a un acuerdo entre competidores para limitar la producción fijándose cuotas de mercado, ello a través de un modelo de proyección de demanda facilitado por la APA que coordinaba el intercambio de información y monitoreaba el incumplimiento del acuerdo. Se añadió que algunos actos se habrían iniciado en el año 1995, o a lo menos diez años hacia atrás, contados desde el requerimiento formulado el año 2011. Sin embargo, la sentencia impugnada considera un periodo colusorio a partir del año 1994, y construye un acuerdo incorporando elementos ausentes del requerimiento y del auto de prueba, como factores de imputación, tales como la compra de Agrícola La Cartuja, la materia relacionada con el envase del pollo marinado, el intercambio de información sobre otras variables competitivas (lista de precios y/o el arriendo por Agrosuper de un terreno de la infraestructura de Ariztía para suplir las carencias que le ocasionó el incendio de su planta productiva). Añade que el punto más grave en el aspecto de exceder el fallo su competencia está dado con la medida impuesta en lo resolutivo –no solicitada en el requerimiento– relativa a la orden de consultar, en forma previa a su materialización, cualquiera operación de concentración en el mercado avícola en que quisiese participar. Sobre este último aspecto añade que el DL 211 no concede facultades oficiosas al Tribunal, así como tampoco resulta procedente que una medida como la recién aludida, que ha de ser conocida y resuelta en el procedimiento voluntario regulado por el artículo 31 del DL 211, se disponga en el marco de un procedimiento contencioso.

Cuarto: Que, en este mismo contexto, de la delimitación de la competencia del TDLC, aduce la reclamante Agrosuper que se incurrió también en la variante de citra petita toda vez que omitió el fallo definir el concepto de mercado relevante a los efectos de esta causa. Tal conceptualización era necesaria para determinar el poder de mercado y apreciar la aptitud objetiva del supuesto acuerdo para afectar la libre competencia.

En segundo lugar, en lo que concierne a la apreciación de las pruebas, considera que se vulneró en el fallo las reglas de la sana crítica al no valorar todos los medios producidos, y /o al hacerlo errada o parcialmente tomando sólo los aspectos que resultan útiles a la decisión a la que se busca arribar. Se ha vulnerado el principio de completitud de la prueba, particularmente en lo que toca a los antecedentes de carácter económico. Ejemplariza estas omisiones haciendo mención del informe MHG que, en concepto de la reclamante, ha sido descontextualizado  y utilizado de él sólo lo que conviene al fallo; no se ha considerado la prueba aportada respecto de la imputación de colusión, ni la relativa al seguimiento de las sugerencias de APA, y no obstante ello concluye que sí fueron seguidas las sugerencias y que existe una correlación importante. Recuerda sobre el particular el reclamo que no basta constatar un acuerdo, ha de establecerse que el mismo tiene la aptitud para producir efectos en el mercado, y de ser así, debe demostrarse si los involucrados lo cumplieron o no. Expresa no comprender que se haya otorgado valor a la opinión presentada por la FNE en forma previa al alegato con la modalidad de un “aparente documento” que emana de un funcionario de la FNE, Sr. Caravia. Es decir, se trata sólo de una opinión de parte, y a partir de esto se determina que, si bien los resultados no son consistentes con la hipótesis de un seguimiento semanal  de las sugerencias de la APA, sí lo son con la hipótesis de cumplimiento mensual de las mismas, obviando que la industria en general funciona bajo el esquema de cargas semanales, y no mensuales. En síntesis, asevera el reclamo que Agrosuper no siguió las sugerencias de APA en relación a las cargas de producción.

Quinto: Que también en el marco del aspecto probatorio la reclamación alude a lagunas probatorias por la falta de antecedentes que den cuenta de alguna actividad o conducta como la que se califica de acuerdo colusorio, en los años 1997, 1999 y 2003, haciendo sólo breves referencias a otros años. Añade que estas lagunas de tiempo son incompatibles con la hipótesis de una conducta continua, como se pretende en el fallo.

En el mismo ámbito de los aspectos probatorios se hace presente que la mayor parte de la prueba aportada con miras a establecer la existencia de un acuerdo y que éste ha sido apto para afectar al mercado, no emana de su parte ni ha participado en ellos, por lo que le son inoponibles.

Sexto: Que, en relación al mismo tema explica que el aspecto en que  realmente se hace más evidente la falta de sustento probatorio del fallo, es a propósito del supuesto beneficio económico, elemento que se buscó configurar y cuantificar y, en el hecho se hizo, construyendo una argumentación en base a suposiciones que resultan ser incongruentes con la prueba producida. Es así como en el fundamento 53 se indica que no corresponde atribuir valor al informe de la FNE (Informe Gómez-Lobos/Lima), pero en el apartado siguiente se expresa que basta que el sobreprecio, a raíz del acuerdo colusivo, haya estado por sobre 3% para que el beneficio económico de Agrosuper haya alcanzado cerca de ocho veces la multa máxima aplicable, dejando de lado el elemento básico relativo a la certeza del daño.

Séptimo: Que en otro aspecto relevante de la reclamación en análisis, se denuncia la errada apreciación de los hechos al calificar el acuerdo como único y continuo, y ello, sin el necesario análisis mínimo.  Explica que el adoptar esta posición –en contraposición a la existencia de dos o más infracciones independientes y diferenciadas–, lleva a conclusiones muy diversas en lo que concierne a las características de la conducta y su duración, en lo relativo a la prescripción y, en definitiva, a las potenciales multas aplicables.

Expresa  que esta aseveración  de acuerdo único y continuo no es coherente con la propia consideración del fallo que distingue claramente dos periodos colusivos; uno correspondiente a los años 1994 y 1995 y el otro, entre los años 2000 a 2010, entre los cuales existe un lapso inactivo de 5 años. Tampoco se aviene aquella conclusión con la definición de un acuerdo de limitación de producción y asignación de cuotas de mercado, al que se suma una primera etapa en que los supuestos acuerdos habrían incidido sobre otros elementos de la competencia, ni hacen serie con la aseveración del requerimiento de haberse iniciado el acuerdo el año 1995 o, a lo menos, durante los últimos  10 años, esto es, a partir del año 2002. Señala, por último, que la pretensión descrita en el fallo de una conducta permanente resulta reñida con la doctrina y jurisprudencia relativa a acuerdos de duración continua. Agrega el reclamo que la doctrina y jurisprudencia comparada contradicen el Informe del señor Antonio Bascuñán (sobre aplicabilidad de las normas del DL 211) que califica de simplista y poco riguroso que cita descontextualizadamente estas fuentes, careciendo además de rigor técnico los fundamentos atingentes del fallo, 300 a 306 (fojas 15.166), en tanto se basan sólo en suposiciones.

Octavo: Que el siguiente reproche formulado al fallo dice relación con la falta de determinación del mercado relevante. Explica que con un análisis simplista la sentencia (fundamentos 15 al 34) concluye que es indiferente el mercado relevante que se estime (el propuesto por la FNE o el de Agrosuper) desde que en todos esos escenarios las requeridas poseían poder de mercado. Añade que el sentenciador no pudo omitir tal determinación, que en la especie no es facultativa toda vez que de ese ejercicio derivan los elementos esenciales del comportamiento de los agentes económicos y participantes en los procesos de este tipo, más aún cuando le fueron aportados al proceso los análisis y estudios atingentes a esos fines; sin embargo, los jueces sólo recogen argumentos contenidos en estos informes para descartar que otras carnes integren el mismo mercado relevante. En definitiva, reitera que esta omisión debe ser salvada por la vía de esta reclamación declarando la Corte Suprema que el mercado relevante del producto es el de piezas y partes de carne de pollo fresca y congelada. Tal definición más que formal, es sustancialmente necesaria en tanto incide en otros capítulos del conflicto, como la aptitud del modelo de estimación de producción desarrollado por la APA, el que la FNE considera la herramienta utilizada para acordar producciones en un mercado de kilos de pollos, mismo que, en otro, de piezas y partes resulta del todo inepto para fijar tales cargas de producción. En otras palabras, resultaba importante la referida definición para evaluar la aptitud del modelo usado por la APA para proyectar la demanda y producción.

Noveno: Que previo a otro capítulo de impugnación del fallo, la reclamación previene –en un apartado que enuncia como “Inadecuada ponderación y valoración de la concurrencia de los elementos del acuerdo–, que no resulta baladí la determinación de si el sistema de fijación de cargas era o no apto, y si esa propuesta de fijación era o no seguida por las empresas requeridas, resultando además relevante establecer si los participante son o no asimétricos, para evaluar la factibilidad de desviarse del acuerdo, así como la existencia de amenazas o sanciones.

En relación a los supuestos recién aludidos, expresa el reclamo en primer lugar, que la práctica de sugerencia de carga y de proyección de demanda no configura un ilícito y de hecho se lleva a cabo en todos los mercados del mundo, y de ello dan cuenta una serie de documentos acompañados, agregando que no puede tampoco estimarse ilícito el intercambio de información entre las empresas y la APA. A fojas 15.169 asevera la reclamante que en cuanto a los hechos no existen diferencias significativas entre la postura de su parte con la FNE, diferenciación que sí es importante en lo que toca a la calificación o interpretación de los mismos. Esgrime que todos los años la APA hacía ejercicios predictivos del mercado para el año siguiente, y en reuniones de Directorio de fin de año presentaba distintos escenarios, de los que se seleccionaba uno. Agrega que algunos años APA “remitía a las partes una estimación de crecimiento vía correo electrónico, representada en carga semanal” (fojas 15.169) la que además “desagregaba entre las partes”. Explica que esto se concretaba por el simple expediente de prorratear esa carga de acuerdo a la participación de mercado del año anterior. Asevera que el ejercicio descrito, como lo concluye el Informe MHG, no configura un acuerdo colusivo en un mercado relevante constituido por piezas y partes de pollo fresco y congelado.  Hace presente que Agrosuper no usó la información de APA ni siguió las sugerencias sobre cargas y ajustes de carga. Sobre esto puntualiza que el fallo reconoce la existencia  de desvíos, es decir, de actuar por cuenta propia por parte de las empresas, pero sin embargo luego añade que “bastaba que no se desviaran en forma importante”. En este contexto –acota–  el fallo no fue capaz de establecer algún efecto en el mercado a raíz de la actividad antes descrita.

Por otra parte, al reconocer asimetría entre las empresas requeridas reprocha al fallo la falta de análisis en torno a cómo actúa un cartel que enfrenta estas deficiencias. Esgrime que conforme a la doctrina autorizada el más pequeño (entre agentes coludidos) obtendrá multas colusivas más bajas y “por su menor presencia tiene tendencia al desvío”.

Décimo: Que en otro orden de ideas la reclamante Agrosuper acusa una errónea determinación de la ley aplicable, toda vez que se dio aplicación al actual texto del DL 211 considerando, para así concluir, únicamente el Informe en Derecho presentado por la FNE, del autor Antonio Bascuñán –desatendiendo informes y pruebas de las requeridas. El mismo autor mencionado reconoce que su postura es minoritaria y que la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia ha sostenido la aplicación de la ley más favorable al infractor, especialmente por integrar el derecho administrativo sancionador, el ius puniendi del Estado, siendo preciso además dar aplicación al principio de irretroactividad de la ley sancionatoria, y ello, no sólo respecto al hecho tipificado, sino también a la sanción aplicable. Hace presente que el fallo dejó de ponderar otros informes  de autores como el del profesor Juan Colombo, en cuyo concepto no resultan aplicables en la especie las Leyes 19.911 y 20.361 (que modificaron el DL 211) por haber entrado a regir con posterioridad al principio de ejecución de los hechos, al tiempo que alude a que tanto el TDLC, como el Tribunal Constitucional y Corte Suprema han sostenido que todo el derecho sancionador del Estado queda regido por los resguardos constitucionales aplicables al derecho penal. Lo anterior concuerda con lo expresado en su Informe (fojas 13.865), por el profesor Jorge Bermúdez Soto, allegados a los  autos.

Esgrime la reclamante que, en todo caso, y para el evento hipotético  de tener por establecido el acuerdo colusorio, ello no es óbice a la aplicación de los principios constitucionales y legales que rigen también en el marco del derecho administrativo sancionador.

Undécimo: Que en otro apartado Agrosuper explica lo que considera el error de haber establecido el fallo la existencia de un solo ilícito de carácter permanente, en circunstancias que se imputó a su parte el haber participado en diversos acuerdos anuales lo que descarta la hipótesis inicialmente enunciada. Tal conclusión contradice además lo expuesto en los considerandos de la sentencia en que se reconoce claramente la existencia de dos periodos, uno correspondiente a 1994 y 1995, y otro que corre del 2000 al 2010.

Es en las condiciones recién descritas que yerra también el fallo al considerar un plazo de prescripción de cinco años toda vez que hasta el año 2009 rigió el plazo de dos años, y, en todo caso, conforme al artículo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, el prescribiente tiene la opción de elegir, y es del caso que su parte optó por el término de dos años.

Décimo segundo: Que finalmente el reclamo acusa error del fallo en la determinación de la multa aplicable, aspecto éste que considera mayormente desprovisto de fundamentación trayendo como consecuencia la imposición de una multa desproporcionada, injusta y abusiva.

Señala que en este aspecto la sentencia se ha alejado tanto de la doctrina y jurisprudencia nacional, como de la doctrina y experiencia extranjera. Enfatiza que dejó de darse aplicación en la especie a parámetros objetivos y cuantitativos, mismos que no sólo resultan aplicables en materia de libre competencia sino que configuran garantías propias del derecho administrativo sancionador y que opera en los planos normativos y de aplicación pero, en ambos, cuidando que las sanciones resulten ajustadas a las conductas de que se trata. En la especie se ha impuesto la multa  más alta que el ordenamiento contempla para la conducta que ha sido atribuida, no obstante que no se trata –como el caso farmacias, único antecedente de imposición del máximo de la multa aplicable– de un acuerdo de precios ni existe la inelasticidad propia de un medicamento ético. Reitera a este respecto el error en la determinación del tiempo de duración del acuerdo, que a los efectos del tema tratado en este punto fue estimado como agravante, haciendo mención del año 1994, no considerado por la FNE en el requerimiento y dejando de considerar además el periodo de inactividad 1995-1999, con lo que se aumentó indebidamente la duración de la infracción, en seis años.

Acusa además haberse introducido antecedentes de contexto no comprendidos en el requerimiento: compra de La Cartuja, el evento relacionado con el marinado y la ayuda prestada a un competidor por el incendio de su planta (considerandos 319 a 343), sin haber tenido oportunidad de defenderse. Por otra parte, sin considerar su irreprochable conducta anterior se le incrementa la sanción por hechos anteriores que formalmente no le han sido imputados. Señala no comprender que le afecte como agravante la presunta promoción, mantención y monitoreo del acuerdo por una asociación gremial (considerando 349). Añade que el fallo (considerandos 350 a 356) como ya se ha indicado, no da cuenta de  un análisis serio del presunto beneficio económico que habría obtenido su parte, así como tampoco se demostró un eventual efecto de su conducta en los precios, resultando a todas luces una multa desproporcionada y carente de justificación.

Hace hincapié en la importancia del análisis económico  y contrafactual destacado por la doctrina y jurisprudencia de la Comunidad Europea, incluso en el marco de acuerdos anticompetitivos, indicándose que es errado argumentar que no pueda determinarse un contrafactual en un caso de cartel.

Pide dejar sin efecto la sentencia recurrida y, en subsidio, dejar sin efecto el numeral séptimo de la parte resolutiva, se corrija la determinación de la multa, rebajando la misma a 10.000 UTA, o en subsidio, a la suma que se determine de acuerdo al mérito de los antecedentes expuestos.

En cuanto a la Reclamación interpuesta por Agrícola Don Pollo Limitada.

Décimo tercero: Que  la reclamante en mención sostuvo en primer lugar que no es posible entender configurado a su respecto la infracción que se le atribuye, ello, porque los elementos que integran el ilícito que se le imputa suponen formar parte de un acuerdo que le confiere poder de mercado y que consiste en limitar la producción y asegurarse cuotas en el mercado del pollo, y, es del caso, que su parte carece de todo poder de mercado, y conforme a la evidencia su participación carece de la aptitud objetiva para afectar la estructura de competencia, dado su irrelevante tamaño de mercado. Explica que la multa impuesta de 12.000 UTA corresponde aproximadamente a un 10% de los ingresos totales de la empresa del año 2010, sanción que no se condice con los fines de la legislación de competencia, resultando incorrecta e injusta, misma razón por la que debe ser enmendada por esta Corte Suprema. No se encuentra acreditado por quien acusa, que su eventual participación le hubiere reportado poder de mercado, lo que era indispensable que ocurriera y no aconteció, y, en lugar de eso la sentencia tiene por cumplido el requisito de la figura  de la letra a) del artículo 3 del DL 211 en función de la participación de mercado conjunta de las requeridas, no haciéndose cargo de la enorme asimetría entre las empresas. No se estableció, en consecuencia, la manera en que el acuerdo habría conferido poder de mercado a Don Pollo, definiendo tal poder como la capacidad de una empresa de influir sobre los precios vigentes en el mercado; y al revés, la ausencia de este poder se traduce en que la empresa se comporta como “una tomadora de precios”, pero no tiene capacidad para modificarlos, cuya ha sido su situación de acuerdo a los antecedentes de que da cuenta el proceso, lo que fue omitido en la sentencia. Dado el tamaño de la empresa sólo ha apuntado a ciertos nichos de mercado que prefieren atención más personalizada que la que ofrecen las grandes empresas por lo que su canal de ventas, centrado en el canal tradicional, toda vez que no le es posible competir en igualdad de condiciones con los grandes actores del mercado avícola a nivel del segmento supermercados, que es el canal de ventas que representa el 50% de estas operaciones. Sólo el 25% de sus ventas se direccionan a los supermercados. Añade que el fallo no considera la abundante  evidencia que arroja el proceso para establecer la competencia y poder disciplinador de las importaciones, también en el nivel del canal tradicional, por la vía del pollo congelado.

Expresa que no obstante lo anterior, el fallo reconoce a Don Pollo una posición similar a la de Santa Rosa, entidad esta última a la que no se atribuyó presencia competitiva ni posibilidad de disciplinar precios. Sólo de modo implícito la sentencia reconoce que en los años 2009 y 2010 las importaciones sí pudieron disciplinar los precios del mercado, periodo en que las mismas disciplinan la producción de Don Pollo. La entidad e incidencia de las importaciones fue evidenciada en documentación que fue incautada a su parte, aseveración refrendada con informes  y análisis allegados en autos. La falta de ponderación de esas pruebas hace incurrir al fallo que se impugna en vulneración de las reglas de la sana crítica.

Décimo cuarto: Que, en otro orden de consideraciones, Don Pollo expresa que el acuerdo atribuido hace referencia  a proyecciones de demanda  preparadas por la APA y ajustes a las mismas, sin que exista prueba alguna de haber requerido esta parte esas recomendaciones, por el contrario, se estableció que aun cuando manifestó su acuerdo por correo electrónico con un determinado curso de acción, luego, no lo siguió. Es así como la FNE presentó un Informe de seguimiento de las proyecciones  y sugerencias de APA referido al conjunto de las tres empresas, sin desagregar el cumplimiento de las cuotas de cada una de ellas.

Décimo quinto: Que en un segundo  capítulo la reclamación destaca que la conducta de Don Pollo no tiene aptitud objetiva para afectar la competencia. Esgrime que si el fallo desestimó que el 20% de las ventas  atribuidas a las importaciones  carecían de aptitud  para afectar el mercado de que se trata, en menor medida aún podría hacerlo el 6% que representa la presencia de esta parte. Esta falta de afectación de Don Pollo está además corroborada por el Informe de los supuestos daños generados por el ilícito, elaborado por don Andrés Gómez-Lobo y don José Luis Lima (titulado: “Estimación de los daños económicos generados por la colusión en la industria del pollo en Chile”). El recién citado, resulta ser el Informe más desfavorable para la posición de las empresas requeridas al concluir que éstas ocasionaron enorme daño al mercado. Sin embargo, su metodología de cálculo fue  posteriormente desacreditada por otros expertos y en definitiva no se consideró por el TDLC sus resultados.

Décimo sexto: Que  en otro apartado del reclamo se esgrime que la multa impuesta a Don Pollo es excesiva y contraria a los fines del DL 211. Tales fines, que fluyen de los artículos 1 y 26 del DL citado, en lo que concierne a la promoción y defensa de la libre competencia, aparecen desvirtuados con la excesiva multa impuesta a esta parte, que al dejar de contar con el 10% de sus ingresos (que le significa la sanción aludida), dejará de hacer las inversiones necesarias para estar en condiciones de competir en el mercado, lo que llevaría a que éste resulte cada vez más concentrado. Agrega que habiéndose desatendido el principio de proporcionalidad que es imperioso considerar en función de la evidente disparidad de tamaño entre Don Pollo y las otras requeridas, se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley incurriéndose en una discriminación que el ordenamiento jurídico no acepta. Mientras los grandes actores se beneficiaron con un tope máximo, se aplicaron a Don Pollo estándares internacionales de los más estrictos. Añade que es en función de esta necesidad de proporcionalidad, entre otros aspectos, que se ha pensado y discutido por los expertos y entregado como contenido de Informes de la Comisión Asesora Presidencial –y que hoy forma parte de proyectos ley en tramitación–, iniciativas que determinan las multas en base a un porcentaje de las ventas materializadas por los participantes del ilícito. En este contexto ha debido cobrar aplicación en la especie el aludido principio de proporcionalidad así como la situación económica del infractor.

En relación a los criterios expuestos en el fallo para la determinación de las sanciones, relativas al beneficio económico asociado y a la gravedad de la falta, no existe evidencia que Don Pollo haya obtenido tal beneficio. El fallo reconoce la imposibilidad de  crear un escenario contra-factual satisfactorio, no es posible obtener un grado suficiente de certidumbre del beneficio económico obtenido, razón por la que debe descartarse  dicho elemento por no probado, hipótesis en la que correspondería situar a Don Pollo en esa calidad atendidos los resultados económicos de la empresa que constan  de la documentación que le fue incautada. Expresamente indica sobre este punto a fojas 15.200 que “no es posible acreditar un beneficio económico sobre lo normal que pudiera ser atribuido a su participación en un acuerdo anticompetitivo”. De allí que el fallo se limita a señalar beneficios hipotéticos en base a un sobreprecio arbitrario que no emana de ninguna pieza del expediente. El ejercicio teórico utilizado estima que “basta con que el sobreprecio cobrado durante todo el periodo de duración de la colusión  (1994 a 2010) haya estado por sobre un 3% –escenario muy conservador– para que el beneficio económico obtenido por mayores precios por parte de Don Pollo, sea cercano a la multa máxima aplicable. Arguye que la recién indicada es una presunción que no cumple los requisitos mínimos previstos por la ley  pues no se basa en evidencia alguna  aparejada al expediente.

Hace presente que tampoco la participación de Don Pollo alcanza la gravedad que se le atribuye. Este elemento no puede ser considerado sino en concreto, esto es, en el aporte marginal del agente en el resultado anticompetitivo obtenido, no en función del ilícito cometido en abstracto. Añade que Agrosuper por sí sólo cuenta con poder de mercado y que, junto a Ariztía, alcanzan una participación significativa, evento en el que la participación suya en el mercado es marginal. Estima además que el criterio de gravedad debe considerar el contexto de la actuación de las participantes en el acuerdo.

Décimo séptimo: Que a continuación la reclamación en estudio denuncia lo que considera errores de derecho que invalidan la sentencia. Indica que habiendo determinado el fallo que el ilícito de autos corresponde a una infracción permanente, perpetrada a lo menos desde 1994 hasta el 24 de noviembre de 2010, opta por desatender del todo la doctrina y la jurisprudencia que históricamente han declarado que corresponde aplicar la ley más favorable al infractor, y en cambio, ha optado por aplicar la ley más perjudicial,  imponiendo el máximo de la multa, 30.000 UTA.

El TDLC se fundó en un Informe acompañado por la FNE elaborado por el profesor Antonio Bascuñán en cuyo concepto los actos de ejecución realizados bajo una nueva ley, aún desfavorable, quedan sujetos a esa ley. El mismo autor reconoce que es posición minoritaria en la doctrina y sólo encuentra apoyo a su tesis en una aislada sentencia de la Corte Suprema de 1964, tesis que en todo es mal aplicada por el fallo atacado toda vez que no repara en que aquélla hacía aplicable, aún la ley más perjudicial, a los actos realizados con posterioridad  a su dictación y siempre que tales actos supongan la realización de todos los elementos  del tipo, infringiendo con ello el Tribunal la garantía del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República al hacer aplicación retroactiva de la normativa desfavorable. De acuerdo al citado fallo de la Corte Suprema de 1964, la reclamante extrae que: “por el sólo hecho de ponerse en vigor en ese intertanto (31 de marzo de 1959), la ley que agravó la pena, se interrumpe la secuencia que caracteriza la continuidad…”.

Añade que como a partir del año 2009, comenzaron a regir las modificaciones de la Ley N° 20.361 al DL 211, misma época a partir de la cual se reconoce el poder  disciplinador de las importaciones, se hace imposible suponer que a esa data Don Pollo tuviera algún grado de poder de mercado.

En el contexto antes descrito fue que la reclamante, cuya defensa se analiza, alegó la prescripción de las acciones referidas a cualquier acto o conducta ocurrida con anterioridad al 14 de octubre de 2009 (vigencia de la Ley N° 20.361) que amplió los plazos de prescripción para el ilícito de colusión de dos, a cinco años.

Añade que no existen antecedentes que acrediten la continuidad de un acuerdo colusorio con posterioridad al 13 de octubre de 2009, ello, al margen de considerar el poder y control que ya ejercían las importaciones. Sólo ha tenido por acreditado el fallo a partir de la fecha indicada, la elaboración de proyecciones de demanda  por parte de la APA conducta que no constituye en sí un ilícito por lo que se reprocha más bien la metodología empleada (considerando 170), misma que, en todo caso, tampoco se demostró que rigiera durante los años 2009 y 2010. En estas condiciones, los últimos hechos típicos  habrían ocurrido a fines del año 2008. Reitera que no procede aplicar retroactivamente un plazo de prescripción a unos hechos ya sujetos  a un término y que ya se hallaba corriendo a la fecha de entrar en vigencia la última norma. En consecuencia, esgrime que a la época de notificación del requerimiento a Don Pollo, el 6 de diciembre de 2011, había transcurrido con creces el plazo de prescripción de dos años alegado por su parte.

Solicita que en virtud de lo expuesto se acoja la reclamación deducida, declarando que esta entidad no ha infringido el artículo 3 letra a) del DL 211, y que se deje sin efecto la multa impuesta, o, en subsidio, se la reduzca sustancialmente.

En cuanto al Recurso de Reclamación deducido por la Fiscalía Nacional Económica.

Décimo octavo: Que la FNE expresó interponer recurso de reclamación contra el fallo del TDLC para el sólo efecto de obtener que se aumente la multa impuesta a Agrícola Don Pollo Ltda. a 30.000 UTA, e imponer también sanción de multa a la Asociación de Productores Avícolas, APA, de 20.000 UTA, o lo que esta Corte determine, adicionalmente a su disolución.

Señala que concuerda con el fallo en cuanto determinó la existencia  del acuerdo colusorio por el que se formuló el requerimiento así como la participación de las avícolas involucradas y la permanente coordinación de la APA a este respecto, así como coincide también con la gravedad y larga extensión de la conducta. Reiteró además la descripción del requerimiento en cuanto a que desde el año 1995, las Avícolas, en coordinación con la APA han efectuado anualmente una proyección de consumo de pollo que a la postre ha incidido en la producción y en las ventas, mediante el análisis de estudios y escenarios presentados por la APA, lo que a su turno permitía determinar las cargas promedio, tanto anual como semanal. Precisa haber indicado en el requerimiento como antecedentes previos al acuerdo imputado, decisiones conjuntas adoptadas a contar del año 1994 sobre precios de venta de pollo, diferencias de zona, descuentos, marketing, participantes del convenio, y multas por incumplimiento, entre otros (fojas 15.215), lo que considera fue debidamente acreditado en el proceso.

Décimo noveno: Que a continuación, la reclamante FNE destaca los principales hechos que se tuvieron por acreditados en la sentencia y que dan cuenta del cartel denunciado en el requerimiento, entre los que cabe mencionar los siguientes: a) El mercado relevante no incluye la carne de otros animales (pavo, cerdo, vacuno); b) Atendido el poder de mercado de las Avícolas requeridas es irrelevante considerar o no un único mercado de carne de pollo nacional, o bien mercados independientes de piezas y partes de pollo, y/o el incorporar o no al mercado relevante la carne de pollo importada; c) La estructura y características del mercado del pollo es compatible con la existencia de un acuerdo colusivo como el denunciado en el requerimiento; d) Resultó acreditada en autos la existencia de un acuerdo entre Agrosuper, Ariztía y Don Pollo que recayó en la limitación de la producción y asignación de cuotas de producción de carne de pollo destinada al mercado nacional; e) Para la operatividad del cartel se utilizó modelos de proyección de demanda que permitió a las requeridas determinar año a año la cantidad total de carne que venderían en el mercado nacional, y en función de ello, asignarse cuotas de mercado para determinar lo que a cada una correspondía producir; f) La implementación, ejecución y éxito de este acuerdo anticompetitivo ha sido facilitado por la APA que ha jugado un rol esencial en ello, entre otras modalidades además de la coordinación y monitoreo, por la vía del intercambio permanente de información sensible, estratégica y detallada del negocio entre las Avícolas requeridas en el seno de la APA, entidad que coordinó incluso los ajustes de carga  de esas empresas en determinados periodos del cartel; g) No resultó acreditado que las avícolas requeridas, se hayan desviado en forma importante de las sugerencias de la APA.

A partir de estos hechos la FNE concuerda con la calificación del TDLC en el sentido de tratarse en la especie de una infracción de carácter permanente, a la que resulta aplicable el DL 211 con las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.361.

Vigésimo: Que en el marco de los hechos y calificaciones jurídicas que anteceden la FNE solicita en primer lugar que la multa a la requerida Don Pollo sea aumentada a 30.000 UTA, teniendo especialmente en consideración que su participación en el acuerdo colusorio  no difiere del de las otras dos empresas requeridas; ha de atenderse además a la gravedad, período de extensión de la conducta colusiva y al producto alimenticio de que se trata. Añade que la participación de las requeridas en el mercado es de un 92% de la producción de carne de pollo para el consumo interno; el beneficio económico obtenido por Don Pollo con motivo de su participación en el cartel supera la multa máxima; añade que fueron las mismas empresas requeridas las que acordaron qué parte del mercado nacional debía ser abastecida por cada una de ellas, determinando cuotas de producción para satisfacer la demanda. Don Pollo tuvo la oportunidad de incrementar su participación y competir al haber, a lo menos en apariencia, adquirido La Cartuja, competidor con el 5% de participaron de mercado, sin embargo, las participaciones de mercado no variaron, en razón del actuar coordinado entre las avícolas requeridas, pues los activos de La Cartuja fueron transferidos por Don Pollo a sus competidores -Agrosuper y Ariztía- incluyendo sus marcas comerciales que fueron enajenadas a Ariztía, y, por tanto, no fueron usadas por Don Pollo. Aclara que, en lo que respecta a la falta de capacidad de pago por parte de Don Pollo, dicha circunstancia no ha sido acreditada. El volumen total del negocio de esta empresa corresponde para el año 2010, a 123.473 UTA y para el 2011, a 154.417 UTA. Expresa que la imposición de una multa inferior al beneficio obtenido con ocasión del cartel, provocaría una rentabilización de las ganancias ilícitamente obtenidas.

Vigésimo primero: Que además de lo anterior la FNE persigue a través de la reclamación que se imponga a la APA una multa ascendente a 20.000 UTA, adicionalmente a la disolución de esa entidad dispuesta en el fallo impugnado, teniendo para ello especialmente en consideración el rol preponderante –y así establecido en el fallo– que cupo a la asociación mencionada en la implementación y mantención por más de 17 años del cartel denunciado, ello al margen de haberse alejado de los fines preferentemente gremiales que le competen, lo que reviste una particular gravedad, toda vez que distorsionó con su actuar la competencia entre las empresas, que, como asociación gremial esta llamada a fomentar. Explica que de la documentación acompañada por la FNE surge clara la participación del presidente de la APA en el seguimiento y coordinación de los acuerdos habiéndose creado incluso una Comisión de Evaluación destinada a fiscalizar y sancionar con multas los incumplimientos de los integrantes del cartel. Tiene presente además que a través de esta entidad gremial las avícolas contrataron asesoría externa para  la elaboración de informes que constituyeron insumos útiles para los acuerdos colusivos adoptados.

Vigésimo segundo: Que con arreglo a lo precedentemente expuesto corresponde a esta Corte razonar y decidir sobre los siguientes aspectos esenciales contenidos en los recursos de reclamación:

1°) Falta de legitimación pasiva de Empresas Ariztía S.A.

2°) Si la sentencia impugnada incurrió en ultrapetita o infringió el principio de congruencia procesal.

3°) Si se vulneró en la sentencia las normas de apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

4°) Si se configuró o no el  ilícito colusorio atribuido en el requerimiento de la FNE en las modalidades de limitación de la producción y asignación de cuotas en el mercado nacional de producción y comercialización de carne de pollo fresca. Este análisis incluye determinar el mercado relevante, y en este contexto, si se logró establecer la existencia de sustitutos del producto carne de pollo fresca, si medió algún poder disciplinador de las importaciones y la existencia de barreras de entrada al mercado; si además los ejercicios de proyección de demanda con participación de la APA configuran una conducta colusoria; si se constató o no el seguimiento de las sugerencias de la APA; si se determinó la existencia u operatividad de medidas coordinadas de ajuste de la producción.

5°) El iter del ilícito colusorio atribuido y periodo por el que se extendió.

6°) Estatuto sancionatorio aplicable al caso.

7°) Régimen de prescripción aplicable.

8) Determinación del monto de las multas aplicadas y variables consideradas al efecto.

9) Si la APA desbordó los márgenes de sus funciones propias y procedencia de la aplicación de multa a su respecto, además de la sanción de disolución.

Vigésimo tercero: Que en lo que concierne a la alegación de Empresas Ariztía S.A. de carecer de legitimación pasiva para ser requerida en estos autos sobre la base de sostener que se trata de una sociedad de inversiones que opera como holding del Grupo Ariztía y no desarrolla en forma directa el giro avícola, esta Corte concuerda con lo razonado por el TDLC en tanto se tuvo por establecido que la requerida es la sociedad por la que el Grupo Ariztía controla sus operaciones en la industria avícola, de modo que no se divisa razón que la exima de responder por los hechos que resultan acreditados, toda vez que el ordenamiento jurídico, en el espectro del derecho antimonopolio, no contempla excluir de responsabilidad a las entidades que constituyen el eje central de la decisión empresarial.

Además, como ha quedado consignado por el tribunal, la empresa subsidiaria que desde la perspectiva jurídica desarrollaría el giro avícola, carecía de autonomía real que justificara considerarla independientemente. En efecto, la realidad económica en el caso concreto determinaba que existía un grupo empresarial en que el giro avícola se realiza por Empresas Ariztía Ltda. directa, o indirectamente a través de otras sociedades diversas, pero siendo controlada la primera –Empresas Ariztía Ltda.– por la sociedad Holding del Grupo Ariztía, esto es, Empresas Ariztía S.A. El grupo empresarial contaba además con una sociedad financiera, con un representante común, todo lo que deja en evidencia que el mismo sí estaba dotado de una dirección unitaria. En concordancia con lo reflexionado, es pertinente recordar que el requerimiento de la FNE se dirigió en contra de Empresas Ariztía S.A. respecto de los hechos cometidos por sí o por medio de sus sociedades relacionadas. Por último, cabe tener presente que en la resolución del asunto debe prevalecer aquella interpretación que conlleve una mayor protección y seguridad respecto de la tutela de la libre competencia. En la misma línea, el derecho comparado se ha encargado de otorgar una mayor flexibilización al concepto de empresa en sede de libre competencia, de modo de centrar la definición en la autonomía económica y no en la independencia que puede otorgar el estatuto jurídico: “Por otro lado, el concepto de empresa que a los efectos de la aplicación del derecho de la competencia ha venido acogiéndose tradicionalmente por las autoridades europeas ha sido recogido en la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), que ofrece una definición, esta vez sí, positivada en su Disposición Adicional Cuarta, plenamente coincidente con la del derecho europeo. La LDC establece que: “A efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiamiento” (Derecho de la competencia. Juan Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fernández Torres, Mónica Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, página 79).

Vigésimo cuarto: Que en cuanto a las alegaciones de ultra petita e incongruencia procesal, como se expuso, las empresas Ariztía y Agrosuper reprochan al fallo reclamado haber incurrido en ultrapetita y, a la vez, haber vulnerado el principio de congruencia toda vez que se tuvo por establecida una hipótesis colusoria distinta a la descrita por la FNE, en tanto se determinó un periodo colusorio de mayor extensión que el contenido en el requerimiento, así como también se consideró y atribuyó valor a elementos ausentes del acto recién citado (requerimiento), los que fueron traídos al debate recién en el escrito de observaciones a la prueba, tales como la adquisición de la avícola La Cartuja, y también, en lo que resulta relevante, lo concerniente a la “rotulación del contenido marinado”, además de la cooperación prestada por las avícolas a Agrosuper a raíz del incendio de su planta productiva.

Agrosuper impugnó además lo que denominó el vicio de citra petita por haber omitido el fallo definir el mercado relevante, y esta misma empresa adujo como la mayor muestra de exceder el tribunal su competencia, la imposición de la medida que de oficio el tribunal dispuso a su respecto en torno a “consultar en forma previa a su materialización cualquiera operación de concentración en el mercado avícola en que quisiera participar”.

Se esgrimió en este punto el desconocimiento de la garantía constitucional del debido proceso toda vez que no se otorgó a las requeridas la posibilidad de defensa, ni de rendir prueba atingente a los nuevos antecedentes.

Vigésimo quinto: Que esta Corte ha desarrollado la aplicación del principio de congruencia en los procesos de infracción a la libre competencia en fallos anteriores (Rol 2578-2012), señalando a este respecto que: “…en lo relativo a un proceso sancionatorio, resulta indispensable que se dé a conocer la conducta reprochada, la cual constituye el centro del litigio: el requirente destinará sus esfuerzos para acreditar sus extremos y el imputado para desvirtuar los antecedentes que se esgrimen en su contra. Las distintas circunstancias que rodean el hecho pueden ser determinantes sólo en la medida que tengan influencia en la decisión fundamental del tribunal y que se reflejen, en alguna forma, en lo dispositivo del fallo. Se precisa que los requeridos tengan pleno conocimiento de las conductas que se les atribuyen”. Se ha añadido que: “lo anterior no impide que el Tribunal pueda expresar las argumentaciones que sean procedentes en su concepto para fundar su determinación, sobre todo cuando el legislador le impone emitir un parecer fundado, tanto en los hechos como en el derecho, además de las argumentaciones de carácter económico, consustanciales a la materia de que conoce el Tribunal” (…).

Complementando lo antes expresado corresponde tener en cuenta que el contenido de la acción persecutoria que genera el proceso sancionatorio constituye la manifestación de una actuación, sea de parte, o de la Fiscalía Nacional Económica, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 18 N° 1 del Decreto Ley N° 211, que preceptúa: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las  siguientes atribuciones y deberes: 1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley”. En armonía con la citada disposición, el artículo 20 del mismo cuerpo legal prescribe en lo pertinente: “El procedimiento podrá iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscalía. El requerimiento o demanda deberá contener la exposición clara y determinada de los hechos, actos o convenciones que infringirían la presente ley e indicar el o los mercados en que incidiría la presunta infracción”.

Vigésimo sexto: Que para el análisis de las alegaciones que preceden resulta necesario consignar que el requerimiento deducido por la Fiscalía Nacional Económica atribuyó a Agrosuper, Ariztía, Don Pollo y la APA el haber infringido el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211 mediante la celebración y ejecución de un acuerdo entre competidores, bajo la coordinación de la APA, consistente en la limitación de la producción de pollo ofrecida al mercado nacional y en la asignación de cuotas en el mercado de producción y comercialización de dicho producto. A juicio de la Fiscalía, la implementación y ejecución del acuerdo anticompetitivo habría sido posible gracias al intercambio permanente de información sensible, estratégica y detallada entre las empresas avícolas requeridas, en el seno de la APA, asociación gremial bajo cuya coordinación se habría celebrado, ejecutado y monitoreado el cartel acusado, y con ello, impedir, restringir o entorpecer la libre competencia.

En lo particular, el requerimiento aseveró que el precedente, o conductas previas en relación con el actuar ilícito, se encuentra en las iniciativas adoptadas por las requeridas desde 1994, época en que acordaron precios de referencia comunes e intercambiaron información para llevar a efecto el acuerdo, habiéndose creado un órgano fiscalizador del pacto, denominado “Comisión de Evaluación”. Se añade que el actuar colusivo derivó en un acuerdo consistente en la limitación de la producción y la asignación de cuotas de mercado para la producción y comercialización de carne de pollo.

Vigésimo séptimo: Que resulta útil consignar que la resolución que recibió la causa a prueba, estableció como hechos a probar los siguientes:

“(1) Hechos y circunstancias relativos a la estructura, características y funcionamiento del o los mercados objeto del requerimiento, en el periodo comprendido entre enero de 1994 y la fecha de interposición del mismo; y, 

(2) Efectividad, características, partícipes, circunstancias, oportunidad, objeto, época y efectos, actuales o potenciales, del acuerdo imputado en el requerimiento”.

Vigésimo octavo: Que en el contexto descrito, el tribunal dio por establecido que existió un acuerdo entre las empresas avícolas requeridas, coordinado por la APA, consistente medularmente en la limitación de la producción y asignación de cuotas de producción de carne de pollo destinada al mercado nacional. Para concretar la conducta, se determinaba anualmente la cantidad de carne de pollo a ser producida para el mercado nacional. Además, la APA formulaba recomendaciones o sugerencias de ajustes de cargas futuras. Se precisó que la principal preocupación de la APA y de las empresas requeridas se concentró en evitar excesos de oferta de carne de pollo con el fin de mantener el precio en el mercado nacional en niveles superiores a los que se habrían observado en ausencia de un acuerdo. Agregó el tribunal que se usaron herramientas para restringir o ajustar la oferta como matar crías recién nacidas, aumentar el stock o el inventario de carne de pollo, congelar la producción o aumentar la exportación. Estableció que las requeridas eran conscientes de la aptitud objetiva de sus acuerdos de producción para afectar la libre competencia, concretamente, influir en el precio de la carne de pollo.

Conviene aquí precisar que el tribunal estableció en el considerando 133 lo siguiente: “Que, según se desprende de los medios de prueba referidos en las consideraciones cuadragésimo novena a quincuagésimo novena precedentes, en una primera etapa, consistente en el periodo comprendido entre los años 1994 y 1995, algunas empresas avícolas nacionales –incluyendo a las Empresas Avícolas Requeridas o sus antecesoras– alcanzaron acuerdos que recayeron sobre diferentes variables competitivas, tales como precios de referencia obligatorios, diferenciales obligatorios de precio por zona, definición común de condiciones de comercialización, limitación de las herramientas de marketing, determinación de los clientes a los que podían venderse productos de segunda o en condiciones mayoristas”.

En el fundamento 135 el tribunal expresa: “Que, no obstante lo anterior, debe destacarse que, de los antecedentes relativos al periodo comprendido entre los años 1994 y 1995, se desprende que las empresas partícipes habrían tenido libertad de producción. Así, en la “Proposición de Convenio” de 1994, a que se hizo referencia en la consideración cuadragésimo novena, se señala que “la producción será libremente determinada por cada empresa de acuerdo con su capacidad de venta”. Por otra parte, en los “Principales Acuerdos del Convenio 1995”, citados en la consideración quincuagésimo cuarta se indica que “[l]a producción estará libremente regulada por cada empresa de acuerdo a su capacidad de venta”. Como se analizará a continuación, esta situación varió durante los años siguientes, pero siempre dentro del marco de un mismo acuerdo en constante desarrollo y ajuste”.

Los juzgadores continúan el razonamiento en el basamento 136: “Que, en efecto, antecedentes probatorios posteriores dan cuenta de que el acuerdo entre las Empresas Avícolas Requeridas recayó sobre la cantidad de carne de pollo a producir…”.

En relación a los hechos recién descritos, el tribunal asentó en el considerando 297: “Que en cuanto a su inicio, tal como ha sido establecido en las consideraciones cuadragésimo novena a quincuagésimo segunda de la presente sentencia, no cabe a estas alturas duda alguna a este Tribunal que la coordinación anticompetitiva de las Requeridas es de larga data, y que sus orígenes pueden establecerse a lo menos en el año 1994, época en la cual y según la evidencia de autos latamente analizada ya existía un sistema de reuniones y de intercambio de información con el objeto de alterar el proceso competitivo en el mercado”.

En el razonamiento 303 concluye: “Que en el caso de autos, el acuerdo de voluntades de las Empresas Avícolas Requeridas pasó desde recaer, entre otras variables, sobre la fijación de precios de referencia para los diversos productos avícolas durante los años 1994 y 1995 (consideraciones cuadragésimo novena a quincuagésimo novena) hasta referirse a la asignación de cuotas de producción en el mercado nacional (consideraciones centésimo trigésimo sexta a ducentésimo decimocuarta). Estas cuotas se habrían obtenido utilizando el resultado del modelo de proyección de demanda analizado en las consideraciones centésimo quincuagésima a centésimo sexagésimo octava, a partir del cual se habría determinado año a año la producción de carne de pollo destinada al mercado nacional. Para determinar dicho nivel de producción se consideraron distintos escenarios de precios, para luego elegir las Empresas Avícolas Requeridas, dentro del directorio de la APA, cuál sería el escenario –y por lo tanto el precio o rango de precios– para el año siguiente, tal como se desarrolló y estableció en las consideraciones centésimo sexagésimo novena a centésimo septuagésimo octava”.

Vigésimo noveno:  Que, como se aprecia, el tribunal luego de concluir que en los acuerdos de los años 1994 y 1995 citados en el requerimiento como antecedentes del acuerdo colusorio, se operó bajo la premisa de producción libremente determinada, aludiendo genéricamente en el motivo 136 a que antecedentes probatorios posteriores demuestran que el pacto recayó sobre la cantidad a producir, sin embargo no se conjugó esta secuencia  directamente con los datos que se consignan en el considerando 186. En efecto, en este último fundamento se clarifica que “un primer antecedente relativo a la determinación de las cuotas de producción de las Empresas Avícolas con el que cuenta este tribunal se encuentra en los correos electrónicos  citados en las consideraciones sexagésimo segunda a sexagésima séptima, que datan entre el 23 de junio y el 24 de julio de 2000. Los citados correos electrónicos dan cuenta  de la existencia de una «cuenta corriente» entre las Empresas Avícolas Requeridas, conformada por la diferencia entre sus ventas reales y aquéllas que «les corresponderían» a cada Empresa Avícola Requerida” (63,71% para Agrosuper, 30,60% para Ariztía, y 5,70% para Don Pollo). Éstas fueron calculadas por la APA considerando sus ventas históricas desde el año 1994 y hasta el año 2000”.

Trigésimo: Que en las circunstancias que acaban de expresarse resulta ser efectivo que el acuerdo colusivo imputado, integrado por los elementos consistentes en limitar la producción y asignarse de cuotas de producción –al margen de otros componentes accesorios que pudieron o no estar consignados en el requerimiento–, recién vino a completarse o configurarse el año 2000. Sin embargo, aun cuando esta Corte acepta que el ilícito perseguido no pudo entenderse integrado y operativo con los componentes que lo tipifican desde los años 1994 a 1995, sino a partir del año 2000 –como en el hecho ocurrió–, tal conclusión en nada altera  por sí sola los resultados  a que corresponda arribar en lo que sigue del fallo, toda vez que no incide en el régimen sancionatorio aplicable, ni altera la configuración del pacto colusorio con los medios de prueba y antecedentes que la propia sentencia valora a partir de los correos electrónicos mencionados, así como tampoco hace variar  la calificación de largo tiempo de vigencia del pacto, de tal manera que el defecto atribuido carece de relevancia para producir efectos perjudiciales a las requeridas que lo han hecho valer.

Trigésimo primero: Que tampoco han contribuido a modificar los elementos que integran el núcleo de la figura imputada los antecedentes que la FNE aparejó antes de la vista de la causa, que dan cuenta de hechos tales como compra de La Cartuja, o lo referido al rotulado marinado.

Estos elementos no han sido considerados, según se ha esgrimido, como circunstancias agravantes del ilícito sino que, tal como se desprende del fallo, han resultado útiles únicamente a los fines de corroborar convicciones del tribunal a las que arribó con el mérito de otras pruebas que la sentencia particulariza en casa caso.  De este modo, el momento procesal de su aportación no pudo haber influido en los aspectos medulares de las defensas de las requeridas, en tanto se trató de circunstancias secundarias hechas valer por la FNE, que no produjeron en el tribunal otro efecto que el de reafirmar conclusiones ya asentadas por otros medios en cuanto a la configuración de un pacto atentatorio contra la libre competencia. Es así como, haciendo referencia el fallo a que el año 2001 Don Pollo adquirió las avícolas Kútulas y La Cartuja, tales antecedentes, en particular la compra de Kútulas, fue funcional para reafirmar la manera en que se produjo el aumento de cuotas de producción asignadas a Don Pollo.

A su turno, en lo que toca a la avícola La Cartuja se estableció en el fundamento 321 que se trató en realidad de una adquisición conjunta por parte de las tres empresas, para concluir en el mismo apartado que más que una operación de concentración se trató de una forma de desguace o dilución de un competidor acordada entre las tres avícolas requeridas, todo lo cual en nada altera el núcleo de la conducta atribuida, de modo que la alegación en análisis debe ser desestimada.

Trigésimo segundo: Que reiterando las argumentaciones que se han dado, procede también desestimar otras alegaciones –que dicen relación con la fundamentación del fallo vertida en los considerandos 340, 341 y 342 en cuanto a intercambios de información entre las empresas avícolas requeridas, referidas a unas listas de precios y en el basamento 343 concerniente al rol de la APA como receptora de reclamos y mediadora en las discusiones entre las mismas empresas–, las que tampoco alteran el núcleo colusivo atribuido. Ciertamente en la línea de fundamentación del tribunal, las descripciones fácticas asentadas pretenden dar mayor énfasis al contexto en que operó el acuerdo anticompetitivo y mayores detalles sobre la función global que correspondía a la asociación que reunía a las empresas implicadas, pero sin que pueda argumentarse que estas descripciones constituyen la conducta imputada.

Trigésimo tercero: Que carece también de relevancia la alegación de haber incurrido el fallo en ultrapetita por aludir a una eventual coordinación entre las empresas requeridas con ocasión de un incendio que afectó a una planta faenadora de Agrosuper, puesto que el propio razonamiento 344 del fallo reclamado expresa que “en atención a la falta de mayores antecedentes y a la ausencia de una imputación específica de la Fiscalía Nacional Económica a su respecto, no se profundizará sobre este punto”.

Trigésimo cuarto: Que en estricto rigor tampoco constituye el vicio de ultrapetita, en la variante de citra petita, la argumentación de Agrosuper referida a una indefinición del mercado relevante del producto, puesto que su alegación es más bien un reproche dirigido a acusar lo que considera la insuficiencia de fundamentación del fallo en relación a esa materia, a la que esta Corte se referirá más adelante al tratar los supuestos de la infracción establecida.

Trigésimo quinto: Que, por último, Agrosuper plantea que se configura el vicio de ultrapetita en cuanto se le impuso la medida de “consultar en forma previa a su materialización, cualquiera operación de concentración en el mercado avícola en que quisiere participar”.

Respecto a este punto y sin perjuicio de su procedencia como eventual medida preventiva al tenor de la incorporación introducida al artículo 3° del Decreto Ley N° 211 en virtud de la Ley N° 20.361, corresponde consignar que la Fiscalía Nacional Económica se limitó a solicitar en el requerimiento respecto de las empresas avícolas requeridas la imposición de sanciones de multa con arreglo a lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto Ley mencionado. En tales circunstancias y atendida la naturaleza de la medida dispuesta que reconoce un procedimiento especialmente regulado para su conocimiento y sustanciación, distinto del contradictorio sustanciado en autos, corresponde que la misma sea dejada sin efecto.

A mayor abundamiento es útil consignar que las medidas a que se refiere la parte final del inciso primero del artículo 3 del DL 211 (actual), distintas de aquéllas de carácter eminentemente sancionatorio que prevé el artículo 26 del mismo texto, son llamadas “medidas propiamente tales” por el autor Domingo Valdés Prieto quien en su obra “Libre Competencia y Monopolio”, página 374, afirma que “las medidas propiamente tales sólo pueden resultar del ejercicio de la potestad pública para absolver consultas y corresponde a las impropiamente llamadas “condiciones” que pueden ser exigidas para la ejecución o celebración de determinados hechos, actos o convenciones. Estimamos que estas medidas propiamente tales se disponen para casos particulares, según lo confirma la parte final del inciso primero del artículo tercero del Decreto Ley 211 al señalar: que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”.

Añade luego el autor que: “En resumen, las denominadas medidas propiamente tales –esto es, las no contempladas por el art. 26 (sancionatorias) y tampoco previstas por el art. 25 (cautelares) – no corresponden a una sanción o pena por la comisión u omisión de un injusto monopólico, sino que antes bien corresponden al resultado eventual de la actividad de la potestad pública consultiva, que es de orden administrativo y no jurisdiccional”.

Trigésimo sexto: Que previo al análisis de las demás alegaciones contenidas en las reclamaciones corresponde formular consideraciones generales acerca del fondo de lo discutido, esto es,  del ilícito de la colusión y, en particular, lo relativo al acuerdo colusivo atribuido, consistente en la limitación de producción y asignación de cuotas o cantidades de producción entre competidores.

En lo que respecta al ilícito de colusión, esta Corte ha indicado en fallos anteriores (rol 2578-2012) que: “La colusión es una situación creada por quienes desarrollan una actividad económica en un mercado determinado, por medio de acuerdos que afectan negativamente la libre competencia, que les lleva a no competir o, a lo menos, a disminuir la competencia existente,  con la finalidad de incrementar sus beneficios o/y afectar los de un tercero, la que sanciona el ordenamiento jurídico nacional desde el concierto de voluntades en tal sentido. El incremento de los beneficios de quienes integran la cartelización pueden lograrse a través de diferentes formas, instrumentos o conciertos (acuerdos de precios, de cantidades de producción, grado de innovación, número de competidores o venta y de reparto de mercados)” (…) “aquí simplemente se logran beneficios en el capital concertado y perjuicios para los consumidores, quienes, además de ver afectados sus intereses económicos, generalmente por el mayor precio de los productos, no ven incentivada  la innovación, como tampoco la investigación con miras a la mejora de los productos. El autor Domingo Valdés Prieto ilustra que: “El término colusión, emana del latín jurídico collusio, significa un acuerdo entre dos personas destinado a perjudicar a un tercero. En el ámbito de la libre competencia, semejante acuerdo está destinado a conculcar este bien jurídico, por la vía de que se le lesione o bien se le coloque en riesgo y sea que ello entrañe un perjuicio civil concreto o no” (Libre Competencia y Monopolio, Editorial Jurídica de Chile, páginas 516 y 517).

Por consiguiente, una de las infracciones a las normas que reglan la libre competencia es la colusión horizontal, la que muestra un fuerte incentivo a producir menos y cobrar más caro. Es, por ende, una forma de monopolio. Se ha dicho que el cartel es una organización creada por determinados productores para la venta en común de su producto, lo que constituye una restricción seria de la competencia, particularmente cuando dichos agentes tienen preponderancia en el mercado. Es un acuerdo en busca de beneficios recíprocos en perjuicio de los consumidores. Es entonces, que se ha aludido a la colusión como: “el acuerdo entre los productores (proveedores) o distribuidores (comerciantes) en fijar precios de venta o de compra, paralizar o reducir la producción o en la asignación de zonas o cuotas de mercado,” se agrega que: “la conducta es ilícita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en no hacerlo y así obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le venden o compran, según se trate de productores o distribuidores quienes incurren en estas prácticas” (Derecho Económico, Tercera Edición Actualizada, José Luis Zavala Ortiz  y Joaquín Morales Godoy, 2011, pág. 171). El objetivo principal buscado por las firmas que participan en estos acuerdos es naturalmente la maximización de sus beneficios y utilidades. En el mismo sentido, el autor Germán Coloma expresa: “las prácticas horizontales concertadas consisten en acuerdos celebrados entre empresas competidoras dentro de un mismo mercado. Su objetivo puede ser diverso, y obedecer a motivos ligados con la eficiencia económica o a causas relacionadas con el ejercicio del poder de mercado”. (…) “Cuando los acuerdos horizontales están motivados por razones basadas en el ejercicio del poder de mercado, en cambio, la explicación más común es que nos hallamos en presencia de prácticas de naturaleza colusiva” (…) “La colusión puede definirse como una situación en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos de todo el grupo. Dicho incremento puede lograrse a través de diferentes instrumentos (acuerdos de precios, acuerdos de cantidades, repartos de mercados), pero tiene la característica común de que trae aparejado un aumento en los precios y una reducción en los volúmenes comerciados respecto de los que regirían en una situación en la cual las empresas compitieran entre sí” (…) “A diferencia de los acuerdos que implican algún tipo de integración horizontal, la colusión lisa y llana (también denominada “cartelización”) no tiene en principio ningún tipo de ventaja de eficiencia productiva que pueda relacionarse con un mejor aprovechamiento de los recursos o con el ahorro de costos”. (Germán Coloma. Defensa de la Competencia, editorial Ciudad Argentina, 2003, páginas 79 y 80).

El mismo autor refiere: “Una alternativa cuyos efectos pueden ser semejantes a los de la concertación de precios es la realización de acuerdos de cuotas o cantidades, a través de los cuales un número de empresas que en principio compiten entre sí convienen limitar su producción a ciertas cantidades preestablecidas o dividirse el mercado de acuerdos a ciertas participaciones fijas” (obra citada, Página 86).

Trigésimo séptimo: Que el análisis previo y general acerca del ilícito colusión ha de complementarse con el esfuerzo argumentativo para mostrar el bien jurídico, o en otras palabras, para destacar la función de la legislación antimonopólica, con la finalidad de determinar en la tarea interpretativa la extensión y alcance de lo que habrá de entenderse por los elementos que integran el concepto de colusión.

En relación a esta materia esta Corte ha indicado en fallos anteriores (Rol 21536-14) que: “La libre competencia comprende principalmente los derechos y libertades de los productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado de conservar un mercado altamente competitivo”. Se ha dicho: “Que la finalidad de la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin último de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que participen en el mercado”. (Resolución N° 368, considerando 2°, Comisión Resolutiva, citada por Domingo Valdés Prieto, Libre Competencia y Monopolio, Editorial Jurídica de Chile, página 190).  Lo anterior lleva a concluir que la protección institucional de la libre competencia sobrepasa el mero resguardo de intereses individuales, pretende mantener el orden económico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal uso de las libertades por cualquier agente económico que participe en el mercado, toda vez que no es posible que aquél, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa económica, afecte la libre competencia que le permite actuar. Esta doble vía que considera la libertad y el abuso permite explicar la limitación que impone la institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que restrinjan de manera antijurídica la competencia, la cual corresponde proteger ‘no sólo cuando es lesionada, sino que también cuando es puesta en peligro` (Valdés, obra citada, página 187)”. Esto significa que el sistema jurídico de la libre competencia intenta resguardar el mercado y propender a una sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, en que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con miras a que la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y los menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado. En el mismo sentido, se ha postulado que: “De acuerdo con la teoría económica, la competencia entre las empresas hace que los precios de los productos y servicios sean lo más bajos posibles en el mercado y sirve, además, como estímulo constante para su innovación y mejora, así como medio para que los recursos de que dispone una sociedad sean asignados de manera eficiente. Por ello, se considera que ha de procurarse que la sociedad, en general, y los consumidores, en particular, no se vean privados de los beneficios que la competencia entre las empresas debiera proporcionar”. (“Derecho de la Competencia”. Juan Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fernández Torres, Mónica Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, página 29). De todo lo dicho resulta como principio fundamental que las reglas de la libre competencia imponen a los competidores un obrar autónomo e independiente que implica que se llevará a cabo una lucha competitiva en pos de alcanzar los mejores resultados económicos posibles. Uno de sus pilares es la libertad de elección tanto para el consumidor como para el productor y de ella depende la asignación eficiente de recursos en la economía. Este principio es protegido a nivel constitucional, cuando la Carta Política desarrolla un conjunto de garantías destinadas a permitir el libre emprendimiento de acciones económicas al amparo de un orden público económico sano y competitivo, determinado principalmente por la oferta y la demanda.

Es así como, concordando la garantía constitucional prevista por el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República con la materia en análisis, el profesor Enrique Evans ha señalado que: “si la Constitución asegura a todas las personas  el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica, personalmente o en sociedad, organizadas en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita, con el único requisito de  respetar las normas que regulan la respectiva actividad, y con las limitaciones que luego veremos, la obligación de no atentar en contra de la garantía no sólo se extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad, sino también a otros particulares que actúan en el ámbito de la economía nacional. Una persona, natural o jurídica, que desarrolla una actividad económica dentro de la ley, sólo puede salir de ella voluntariamente o por ineficiencia empresarial que la lleva al  cierre o a la quiebra. Pero es contraria a la libertad, y la vulnera, el empleo por otros empresarios de arbitrios, como pactos, acuerdos, acciones y toda  clase de operaciones que tengan  por objeto  o den  o puedan  dar como resultado dejar al margen de la vida de los negocios a quien esté cumpliendo legalmente una tarea en la economía del país.”

“Por ello existe una legislación protectora de la libre competencia que sanciona esos actos y protege el pleno ejercicio de la libertad que estamos analizando. Es el Decreto Ley 211, de 1973, cuyo texto definitivo lo fijó el Decreto 511 del ministerio de economía Fomento y Reconstrucción, de 27 de octubre de 1980” (Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, págs. 142 y 143).

Bajo ese prisma, resulta claro el motivo del razonamiento expresado en fallos anteriores en que se recuerda que la colusión es uno de los ilícitos más graves contra el sistema de la libre competencia, puesto que quien infringe esas reglas básicas evita derechamente la mutua competencia.

Trigésimo octavo: Que establecidos los lineamientos generales que permiten identificar los elementos necesarios para la configuración del ilícito, como el que ha sido materia del requerimiento y del bien jurídico comprometido en la protección de la ley del ramo, es posible abordar el desarrollo del régimen jurídico y modificación de la normativa que ha permitido la regulación del injusto competitivo de que se trata.

Cabe recordar que la primera preceptiva en la materia se encontraba en el artículo 173 de la Ley N° 13.305, publicada en el Diario Oficial de 6 de abril de 1959, que prescribía: “Todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país, sea mediante convenios de fijación de precios o repartos de cuotas de producción, transporte o de distribución, o de zonas de mercado; sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de producción; sea mediante la distribución exclusiva, hechos por una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo artículo específico, o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con multa de uno por ciento al diez por ciento del capital del giro de los autores”.

En 1973 se publicó el Decreto Ley N° 211, que en la redacción original de su artículo 1° señalaba: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención, que tienda a impedir la libre competencia en la producción o en el comercio interno o externo, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Con todo, cuando este delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como las correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se aumentará en un grado”.

A su turno, el artículo 2° del texto expresaba: “Se considerarán entre otros como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los siguientes:

a) Los que se refieran a la producción, tales como el reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas,

b) Los que se refieran al transporte,

c) Los que se refieran al comercio o distribución, sea mayorista o al detalle, tales como el reparto de cuotas o la asignación de zonas de mercado o de distribución exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo artículo de varios productores,

d) Los que se refieran a la determinación de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposición de los mismos a otros, y

e) En general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia”.

Posteriormente se dictó la Ley N° 19.911, publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003, que sustituyó, para lo que interesa a esta causa, los tres primeros artículos del DL 211 original, particularmente el artículo 3°, por el siguiente: «El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 17 K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran.

b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante».

Finalmente, el 13 de julio de 2009, se dicta la Ley N° 20.361, que modificó el artículo 3° del Decreto Ley N° 211 quedando en los siguientes términos en el texto actualmente vigente:

«Artículo 3: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante».

Trigésimo noveno: Que como es posible advertir de lo transcrito, el ilícito, con los componentes y modalidades descritos en el requerimiento, puede ser cubierto y configurarse con la normativa prevista en cualquiera de los tres textos citados del DL 211, esto es, en sus redacciones de 1973, artículos 1° y 2°, y/o en la redacción del artículo 3° con las modificaciones introducidas por las leyes N° 19.911 y 20.361. Es así como en cada una de estas normativas es fácilmente  apreciable el bien jurídico protegido, esto es, la libre competencia y la tipificación de una conducta grave consistente en actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, entre otros, los referidos a la producción tales como reparto de cuotas, reducción, etc., y/o cualquier otro arbitrio que tenga por objeto eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.

En los dos últimos textos, es decir, los que se estructuraron con las leyes N° 19.911 de 14 de noviembre de 2003, que comenzó a regir el 14 de febrero de 2004, y N° 20.361 de 13 de julio de 2009, que comenzó a regir el 13 de octubre de 2009, la descripción genérica de la conducta atentatoria contra la libre competencia quedó establecida en el inciso primero del artículo 3° del DL 211, en tanto que el inciso segundo, luego de un encabezado general para un posterior desarrollo meramente enunciativo, dispuso que se consideran “entre otros”, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia los que a continuación particulariza en las letras a) a la c).

Es así como en la letra a) se describe, en ambos textos recién citados, la conducta que permite tipificar el ilícito relativo a la colusión.

Son los aspectos genéricos de la normativa antes referida, unidos al bien jurídico protegido, así como los antecedentes de la historia fidedigna de su establecimiento que dan cuenta de los peligros avizorados en orden a no erigirla en un tipo objetivo de responsabilidad, esto es, que hubiera de resultar sólo sancionable por el resultado, debiendo considerarse también el aspecto subjetivo propio de la responsabilidad administrativa. Tales aspectos genéricos contienen los criterios orientadores para una adecuada comprensión, interpretación y aplicación en orden a precisar la tipicidad y antijuridicidad de la conducta denunciada.

La diferencia observada en la redacción no afecta sin embargo el núcleo central del injusto en análisis, y que fue materia del requerimiento formulado en autos. El núcleo esencial del ilícito anticompetitivo en general está contenido en el inciso primero del artículo 3° y con ciertas particularidades específicas se describen las figuras que ocupan las diferentes letras del inciso segundo, entre las que cabe destacar la correspondiente a la letra a) que consagra la figura de colusión.

Con todo lo dicho, lo que se busca clarificar es que en modo alguno la conducta en análisis quedaría fuera de los márgenes de la normativa sancionatoria, toda vez que el legislador persigue sancionar a quien abusa o hace mal uso de la capacidad que tiene de influir en la existencia disponible y fijación de precios de los bienes y servicios que produce, distribuye o vende, alterando las leyes de la oferta  y la demanda en su beneficio y/o en perjuicio de terceros en un mercado determinado.

Cuadragésimo: Que por otro lado, sobre la base de cualquiera de los textos antes transcritos del DL 211, aparece que –según se ha expresado en fallos anteriores sobre la materia y por la doctrina–, los elementos esenciales del tipo de colusión son los siguientes: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii)  la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial; y iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo.

Cuadragésimo primero: Que en este sentido cabe puntualizar que a partir de las modificaciones de la Ley N° 19.911, que sitúa el ilícito en estudio en el artículo 3° del Decreto Ley Nº 211, se sanciona  a quien ejecute un acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal actuación produzca esos efectos o que tienda a producirlos. De esto surge que no se requiere, para imponer la sanción, que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a producir efectos que afecten la libre competencia. En consecuencia, y como antes se ha expresado por esta Corte, no es preciso que se concrete o desencadene un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad colusoria desplegada, de manera que, por el sólo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado contra los principios básicos que sustentan la normativa del Decreto Ley N° 211, esto es, el otorgamiento de la misma oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado –como lo es la producción y comercialización de carne de pollo- compitan en igualdad de condiciones, manteniéndose la transparencia de las modalidades de ese mercado para cada uno de los actores que en él intervienen.

Cuadragésimo segundo: Que en relación a lo antes expresado, el ilícito anticompetitivo del artículo 3 letra a) del Decreto Ley N° 211 requiere como uno de sus presupuestos esenciales la circunstancia que el acuerdo colusorio otorgue poder de mercado a los participantes, lo que debe ser analizado en relación a los efectos eventuales de ese acuerdo.

En concordancia con lo anterior –y en particular en relación a la producción de efectos, versus la potencialidad para producirlos– se ha fallado por esta Corte en los autos Rol 10954-11 que: “Noveno: Que se puede señalar a modo de conclusión sobre la base de lo establecido en la legislación, de lo sostenido por la doctrina y en la jurisprudencia que la interpretación armónica del artículo 3° en sus incisos primero y segundo importa que para que se configure la colusión, se exige probar: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii)  la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial; y iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo (…) “Décimo: Que, conforme a lo que se viene exponiendo, lo dispuesto en el artículo 3° inciso primero del Decreto Ley aludido, lo dicho por esta Corte en causas que versan sobre la materia (ver C.S. Rol 4052-07; Rol 1746-10; 96-209) basta para configurar el ilícito allí sancionado, el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que se haya producido efectivamente dicho resultado, ni tampoco que el abuso de posición que el acuerdo entre los agentes económicos permite alcanzar, mantener o incrementar, sea requisito para que exista la colusión que la ley sanciona”.

En doctrina comparada, se arriba a similar conclusión cuando se sostiene: “No es preciso, sin embargo, para que se configure un ilícito en el caso de las conductas analizadas, que exista un efecto concreto y consumado sobre las cantidades ofrecidas o sobre los precios” (Guillermo Canabellas de las Cuevas. Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia. Tomo 1. Editorial Heliasta. 2005, Página 430). En todo caso cabe advertir que la potencialidad de un efecto anticompetitivo no significa asumir una respuesta arbitraria en términos de deducir una posibilidad abstracta de lesión, sino que se alude a un peligro concreto, razonablemente determinable y previsible en cada caso particular.

Cuadragésimo tercero: Que determinados los elementos necesarios para la configuración del ilícito de colusión, los que deben ser probados en la causa, y en el marco de haberse establecido su concurrencia por el tribunal, cabe recordar que el grado de convicción que ha sido requerido por esta Corte para sancionar un ilícito de esta clase es la existencia de una prueba clara y concluyente, ello en concordancia con la naturaleza de la acción reprimida y su trascendencia concreta, que comprende el periodo de prolongación de la misma en el mercado, así como su aptitud para determinar la conducta de los consumidores.

Como lo ha hecho presente este tribunal en otras ocasiones, en doctrina se habla de dos formas de probar la existencia de la colusión, la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial.

La evidencia del primer tipo corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos electrónicos que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. Puede resultar que una sola evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para lograr convicción del establecimiento de los hechos, por ejemplo, un solo correo.

La evidencia circunstancial, en tanto, emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume, se deduce o infiere.

En ocasiones se considera que conductas paralelas, tanto en precios como tipos de ofertas, o bien negativas de venta, serían indicativas de un comportamiento coordinado.

En la modalidad de evidencia circunstancial se ha distinguido entre evidencia económica, como los movimientos en precios que no se encuentran vinculados a la variación de factores costos y demanda; y la evidencia de comunicación, como las conversaciones telefónicas o reuniones.

En conclusión, el acuerdo colusorio entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta.

Cuadragésimo cuarto: Que las evidencias a que se ha hecho mención han de ser ponderadas de conformidad al inciso final del artículo 22 del Decreto Ley N° 211, que prescribe: “El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica”. Acerca de este sistema de valoración se ha señalado que “se requiere que la persuasión que ocasiona el medio en el juez no se realice obedeciendo a cualquier fundamento, sino sobre la base de un análisis razonado que explicita el magistrado en su decisión, atendiendo a las leyes de la experiencia, la lógica y los conocimientos comúnmente afianzados”.

Cuadragésimo quinto: Que en esta línea argumentativa, es posible apreciar que en la especie se cuenta precisamente con evidencia dura acerca de la existencia del acuerdo de colusión. En efecto, como resultado de la diligencia de entrada, registro e incautación de evidencias practicada con fecha 12 de enero de 2011 en las dependencias de APA y de Don Pollo, en ejercicio de las facultades del artículo 39 letra n) del Decreto Ley N° 211, se allegaron una serie de correos electrónicos, actas y minutas de reuniones en las que se consigna la intervención directa de los involucrados. En otras palabras, conforme a la terminología empleada en materia de libre competencia, existe prueba dura o directa a los efectos de determinar la acreditación del acuerdo colusorio y la forma de participación de los operadores económicos.  Es así como invariablemente las alegaciones de las partes implicadas se han visto enfrentadas a la evidencia dura de la que da cuenta el fallo atacado.

Cuadragésimo sexto: Que en el contexto de lo hasta aquí razonado y bajo el sistema de valoración de la prueba antes aludido, se tuvieron por establecidos los siguientes hechos:

    1.- El 29 de septiembre de 1994 las empresas requeridas convinieron, entre otros aspectos, la fijación de precios de referencia para productos avícolas, la que debía ser revisada permanentemente y que contemplaba diferenciación tarifaria entre “grandes clientes” y “cobertura”. El Presidente de la APA, Juan Miguel Ovalle Garcés, reconoce que los temas efectivamente fueron evaluados por las avícolas requeridas (fojas 12.780 vuelta).

2.- En el mismo documento se contempla la creación de un órgano denominado “Comisión de Evaluación” integrado por tres personas designadas por las empresas y un Secretario Ejecutivo. Se otorgó a dicho órgano atribuciones para pronunciarse acerca de la forma en que el convenio debía ejecutarse y resolver eventuales discrepancias acerca de su interpretación y de los instrumentos que lo complementan, con amplias facultades, incluso la de actuar como tribunal de honor imponiendo sanciones o multas no superiores a mil unidades de fomento, que aplicaría teniendo en cuenta la empresa involucrada y los alcances de la infracción, cuyo producto debería entregarse a la APA.

3.- En cumplimiento de las estipulaciones del convenio suscrito el año anterior, el 6 de marzo de 1995, Juan Miguel Ovalle –en esa época Director Ejecutivo de la APA- remitió a Pablo Covarrubias de Don Pollo una carta informándole que a partir del 13 de marzo de 1995 se modifican los precios del trozado de pollo de acuerdo a los valores que se indican.

4.- En el mismo sentido, el 27 de marzo de 1995 Juan Miguel Ovalle envía fax a Miguel Rojas, de Don Pollo, informándole que los precios de referencia regirán a partir del 3 de abril de 1995, y a ello debe agregarse el IVA y los diferenciales por zona.

5.- El 16 de marzo de 1995 (fojas 3.234) se adoptan, por los mismos implicados, nuevos acuerdos que refuerzan el adoptado en 1994, con el objeto, entre otros, de fijar los precios mínimos para grandes clientes y cobertura.

6.-El 26 de junio de 1995 (fojas 3.233) en documento “Elementos a considerar en un eventual acuerdo” se hace referencia, entre otros, a precios mínimos, diferenciales por zona, descuentos y condiciones de comercialización.

7.- El 30 de junio de 1995 (fojas 3.248), Juan Miguel Ovalle remite fax a los altos ejecutivos de las empresas involucradas dando cuenta de los acuerdos adoptados el día 28 del mismo mes, destacando: la fijación de precios mínimos para clientes de cobertura y mayoristas a ser revisados por la Comisión de Evaluación y la obligación de entregar mensual y semanalmente la siguiente información: carga; nacimientos; producción en kilos; venta en unidades, kilos y valores y su posterior remisión agregada a las empresas.

8.- El 3 de julio de 1995 (fojas 3248) Juan Miguel Ovalle envía fax a los altos ejecutivos de las empresas implicadas, requiriendo como información: la oferta semanal en kilos de pollos trozado y entero, durante las próximas 10 semanas, para el mercado nacional.

    9.- El 30 de octubre de 1996 (fojas 1501), Juan Miguel Ovalle remite a Miguel Rojas, de Don Pollo, fax que contiene una proyección de ventas para el año 1997 para el efecto de ser incorporados comentarios por parte de todas las empresas, e incluso recomienda aumentar las cargas.

10.- El 23 de noviembre de 1998 (fojas 1481), Juan Miguel Ovalle remite un nuevo fax que contiene la proyección de ventas para el año 1999, expresando que la versión incorpora los comentarios recibidos. Es explícito en señalar que la carga semanal recomendada para el periodo comprendido entre el 1º de febrero y 4 de abril de 1999 no debe ser superior a los 2.600.000 pollos.

11.- El 23 de junio de 2000, Juan Miguel Ovalle envió a Alessandro Comunian e Ismael Correa, de Ariztía; Guillermo Díaz y José Guzmán de Agrosuper y Miguel Rojas de Don Pollo, correo electrónico por el que adjunta un cuadro titulado “Análisis de participación de ventas de pollo”, en el que se indican kilos y unidades de carne de pollo vendidos por las tres empresas requeridas entre el 1º de mayo y 18 de junio del año 2000. Se alude a un porcentaje que corresponde a cada empresa, siendo un 63,71% para Agrosuper, un 30,06% para Ariztía y un 5,7% para Don Pollo. El documento literalmente indica que las empresas tienen un saldo que corresponde a la venta real menos el porcentaje pertinente a cada empresa.

12.- El mismo día, pero más tarde, Juan Miguel Ovalle, a los mismos destinatarios envió correo electrónico adjuntando una segunda versión del análisis porcentual de las ventas, considerando las observaciones recibidas. Adjunta además un cuadro con información pasada de ventas en kilos y unidades desde 1994 a marzo de 2000, con los promedios históricos de participación que corresponderían a las avícolas asociadas, que incluían en esa época a La Cartuja (comprada por Don Pollo), Pollos King (comprada por Agrosuper el 15 de marzo de 2000) y Sopraval (relacionada con Agrosuper). En el cuadro, la participación de Agrosuper es la que corresponde a Súper Pollo, Pollos King  y Sopraval. Se resume en una participación que equivale para Agrosuper un 63,71%, para Ariztía un 30,6% y para Don Pollo un 5,7%.

13.- El 12 de julio de 2000, Juan Miguel Ovalle remite a Pablo Covarrubias de Don Pollo, a Ismael Correa y Alessandro Comunian de Ariztía y a Guillermo Díaz y José Guzmán de Agrosuper correo electrónico que contiene un “estado de cuenta corriente” de las últimas diez semanas, que traduce a la diferencia entre la venta que les correspondería en atención a los porcentajes previamente definidos para cada empresa y las ventas reales.

14.- El 24 de julio de 2000 Juan Miguel Ovalle envía correo electrónico a Miguel Rojas de Don Pollo, Ismael Correa de Ariztía y José Guzmán de Agrosuper que contiene un documento que califica como “Informe Confidencial” relativo al análisis de ventas del primer semestre del año 2000. Es explícito en señalar que para “dar cumplimiento a los acuerdos suscritos” las empresas Ariztía y Agrosuper deberían disminuir su oferta semanal en veinte mil unidades durante las próximas 10 semanas. También hace presente que las cifras se revisarán semanalmente y que se informarán los ajustes. Luego recomienda una cifra como carga total para lo que denomina “APA 3” para las próximas cuatro semanas. Se distingue luego un análisis de ventas con el término “APA”, ésta vez incluyendo a La Cartuja.

    15.- Los días 19 de noviembre de 2000 y 10 de enero de 2001, Mauricio Serrano de APA envió correo electrónico a los ejecutivos de Agrosuper, Ariztía, Don Pollo, Pollos King y Sopraval conteniendo la proyección de venta para el año 2001, distribuida en semanas.

16.- El 19 de noviembre de 2001, Juan Miguel Ovalle remitió a Pablo Covarrubias de Don Pollo correo electrónico que adjunta un archivo con las porcentajes anteriores de participación de las empresas involucradas y con los porcentajes respecto de Don Pollo que comprende la participación que correspondía en el mercado a la empresa Kútulas, por haber sido adquirida por Don Pollo. Nuevamente se alude a la terminología “APA” y “APA3”. Además refiere a una carga sugerida en unidades a ser faenadas considerando una cifra como producción global, dividida según los porcentajes asignados.

17.- El 20 de noviembre de 2001, Pablo Covarrubias, de Don Pollo, en respuesta a un reclamo de Ariztía por su crecimiento en el Norte Grande, envía correo electrónico a Alessandro Comunian de Ariztía, con copia a Guillermo Díaz de Agrosuper y a Juan Miguel Ovalle.

18.- El 22 de abril de 2002, Mauricio Serrano de la APA remitió un correo electrónico a los ejecutivos de las avícolas asociadas (Agrosuper, Ariztía, Don Pollo, Sopraval y La Cartuja) conteniendo una nueva proyección de demanda para el año 2002.

19.- El 25 de septiembre de 2002, Juan Miguel Ovalle remite correo electrónico a Pablo Covarrubias de Don Pollo, adjuntando un cuadro con los porcentajes de participación calculados para determinar las cargas sugeridas para cada empresa.

20.- El 18 de diciembre de 2003, Juan Miguel Ovalle envía correo electrónico a Miguel Rojas de Don Pollo, referido a la distribución del excedente obtenido a partir de la adquisición de La Cartuja, asignando un porcentaje de participación a las empresas utilizando la terminología identificatoria de los números 1, 2 y 3, en relación a los porcentajes 61,12%, 31,09% y 7,79%, respectivamente.

21.- El 17 de febrero de 2004, Mauricio Serrano, de la APA, remite a Pablo Covarrubias de Don Pollo correo electrónico al que adjunta una proyección de ventas para el año 2004.

22.- El 17 de enero de 2004, Juan Miguel Ovalle envía correo electrónico a Mauricio Serrano, ambos de APA, por el que advierte que para mantener el actual nivel de precios es necesario reducir las cargas semanales a las cifras semanales que señala, para las empresas singularizadas conforme a la terminología 1, 2, y 3.

    23.- El 20 de enero de 2004, Juan Miguel Ovalle remitió correo electrónico a José Guzmán de Agrosuper, Ismael Correa de Ariztía y Ramón Covarrubias de Don Pollo, expresando que para mantener el actual nivel de precios es necesario reducir las cargas semanales a los niveles de unidades semanales que se mencionan por cada empresa.

24.- El 28 de julio de 2004 se celebra una reunión entre Juan Miguel Ovalle de la APA, Ramón Covarrubias, Pablo Covarrubias y Miguel Rojas, todos de Don Pollo, de cuya acta consta que los ejecutivos de la empresa plantean la inquietud acerca del sistema que se utiliza para contabilizar el porcentaje de participación en el mercado, esto es, en unidades o en kilos de pollo, haciendo mención de ser este un aspecto que se requería despejar por cuanto desarrollaban un proyecto con pollos chicos. En respuesta se les recomienda no presionar demasiado sobre las cifras de la APA, no más de un 0,5%, dado que más allá de eso se romperá la estabilidad de los precios. El documento es explícito y literal en abordar la preocupación respecto a la labor de la APA como ente regulador de la producción, o de los precios de los pollos, en consideración a la importancia de las importaciones. Incluso se indica que el fin de esta labor es cercano y que posteriormente sus actividades se restringirán al ámbito gremial.

25.- El 30 de noviembre de 2004, Juan Miguel Ovalle envía correo electrónico a José Guzmán de Agrosuper, Ismael Correa de Ariztía y Ramón Covarrubias de Don Pollo, solicitándoles información acerca de las cargas efectuadas durante las últimas ocho semanas con el objeto de actualizar las proyecciones de APA”, evidenciándose que las empresas requeridas respondieron la petición.

26.- El 4 de enero de 2005, Teresita Marín, de la APA, envía correo electrónico a los ejecutivos de las tres empresas requeridas, conteniendo la proyección de ventas para el año 2005, e incorporando los cambios sugeridos por las asociadas.

27.- El 14 de noviembre de 2005, Pablo Covarrubias de Don Pollo envía a Juan Miguel Ovalle un correo electrónico al que adjunta un archivo con la información de las cargas para los meses de noviembre y diciembre del 2005.

28.- El mismo día, Pablo Covarrubias reenvía el correo anterior a Ramón y Rafael Covarrubias, todos de Don Pollo, expresando que la información había sido enviada a la APA para ver la posibilidad de subir los precios.

    29.- El 1º de marzo de 2006, Juan Miguel Ovalle remite correo electrónico a Paulina Herrera, también funcionaria de la APA, adjuntándole un archivo que contiene la información sobre las cargas desde enero a abril de 2006 y los porcentajes de participación que corresponderían a cada una de las empresas requeridas: 62,7% para Agrosuper, 29,92% para Ariztía y 7,51% para Don Pollo.

    30.- El mismo día, pero más tarde, Paulina Herrera remite correo electrónico a los ejecutivos de las tres avícolas requeridas, adjuntando la última versión de la proyección de ventas para el año 2006.

    31.- El 31 de marzo de 2006, Pablo Covarrubias envía correo electrónico a  Rafael Covarrubias, ambos participantes de Don Pollo, por el que comunica la información de entregas del primer trimestre. Le advierte que de estimarse que es muy alta la cantidad de pollos para una determinada semana, debe revisar la fecha de nacimiento de los pollos, y  que los mate al nacer.

32.- En diversas fechas de septiembre de 2006 las tres empresas requeridas, mediante correos electrónicos, remitieron a la APA la información de sus cargas para el resto del año.

33.- El 20 de septiembre de 2006, Juan Miguel Ovalle envió correo electrónico a Guillermo Díaz de Agrosuper, Ismael Correa de Ariztía y Pablo Covarrubias de Don Pollo, informándoles que, de acuerdo a los datos de carga remitidos a la APA, sólo es posible modificar la producción de las últimas cuatro semanas del año y, en ese sentido, recomienda aumentar las cargas en ese periodo. En otros cuadros se aprecia información desagregada de cargas futuras, el stock o inventario de las tres empresas mencionadas y de las cantidades que Agrosuper y Ariztía destinarán a exportación. Se mencionan los porcentajes de participación en las cargas correspondientes a 60,23% para Agrosuper, 31,38% para Ariztía y  8,4% para Don Pollo.

    34.- El 21 de septiembre de 2006, Pablo Covarrubias remitió correo electrónico a Rafael Covarrubias, ambos de Don Pollo, adjuntando un cuadro con la cantidad de pollos a faenar hasta diciembre del mismo año, pero advirtiendo que, a mediados de octubre, es posible reducir las cargas.

    35.- El 3 de noviembre de 2006, Paulina Herrera, de la APA, remitió correo electrónico a los ejecutivos de las tres empresas acusadas, adjuntándoles la proyección de venta para el año 2007 y aclarando que se seguirá de cerca del comportamiento de las importaciones para corregir la proyección, si fuere necesario.

36.- El 20 de noviembre de 2006, Paulina Herrera remitió correo electrónico a los mismos destinatarios con una nueva versión de la proyección de ventas para el año 2007.

37.- El 24 de enero de 2007, María Soledad Valenzuela de la APA, envió correo electrónico a Ismael Correa de Ariztía, Guillermo Díaz de Agrosuper y Pablo Covarrubias de Don Pollo, por el que les requiere información de las cargas realizadas hasta la fecha, desde el 12 de noviembre de 2006.

38.- El 30 de enero de 2007, Juan Miguel Ovalle remite correo electrónico a José Guzmán de Agrosuper, Ismael Correa de Ariztía y Ramón Covarrubias de Don Pollo, en virtud del cual recomienda ajustar las cargas a una cantidad total de 3.300.000 unidades semanales, expresadas en unidades vivas para faena. Adicionalmente, recomienda eliminar, a partir de la semana en curso, el 5% de las unidades nacidas.

39.- El mismo día, Juan Miguel Ovalle envía correo electrónico a idénticos destinatarios, informándoles que la cantidad total antes referida se divide en 2.085 para Agrosuper, 1.002 para Ariztía y 213 para Don Pollo.

    40.- También, en la misma fecha, Enrique Redlich, gerente de operaciones de Ariztía, remitió correo electrónico a Juan Miguel Ovalle, Presidente de la Apa, con la finalidad de objetar la asignación de la carga destinada a dicha empresa, desde que la cifra que le corresponde es equivalente a su porcentaje de participación, esto es, del 31,1%, en circunstancias que la que señala la APA es representativa del 30,4%. A ese reclamo Juan Miguel Ovalle responde de inmediato, aceptando la objeción.

41.- El 31 de enero de 2007, Enrique Redlich, de Ariztía, envía correo electrónico a Juan Miguel Ovalle por el que señala que respecto a las reducciones entiende que Ariztía debería destinar al mercado nacional las cantidades que señala en las semanas que se indican (identifica cinco semanas), apareciendo a simple vista que hubo un descuento del 5% de la cifra asignada a Ariztía (porcentaje señalado en el numeral 38).

    42.- En el contexto de todas estas comunicaciones, el 16 de abril de 2007, Ramón Covarrubias Vives, de Don Pollo, concedió una entrevista en la Revista del Campo, en la que señaló textualmente: “para qué pelear con Súper Pollo, mejor es convivir. Como se dice: si tiene un enemigo muy poderoso, mejor únase a él”. Mientras que Ramón Covarrubias Matte complementó la declaración de su padre indicando que: “en los pollos pretendemos mantener el mercado que hemos conquistado y crecer junto con el país. Con Ariztía y Agrosuper tenemos una asociación gremial muy fuerte, a través de la cual hemos logrado acuerdos con respecto a lo que le corresponde a cada uno en el mercado. No nos vamos a quemar por un 1% más”.

    43.- El 21 de noviembre de 2007, Marieta Vander, analista de estudios de la APA, envió un correo electrónico a los ejecutivos de las tres empresas requeridas, adjuntándoles tres alternativas de proyecciones de ventas para el año 2008.

44.- El 10 de enero de 2008, Juan Miguel Ovalle envió correo electrónico a María Soledad Valenzuela, ambos de APA, con un archivo adjunto que contemplaba dos escenarios posibles para las proyecciones de ventas del año 2008, asignando cuotas de participación a las empresas requeridas (utilizando las siglas AS, AR y DP) en función de sus porcentajes de participación correspondientes a 60,89% para Agrosuper, 31,08% para Ariztía y 8,03% para Don Pollo.

45.- El mismo día, Juan Ovalle envió correo electrónico a José Guzmán y Guillermo Díaz de Agrosuper, Ismael Correa y Benjamín Ulloa de Ariztía y Pablo y Ramón Covarrubias de Don Pollo, señalando que es necesario mantener las cargas sugeridas en los niveles que se indicaron en los dos escenarios de precios posibles, todo ello con la finalidad de que los precios fluctúen en los valores estimados. Siendo la sugerencia de 3.350.000 a 3.450.000 unidades semanales de pollos faenados por semana, significa que las cargas no pueden exceder de las cifras que indica. Pide se le remita la información de sus cargas semanales, expresadas en unidades de pollos faenados para el mercado nacional, para el periodo 1º de febrero de 2008 al 2 de marzo de 2008.

46.- Los días 10 y 11 de enero de 2008, las tres empresas enviaron a la APA la información de cargas solicitada, a lo que Juan Miguel Ovalle responde el 11 de enero de 2008 vía correo electrónico: “demasiado bien portados para ser ‘niños’ normales”.

47.- El 15 de enero de 2008, Juan Miguel Ovalle escribe por correo electrónico a los ejecutivos de las tres empresas requeridas, solicitando que ajusten las cargas a partir de la semana del 3 al 9 de marzo de 2008 a 3.350.000 unidades semanales, por lo que, conforme a los porcentajes de participación, les corresponde  2.040.000 a Agrosuper, 1.041.000 a Ariztía y 269.000 a Don Pollo. La solicitud la fundamenta en la situación del mercado de granos y de la carne roja.

48.- El mismo día, Ramón Covarrubias de Don Pollo, remitió correo electrónico a Juan Miguel Ovalle, en el que señala que sería mejor ajustar el precio y no las cargas, ya que reduciendo la oferta se le da más cabida al pollo argentino. Le hace presente que si aun se prefiere ajustar las cargas, Don Pollo sólo puede reducir hasta “275” para poder abastecer bien a su red de ventas.

49.- A lo anterior Ovalle respondió que preferiría “congelar” que bajar el precio. Guillermo Díaz de Agrosuper contestó que su opinión es igual que la de Ovalle, prefiere mantener el precio. El mismo día, 15 de enero de 2008, Ismael Correa de Ariztía señala que procederán a ajustar la carga de acuerdo a lo conversado.

    50.- El 25 de enero de 2008, Pablo Covarrubias de Don Pollo escribe “la venta está bastante apretada (estamos congelando) y a nivel APA acordamos defender el precio, bajando fuerte las cargas”.

51.- El 13 de febrero de 2008, Juan Miguel Ovalle escribe a Ismael Correa de Ariztía recomendando un ajuste de cargas según las cifras que allí se indican.

52.- El 27 de febrero de 2008, Pablo Covarrubias escribe por correo electrónico a Rafael Covarrubias, ambos de Don Pollo, que en virtud de la reunión sostenida en la APA y a petición expresa, corresponde ajustar las cargas para abril a 290.000 pollos por semana.

53.- El 14 de abril de 2008, Marieta Vander, de la APA, remite correo electrónico a los ejecutivos de las tres empresas requeridas, adjuntando un archivo con información relativa a la cantidad de kilos vara de pollo y pavo producidos, exportados e importados por las tres empresa y su porcentaje de participación en la producción, exportaciones y mercado interno.

54.- Luego de recibir el archivo anterior, Guillermo Díaz, de Agrosuper, escribió a Juan Miguel Ovalle “este informe demuestra lo escandaloso de Don Pollo, los primeros dos meses del año, sino (sic) se ordena tendremos que hacer algo”.

    55.- El 4 de junio de 2008 se celebró en la APA una reunión con los ejecutivos de las tres empresas requeridas.

56.- El 6 de junio de 2008, Juan Miguel Ovalle envía  correo electrónico a los ejecutivos de las mismas empresas, indicando que sugiere mantener las cargas en las cantidades recomendadas el 13 de febrero del mismo año, esto es, 3.250.000 unidades semanales, lo cual se descompone en 1.980.000, 1.010.000 y 260.000 para Agrosuper, Ariztía y Don Pollo, respectivamente.  Manifiesta que esas cifras deben mantenerse durante junio y serán revisadas a fin de mes. Sugiere adicionalmente, debido a la menor faena y exportación como consecuencia de las paralizaciones de camioneros y puertos, eliminar el equivalente a dos días de producción de pollitos (930.000 unidades).

57.- El 6 de junio de 2008, José Guzmán, de Agrosuper, responde que se dio la orden de eliminar la cuota que corresponde a esa empresa y un poco más.

58.-  El 18 de junio de 2008, Juan Miguel Ovalle escribe a José Guzmán de Agrosuper, Ismael Correa de Ariztía y Ramón Covarrubias de Don Pollo, recomendando ajustar las cargas a 3.000.000 unidades semanales, esto es 1.830.000; 930.000 y 240.000, respectivamente. Señala que el sacrificio es indispensable para ajustar los precios a partir del día lunes.

59.- Todos los destinatarios aceptaron la recomendación. A modo ilustrativo, el 19 de junio de 2008, Ramón Covarrubias, de Don Pollo respondió a Juan Miguel Ovalle: “no te había contestado el correo ya que estaba en Brasil al interior y no sabía porque habías tomado la decisión  de bajar las cargas, hoy jueves estuve conversando con Pablo y por supuesto que lo acogemos”.

60.- El 1º de julio de 2008, Pablo Covarrubias escribe a Rafael y Ramón Covarrubias respecto de un ajuste de cargas para julio y agosto de 2008, atendido que se reducirán las cargas a 270.000 unidades.

    61.- El 29 de octubre de 2008, Juan Miguel Ovalle envía correo electrónico a Ismael Correa de Ariztía, Guillermo Díaz de Agrosuper y Ramón Covarrubias de Don Pollo requiriéndoles la información de cargas realizadas entre la semana 35 y 44 para el mercado nacional, existiendo constancia de que los datos le fueron entregados a la APA.

62.- El 5 de diciembre de 2008, Juan Miguel Ovalle envió correo electrónico a Guillermo Díaz y José Guzmán de Agrosuper, Paulo Ariztía e Ismael Correa de Ariztía y a Ramón y Pablo Covarrubias de Don Pollo, por el que adjunta la proyección semanal de ventas para el año 2009, lo que arroja una carga semanal promedio de 3.467.000 unidades. Advierte allí que durante el primer trimestre la carga semanal promedio estimada sería de 3.250.000 unidades. De acuerdo a lo dicho, sugiere considerar los siguientes valores de carga semanal: 1.980.000, 1.100.000, 260.000 expresadas en unidades a faena para Agrosuper, Ariztía y Don Pollo, respectivamente.

63.- El 24 de marzo de 2009, Marieta Vander envía correo electrónico a Juan Miguel Ovalle, ambos de la APA, adjuntando información respecto de las ventas efectivas de las tres empresas requeridas durante las once primeras semanas de 2009 y una comparación con las cargas sugeridas por APA. Tiene información relativa a la proyección de ventas para las cincuenta y dos semanas de 2009. Se contiene allí además una estimación de ventas de las tres empresas para las semanas 10 a 20 de 2009, elaborada con cargas informadas por las empresas. Se adjunta asimismo información sobre el stock o inventario de las avícolas requeridas durante las primeras 11 semanas del 2009. Se adjunta además un cuadro comparativo respecto de las diferencias de ventas efectivas y las cargas informadas, concluyendo en términos generales que existe sobreoferta (refiere a una sobreoferta en dos semanas de 170.891 kilos).

64.- El 21 de abril de 2009 María Carolina De la Fuente de la APA envió a las empresas requeridas un “Informe Mercado Avícola” correspondiente a abril de 2009, que incluye información relativa a la venta de pollos a nivel nacional desde el 2004 y hasta febrero de 2009, con información desagregada para cada una de las tres empresas implicadas. 

65.- El 21 de abril de 2009 tuvo lugar una reunión de mercado avícola a la que asistieron ejecutivos de las tres empresas. Se dejaron notas de la reunión por María Soledad Valenzuela, de la APA, entre las que destacan literalmente: “Está muy desordenado 🡪 Ordenarse – Hay + pollo de lo que necesita, se degenera 🡪 Hay mucho producto adentro 🡪 (…)Exceso de oferta 🡪 (…) ↓ Disponibilidad (1) congelamos (2) Bajar carga (3) ↓ P°” (…)“Enganche Rendich 🡪 pone + barato Ariztía (s/ Ariztía) 🡪 luego Super entra con rebaja y Ariztía hace rebaja (…) Carga exportaciones 🡪 tiene n trutro que va a nacional” (…) “Cuanto kilos de pollo entregamos al mercado 15 dic – 15 marzo: menos peso x verano ↓ (ilegible) 🡪 la variable es la oferta (no la producc) 🡪 La ↓stock se fue al m°. 🡪 3.200 → presupuesto semanal 🡪 Congelar 🡪 Matar Pollitos 3200 x 2,05. Otra opc. → bajar descuento (tb). (1) A partir lunes? eliminar descuentos acordar ofertas q’ se mantienen p’ habrá + pollo (2) congelar +, matar pollito, cargar menos 3.200. Juntar la información para pasársela (3) Juntarse periódica% …”.

66.- El 28 de julio de 2009, Juan Miguel Ovalle remitió correo electrónico a Ismael Correa y Benjamín Ulloa de Ariztía, Guillermo Díaz y Renato Barthel de Agrosuper y Ramón y Pablo Covarrubias de Don Pollo, por el que informa que de acuerdo a lo conversado en la reunión celebrada el 22 del mismo mes, el modelo de estimación de consumo está siendo trabajado con la oficina de Jorge Quiroz a fin de introducirle pequeños ajustes. Menciona además que los valores estimados de consumo para el período octubre a diciembre de 2009 es de “3.300” unidades semanales promedio.

67.- El 9 de noviembre de 2009 se llevó a cabo reunión en la APA con los ejecutivos de las empresas requeridas. Las notas tomadas en esa reunión por María Soledad Valenzuela, funcionaria de la APA, dicen relación con distintos puntos que demuestran inquietudes por ciertos temas, tales como la relación con los supermercados y las importaciones, con las acciones ejecutadas con anterioridad, con la manera de comunicarse, con una asesoría otorgada por Jorge Quiroz. Literalmente las notas dicen en una parte “colusión – fijación estándar. Nuestro acuerdo limita máximo para no dejar nadie afuera…”. De un correo de 11 de noviembre de 2009 se desprende que a la reunión asistieron Ismael Correa, José Guzmán, Patricio Allende, Ramón Covarrubias Matte, Guillermo Díaz, Juan Miguel Ovalle, Gonzalo Vial, Manuel Ariztía, Pedro Tomás Allende, Ramón Arrau y Rafael Covarrubias Vives. Dentro de los temas tratados estuvo la entrega de “un estudio realizado por el Departamento de Estudio de la asociación, sobre estimaciones de consumo de carnes para el 2010 en el mercado interno, con detalle por tipo de carne, sobre la base de estimaciones de crecimiento del producto y elasticidades cruzadas entre los productos”.

68.- El día 12 de noviembre de 2009 se concretó una reunión comercial en la que María Soledad Valenzuela, funcionaria de la APA, tomó notas referidas a que Agrosuper estima que precios son altos y los márgenes buenos. Se da cuenta de que Ariztía estima que bajando el precio, las importaciones serían las mismas.

69.- El 7 de diciembre de 2009,  Carolina De la Fuente, de la APA, envió correo electrónico a Guillermo Díaz, Renato Barthel y José Guzmán de Agrosuper; Marcelo Ariztía, Benjamín Ulloa y José Ahumada de Ariztía, Pablo y Ramón Covarrubias de Don Pollo; y a Juan Miguel Ovalle y María Soledad Valenzuela de la APA, adjuntando una proyección de venta semanal para el año 2010.

70.- El 23 de diciembre de 2009,  Pablo Covarrubias envió correo electrónico a Rafael Covarrubias, ambos de Don Pollo, refiriéndose a la proyección mencionada y opinando que van a sobrar pollos, por lo que le pide que para febrero de 2010 se verifique una carga de 285.000 por semana “para poder regular”.

71.- El 5 de julio de 2010, Paulo Ariztía escribe a Juan Miguel Ovalle para expresarle su preocupación por lo alejada de la realidad el modelo econométrico que mantiene la Asociación Gremial para predecir el comportamiento de la demanda de las carnes blancas, lo que puede afectar la racionalidad de las decisiones.

72.- El mismo día Juan Miguel Ovalle contesta a Paulo Ariztía indicando que el modelo sólo estima la demanda anual, conforme a ciertos parámetros (Imacec, precios de sustitutos, precio pollo, etc.), luego la APA distribuye la estimación anual a una semanal en base al comportamiento histórico de cada semana, por lo que no es posible evaluar el modelo sobre la base de 5 semanas.

73.- El día 14 de julio de 2010 Rodrigo Castañón envió correo a funcionarios de la APA, incluyendo Juan Miguel Ovalle y María Soledad Valenzuela, adjuntando una minuta para la sesión del directorio del día 27 de julio de 2010. Se contiene en él un informe de mercado, el resultado de las proyecciones del primer semestre de 2010 y una proyección ajustada para el segundo semestre de ese año.

74.- El 27 de julio de 2010 se lleva a cabo la reunión de directorio de la APA.

75.- El 22 de noviembre de 2010, María Soledad Valenzuela citó a los ejecutivos de las tres empresas requeridas y de Sopraval (relacionada con Agrosuper) a reunión de Comité de Estudios para el día jueves 2 de diciembre de 2010 en las oficina de la APA, con la finalidad de presentarles los resultados de las estimaciones de las proyecciones de consumo para el año 2011. El día 24 de noviembre de 2010 María Soledad Valenzuela modificó el horario de la reunión.

76.- El 27 de diciembre de 2010, María Soledad Valenzuela de la APA remite correo electrónico a Pablo Covarrubias de Don Pollo, adjuntándole dos proyecciones de consumo y venta nacional de carne de pollo para las 52 semanas del año 2011.

77.- El 5 de enero de 2011, María Soledad Valenzuela, de la APA, remite a Ismael Correa de Ariztía un archivo  adjunto que contiene dos cuadros con estimaciones de consumo de carne de pollo para el 2011.

78.- El 12 de enero de 2011 se procedió por la FNE al registro e incautación de objetos y documentos en dependencias de la APA y de Don Pollo.

Cuadragésimo séptimo: Que los antecedentes fácticos consignados en el fundamento precedente, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, llevan a compartir la conclusión del TDLC en cuanto por su contundencia, claridad y coherencia permiten sostener de manera concluyente –como se determinó especialmente en los fundamentos 131, 132 y 149 del fallo en examen– que existió un acuerdo entre las tres avícolas requeridas, coordinado por la APA, en relación a una variable de competencia consistente en la limitación de la producción y asignación de cuotas de producción de carne destinada al mercado nacional.

Por otra parte es útil también para estos efectos hacer constar que el fallo en estudio determinó que desde el punto de vista de la teoría económica, la función de demanda representa una relación entre precio y cantidad demandada, de tal forma que conociendo con precisión la primera (función de demanda) es posible obtener un determinado precio como resultado del mercado, si es que se fija la cantidad en el nivel correspondiente a dicho precio en la función de demanda.

Luego, en armonía con lo recién expuesto y en relación a las particularidades del proceso de proyección de demanda descrito en los antecedentes probatorios examinados, el TDLC concluyó fundadamente que en la especie las requeridas, incluyendo a la APA, no realizaron un mero ejercicio de proyección como suele ocurrir, sino que tales proyecciones elaboradas en conjunto con la APA apuntaban implícitamente a la fluctuación de precios esperada, restringiendo o suprimiendo la competencia entre los partícipes.

Es así como, para materializar dicho acuerdo, la APA, utilizando la información propia de cargas actuales y futuras, de ventas y stocks, entregada por las empresas requeridas, elaboraba proyecciones anuales de consumo de demanda de carne de pollo al término de cada año, cuyo total distribuía semanalmente y finalmente entregaba a dichas empresas. Sin perjuicio de ello, la misma asociación, con la finalidad de evitar excesos de oferta y mantener la influencia en los precios del producto, coordinaba durante el año diversos ajustes a las cantidades de producción asignadas a las empresas requeridas. Adicionalmente, la APA sugería medidas para restringir las cargas, tales como eliminar crías recién nacidas, congelar producción o aumentar la exportación.

Cuadragésimo octavo: Que en razón de lo que acaba de consignarse corresponde desestimar las alegaciones de los involucrados tendientes a negar la existencia de un acuerdo anticompetitivo, pues obra en contra de ese planteamiento el cúmulo de antecedentes que han sido ponderados por el tribunal a quo, en la forma dispuesta por el artículo 22 del DL 211, de los que surgen además las siguientes reflexiones:

A.- La piedra angular de las conclusiones incriminatorias fluye de la propia literalidad de las comunicaciones que tuvieron lugar entre los altos ejecutivos de las empresas recurridas y el Presidente de la APA, o de alguno de sus funcionarios. En efecto, en gran parte de esas comunicaciones se alude directamente a un acuerdo o convenio entre las partes. De este modo el contenido y la forma de las expresiones vertidas en los correos electrónicos constituye un antecedente determinante para esta Corte acerca del direccionamiento de la voluntad de las tres empresas implicadas en orden a conducirse en el mercado de una manera determinada, esto es, de coordinarse bajo el amparo de una asociación gremial para controlar la producción de un producto y asignarse cantidades de producción.

Desde luego, no existe objeción alguna válida o motivo que permita privar de valor probatorio a los correos electrónicos individualizados en el fundamento precedente, elementos que, a juicio de esta Corte, constituyen prueba dura que acredita el acuerdo colusorio. Tales documentos, además de ser lo suficientemente explícitos para otorgarles esa calidad y valor, son además coincidentes con los elementos de juicio que motivaron las reflexiones que siguen.

B.- La sucesión temporal próxima y entrelazada de los correos electrónicos revela que el acuerdo se encontraba en permanente desarrollo y ejecución, así como su efecto vinculante.

En general, las recomendaciones de ajustes en las cantidades de producción –que suman más de diez- basadas en la información extraída de las empresas requeridas aluden expresamente a modificaciones en la producción futura. Esto significa claramente, conforme a las reglas concluyentes del buen juicio, que el acuerdo tenía un alto grado de desarrollo efectivo y de cumplimiento, pues resultaría ilógico que durante tan extenso periodo de ejecución, según se dejó dicho en el motivo trigésimo -2000 a 2010-, se generaran organizadamente constantes recomendaciones de ajustes de cantidades de producción para luego estimar que sus destinatarios no se habrían sujetado en modo alguno a ellas.

Es más, en alguna época las empresas requeridas operaron con la modalidad de la ocupación de saldos o remanentes –la “cuenta corriente”- de las cantidades de producción asignadas, aludiendo con ello a la diferencia entre la cuota asignada y la venta efectiva. En todo caso, en repetidas oportunidades aparece la constatación de haberse comparado la venta efectiva con la cuota asignada a cada empresa. Existe además constancia de monitoreo, pues, según se vio, en algún momento surgen expresiones de reproche contra la empresa Don Pollo por haber superado en su producción la cuota que le había sido asignada. La misma empresa intentó alguna vez cambiar el objeto directo del acuerdo, esto es, en lugar de asignación de cuotas de producción propuso la modificación de los precios, lo que no fue aceptado en función de la estrategia acordada con los otros competidores.

Existe además evidencia de expresas alusiones a las medidas que resultaban, a juicio de la APA, necesarias para reducir la producción ya cargada, como la matanza de crías recién nacidas, o congelar producción.

C.- Las empresas requeridas mantuvieron, durante todo el período de perpetración del ilícito, porcentajes similares a los que tenían en relación a su participación en el mercado.

D.- Los representantes de las empresas implicadas no entregaron explicaciones razonables acerca del contenido de las comunicaciones referidas en el fundamento cuadragésimo sexto. De esta forma no es posible atribuir valor a sus argumentaciones, desligadas de los antecedentes probatorios considerados en el establecimiento del elemento medular del ilícito, esto es, del acuerdo colusorio. Fundamentalmente, en relación a aquellos antecedentes, se expresó:

1) A fojas 12.799 Juan Miguel Ovalle, de la APA, indicó: “…no lo puedo explicar porque no lo recuerdo ni reconozco las circunstancias en que se puede haber enviado (…) no reconozco ni recuerdo este correo”;

2) A fojas 12.807, José Guzmán, de Agrosuper, asevera: “no me acuerdo (…) no sé a qué acuerdo se puede referir el correo electrónico;

3) A fojas 12.834, Ismael Correa, de Ariztía, indica: “desconozco a que se refiere, la expresión acuerdos suscritos. No tengo respuesta por qué Ariztía y Súperpollo debían disminuir su oferta semanal durante las próximas 10 semanas porque desconozco el acuerdo que aquí hace referencia”; y

4) Ramón Covarrubias, de Don Pollo, a fojas 12872 no pudo explicar el sentido del correo de 14 de noviembre de 2005;

E.- Es útil consignar además que quienes participaron en esas comunicaciones –calificándolas en ocasiones de confidenciales o privadas- fueron sólo los altos ejecutivos de las empresas requeridas –o sus relacionadas-, quedando al margen de esta dinámica otras empresas que también producían carne de pollo a nivel nacional y que se no encontraban asociadas a la APA, como Santa Rosa, cuyo representante fue también invitado a participar en la coordinación, sin éxito.

Cuadragésimo noveno: Que el conjunto de evidencias duras y directas que se han descrito torna innecesario  el análisis de otros elementos de prueba que el tribunal emplea de modo sobreabundante y que las reclamantes se esfuerzan por desvirtuar, mismas que, como ya se indicó en el fundamento trigésimo primero, no son indispensables para la configuración del ilícito, como la adquisición conjunta de otras empresas avícolas, el acuerdo acerca del rotulado del porcentaje del contenido del marinado, así como los problemas relativos a las cuotas de exportación.

Quincuagésimo: Que resulta pertinente sobre este particular precisar que el artículo 26 del Decreto Ley Nº 211 prescribe: “La sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia”. En lo que concierne a los fundamentos económicos conviene hacer constar que con arreglo a la doctrina económica se reconocen dos tipos de competencia: la competencia perfecta y la competencia imperfecta. Se ha indicado que estos tipos de competencia  se diferencian en la capacidad  que tienen oferentes y demandantes para influir en el precio de mercado de los bienes y servicios transados, cobrando además importancia otros factores tales como atomicidad del mercado, homogeneidad del producto, transparencia del mercado, libre entrada y salida del mercado y total movilidad de los factores productivos.

Quincuagésimo primero: Que, por otra parte, conviene hacer referencia a la concurrencia o elaboración de ciertos signos o factores en la industria cuya presencia ayuda a reconocer la existencia de un cartel, o figura de colusión, tales como:

1.- La circunstancia de resultar difícil para nuevos proveedores o vendedores el ingreso a la industria de que se trata. Este factor es posible de visibilizar en la especie en tanto quedó  establecido que existe un sistema de integración vertical (reproducción, crianza, faena, comercialización) en el mercado de la carne fresca de pollo, lo que naturalmente importa el requerimiento de un nivel de inversión alto (una granja de reproducción, una planta faenadora, costos de transporte). Cabe hacer notar que las tres empresas requeridas se han mantenido durante el periodo colusorio como las tres más importantes avícolas de producción a nivel nacional, sin que conste el ingreso de algún nuevo competidor directo. En el ámbito de los importadores, resultó también evidenciado que carecen, a nivel nacional, de la cobertura para la distribución de pollo fresco.

2.- La presencia de sólo un pequeño grupo de proveedores que controla la mayor parte del mercado, existiendo una masa importante de compradores. También es posible de constatar este factor en la especie, por cuanto son sólo las tres empresas requeridas las que concentran aproximadamente el 85% de participación del mercado de producción y comercialización del pollo.

3.- Es frecuente en un cartel que los proveedores tengan costos similares, o los costos fijos expliquen una alta proporción de los costos totales, elemento éste no determinado en la especie.

4.- Mientras más estandarizado sea un producto más fácil será para los proveedores competidores alcanzar un acuerdo. En el caso concreto sí se presenta la homogeneidad del producto. Incluso se encuentra establecido que el pollo a granel en una época era vendido por los supermercados sin diferenciación de la empresa que lo producía.

5.- Exhibir el producto pocos o ningún sustituto cercano. Dicha característica sí está presente en el caso de la especie según se desarrollará más adelante.

6.- Cuando la demanda por el producto o servicio es estable. Existen fundadas razones –basadas en los porcentajes de participación en el mercado de la carne de pollo o, en el consumo de los habitantes del país– que llevan a concluir que este factor también se encuentra presente.

7.- La participación en el mercado de los oferentes sí es importante en la cartelización. Según se indicó, la participación conjunta de las tres empresas requeridas, es de suyo relevante.

8.- Los precios ofrecidos son similares o idénticos. Sobre este punto, de acuerdo a los antecedentes relativos al mecanismo utilizado para materializar el acuerdo, particularmente en cuanto al modelo de proyección de demanda, es posible apreciar que el precio ofrecido era idéntico.

    En relación al aspecto en análisis, el autor Guillermo Canabellas de las Cuevas, señala:

“Entre las condiciones que inciden sobre la probabilidad y gravedad de las prácticas colusivas cabe mencionar las siguientes:

i) En líneas generales, cuanto menor sea el número de empresas que operan en un mercado, más fácil será organizar prácticas colusivas. Debe tenerse en cuenta –además del simple hecho de la dificultad de lograr acuerdos dentro de grupos mayores- que la elevación de precios motivada por las prácticas colusivas crea un incentivo para violar los acuerdos restrictivos de la competencia -pues mayor es el margen de utilidad cuando se aumenta la producción-, así como para quedar fuera de ellos e invadir el mercado que las empresas participantes en el acuerdo abandonan implícitamente al aumentar sus precios.

ii) La probabilidad de prácticas colusivas es mayor cuanto mayores sean las dificultades para ingresar en el mercado correspondiente. De ser el ingreso fácil, las empresas que están fuera de ese mercado y que no han participado de los acuerdos restrictivos ingresarán rápidamente en el mercado y con su mayor oferta frustrarán tales acuerdos.

iii) La probabilidad de prácticas colusivas es mayor en sectores en que existen empresas líderes. Así, por ejemplo, cuando en un sector existe una empresa que, por su mayor producción y consiguientes economías de escala, tiene costos inferiores a sus competidores, tenderá a crearse una práctica de liderazgo de precios, en el que las empresas menores y menos eficientes imitan los movimientos de precios iniciados por la empresa mayor. Cuando este tipo de prácticas tiene gran raigambre, no es preciso siquiera concertar acuerdos explícitos de precios, pues las empresas del sector moverán unívocamente sus precios sin necesidad de acuerdo alguno” (Derecho Antimonopólico y de defensa de la competencia. Tomo 1. Editorial Heliasta. 2005, pág. 162).

Quincuagésimo segundo: Que cabe desprender de lo anterior que el análisis de los acuerdos horizontales, como la colusión, ha de verificarse sobre la base de criterios jurídicos y económicos como los recién señalados y atendiendo a las estructuras de mercado. El examen de estas condiciones se conecta con la determinación del mercado relevante, que proporciona los elementos esenciales del comportamiento de los competidores, agentes económicos y participantes en la producción, distribución, comercialización del producto o prestación del servicio. Su determinación es entonces necesaria para establecer uno de los requisitos esenciales del ilícito anticompetitivo, esto es, que el acuerdo colusorio –que se tuvo por establecido- confiera poder de mercado, ello, para la configuración de la figura prevista por el artículo 3° del Decreto Ley N° 211 en los términos que ya se ha explicitado en el presente fallo.

Quincuagésimo tercero: Que a este respecto y al margen del reclamo de Agrosuper –en orden a no haber cumplido el fallo con la exigencia de determinar en la especie el mercado relevante–, las alegaciones de los acusados en general  apuntan medularmente a discrepar del concepto de mercado relevante descrito por la FNE, el que cabe inferir de los términos del fallo, en el que no se considera las otras carnes, distintas del pollo ni el  pollo congelado, al tiempo que sí lo integran las piezas y partes del pollo (pechuga y trutos), esto es, que estas últimas participan en el mismo mercado de carne de pollo fresca. Se sostiene además la falta de aptitud del acuerdo colusorio para conferir poder de mercado, o para lesionar la libre competencia, ello sobre la base de insistir en que el producto carne de pollo fresco tendría un sustituto cercano que correspondería a la carne de pollo congelada, misma que en términos generales –a lo menos hasta fines de 2010- corresponde al producto importado.

En su reclamación APA sostuvo que el mercado relevante está integrado por la comercialización del pollo fresco y el congelado (importado), que resultarían ser sustitutos según evidencias económicas, nutricionales, considerando además las preferencias del consumidor y el comportamiento del mercado. Desde el punto de vista económico indica que no se consideraron antecedentes relevantes como: (i) Informe “Análisis de la Competencia en el Mercado Mayorista de Carne de Pollo en Chile”, de Montero, Harrington y Gallegos, que refiere a datos obtenidos por un panel de más de 900 clientes de supermercados que en 12 meses compraron casi 5.500 unidades de pollo entero y que más de 1.300 unidades (25%) corresponden a unidades congeladas; (ii) Informe “Análisis del Mercado Mayorista de la Carne de Pollo en Chile”, de Echeverría y Morandé; (iii) El informe “El Mercado Relevante de la Carne de Pollo en Chile”, de Quiroz y Givovich; (iv) El informe “Análisis Metodológico del Estudio. Un Análisis Económico del Mercado Chileno de la Carne de Pollo”  de Raimundo Soto; (v) Expresa no haberse evaluado qué criterio fue asumido por la Comisión Nacional de Distorsiones, presidida por el Fiscal Nacional Económico, cuando “constató que el producto nacional y el denunciado (importado) son similares en virtud de características físicas, niveles de precios y presentación” (Acta de la Comisión Nacional Encargada de Investigar la Existencia de Distorsiones en el Precio de las Mercaderías Importadas Nº300, de 15 de abril de 2008); (vi) Acota que las importaciones ascienden a cerca del 15% de la carne de pollo comercializada. Desde el punto de vista nutricional, la APA expresa que, comparados los componentes nutricionales del pollo de las marcas Súper Pollo (nacional/fresco) y Cresta Roja y Tres Arroyos (importado/congelado) el Instituto de Nutrición y Tecnología de los Alimentos de la Universidad de Chile (“Análisis Estadístico Comparativo de Nutrientes en Distintos Cortes de Carne de Pollo”) concluye que no hay diferencias significativas. Desde el punto de vista de las preferencias del consumidor da cuenta de los siguientes antecedentes: a) A partir de los datos obtenidos por un panel de casi 3.000 clientes frecuentes de supermercados y carnicerías, Ipsos Marketing concluye que para un número importante de consumidores es irrelevante la procedencia del producto. Ipsos señala que al consultar a los entrevistados acerca de si el pollo comprado era importado o nacional aparece un grupo no menor que declara que “no sabe”; b) A partir de una serie de encuestas Sismarket se concluyó que entre los consumidores se percibe una fuerte migración desde el pollo fresco al congelado, ello por múltiples razones, pero básicamente porque “se trata de un pollo menos grasoso, rico, fácil de hacer y barato”. En el mismo sentido, BBDO, “Tendencias Alimentos y Categoría IQF”; c) El tribunal reconoce que el consumidor puede congelar los productos como una forma de distribuir su consumo en el tiempo y es lo que se hace una vez adquirido en el almacén o supermercado, consideración que evidencia la sustituibilidad; y d) Las avícolas requeridas incluso han incorporado a su mix de productos piezas congeladas.

Ariztía por su parte esgrime que la jurisprudencia ha admitido que sustitutos imperfectos formen parte de un mismo mercado relevante, como en los casos referidos al mercado de la rosa mosqueta (Sentencia Nº10/2004), harinas (Proposición Nº12) y levadura fresca e instantánea (Dictamen Nº952 de la Comisión Preventiva Central). Manifiesta que el modelo de proyección de demanda considera las importaciones de pollo congelado como un sustituto del pollo fresco, y prueba de ello es que se restaba este rubro para el cálculo de la demanda. Aduce además que se encuentran disponibles para la comercialización de productos importados numerosos canales de distribución. Los registros del Servicio Nacional de Aduanas, entre otros antecedentes, evidencian que los principales importadores de carne de pollo son las cadenas de supermercados, importantes frigoríficos y distribuidoras de carnes y, especialmente, la cadena de distribución para la carne de vacuno importada, cadenas de casinos, fábricas de cecinas y filiales de grandes empresas productoras extranjeras, que pueden superar conflictos de distribución y cadenas de frío.

Apunta la reclamante mencionada que el tribunal no explica cuáles serían los procesos independientes por los que se determina el precio mayorista del pollo congelado y del pollo fresco. Asevera además que el precio del pollo en el mercado nacional es arbitrado por el precio internacional. Sostiene que ha debido tenerse en cuenta antecedentes como los Informes de Jorge Quiroz y Felipe Givovich (“El Mercado Relevante de la Carne de Pollo en Chile” a fs. 12.029) y de Echeverría y Morandé, que aluden al efecto de la apertura de los mercados sobre los precios domésticos y la incidencia de los bajos costos de transporte, la ausencia de barreras arancelarias y para-arancelarias, destacando las ventajas que exhiben Estados Unidos, Brasil y Argentina como productores. El primer informe mencionado concluye que la variable del precio internacional es altamente significativa, por lo que cualquier manejo en la cantidad de pollo fresco ofertada no tiene aptitud para modificar los precios ya que los mismos se encuentran dados. A su turno, el Informe “Análisis Metodológico del Estudio “Un Análisis Económico del Mercado Chileno de la Carne de Pollo” de Raimundo Soto, indica que el precio interno del pollo exhibe un alto grado de correlación con los precios internacionales, todo lo cual es confirmado por, Guillermo Díaz del Río  (fojas 10.412).

Agrosuper, a su turno, aduce en su reclamo que el mercado relevante corresponde al de piezas y partes de carne de pollo fresco y congelado. Explica haber incurrido en error en la aptitud del modelo de proyección de demanda desarrollado por la APA, que es distinto en un escenario de un mercado de kilos de pollo que en otro de piezas y partes, en que resulta inepto para fijar tales cargas. Expresa que dejaron de considerarse en el fallo antecedentes como el Estudio de Sustituibilidad (capítulo 4 del informe MGH) que trabajó con la data correspondiente a un panel de 2995 consumidores habituales de carne, de una muestra de clientes frecuentes de SMU, los que fueron analizados por 20 meses, concluyéndose que el mercado relevante correspondía a piezas y partes de pollo fresco y congelado. Debió analizarse además, en su concepto, el Informe del INTA (fojas 11148) titulado “Análisis estadístico comparativo de nutrientes en distintos cortes de carne de pollo”; al tiempo que era necesario acudir  al Informe elaborado por IPSOS (fojas 11341) titulado “Hábitos de consumo en el mercado de productos de pollo”.

Quincuagésimo cuarto: Que en similares términos de reproche a la falta de análisis de elementos relevantes en el fallo, las requeridas denuncian no haber considerado tampoco el efecto disciplinador de las importaciones.

Ariztía postula que una baja en la producción provoca el aumento de las importaciones y si ello no ha ocurrido en mayor medida es porque el mercado está bien abastecido por un producto de buena calidad y a un precio conveniente. Es así como la baja en la producción por el terremoto de 2010 fue suplida por distintos importadores al punto que, entre fines de febrero y abril de 2010, las importaciones se cuadriplicaron, según la información del Servicio Nacional de Aduanas y de los informes de los economistas Echeverría y Morandé y Daniel Rubinfeld (fojas 10701 y 13649). En el informe de Carlos Furche se señala que las importaciones provienen de “los más importantes proveedores globales, como Estados Unidos, Brasil, Argentina y la Unión Europea”.

APA argumenta en su recurso que se dejó de ponderar, entre otros, el Informe “Apertura Comercial Negociada: Participación del Sector Privado. Impacto en la Industria Avícola” (fojas 12.029) de Carlos Furche; Carta de Jaime Campos Quiroga, ex Ministro de Agricultura, en que asevera que Chile es “uno de los países más abiertos del mundo, al punto que las grandes potencias avícolas, como es el caso de Brasil, USA y Argentina, -que objetivamente tienen mayores y mejores ventajas competitivas que las nuestras- pueden acceder al mercado nacional con arancel cero” (fojas 12.020); Era importante analizar que las importaciones de pollo aumentaron de 198 toneladas anuales el año 2000 equivalentes a un 0,05% del consumo total (según Odepa y declaración de María Soledad Valenzuela Molina de fojas 10.330) a casi 75.000 toneladas anuales el 2011 equivalentes a un 15% del consumo total interno de pollo; además en el período 2003-2007 la importación de pollo desde Argentina creció a una tasa promedio anual de 93,3% (Informe Odepa “La Carne de Ave” disponible en www.odepa.gob.cl). Por otra parte, respecto del pollo entero y pechuga deshuesada, al 2003 las importaciones eran inexistentes, mientras que al 2010 alcanzaron el 24% y 26,3%, respectivamente (Montero, Harrington y Gallegos y declaración de Carlos Poblete de fs 11.404). En el mismo sentido alude a otros elementos que considera relevantes para destacar la incidencia creciente de las importaciones.

Ariztía señala sobre este punto que el incremento de precio de los productos nacionales genera un aumento de la participación del pollo importado, producto que ingresará en mejores condiciones de precio. Indica que el tribunal cita parcialmente el informe “Impacto Esperable del Ingreso de Brasil en el Mercado Chileno de Pollo”, de Quiroz & Consultores, omitiendo considerar la participación de mercado que podrían adquirir los productos de Estados Unidos, Argentina y la Unión Europea. En el mismo sentido, nombra el informe “Análisis del Mercado Mayorista de la Carne de Pollo en Chile”, de Echeverría y Morandé (fs 10.701).

Por su parte Don Pollo manifiesta en su impugnación no haberse valorado el Informe de Raimundo Soto titulado “Análisis Metodológico del Estudio. Un Análisis del Mercado Chileno de la Carne de Pollo” (fojas 10830), así como el Informe de Cristián Echeverría y Felipe Morandé titulado “Análisis del mercado mayorista de la carne de pollo en Chile” (fs. 10751), y otros antecedentes relevantes como el Informe de Carlos Furche titulado “Apertura Comercial Negociada: Participación del Sector Privado” (fojas 11961); la declaración de Julio Sutherland (fojas 2788 vuelta; 2792, 2802); testimonio de Silvio Rostagno (fojas 11001 y 11002); y declaración de Miguel Villalona (fojas 2818). Puntualiza esta reclamante que las importaciones son superiores a su participación para el 2010, es así como según el fallo atacado alcanzaron un 12,1% del mercado, en tanto Don Pollo sólo  tenía cerca del 6% de las ventas.

Quincuagésimo quinto: Que en relación a las alegaciones vertidas en los reclamos relativos al mercado relevante, y luego al poder de mercado que el acuerdo estuvo en condiciones de conferir, y/o confirió a las empresas requeridas, conviene en primer lugar formular las siguientes precisiones:

A los efectos de delimitar un mercado relevante ha de considerarse diversos aspectos relacionados con la naturaleza del negocio, porción geográfica, así como otros más específicos, por lo que imperioso resulta distinguir y definir el mercado relevante en cada caso particular.

En doctrina se entiende que el mercado relevante “comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos” (…) Se añade en el texto que al término de este fundamento se cita, que: “Por otro lado, los tipos de elementos que la Comisión considera pertinentes para determinar si dos productos son sustitutivos desde el punto de vista de la demanda pueden clasificarse de la forma siguiente:

-Elementos de prueba de una sustitución en un pasado reciente. En algunos casos, es posible analizar elementos relativos a sucesos o cambios bruscos ocurridos recientemente en el mercado que ofrecen ejemplos reales de sustitución entre dos productos y que normalmente son fundamentales para la definición de mercado. Si se han producido variaciones de los precios relativos en el pasado (no habiendo variado las demás condiciones), la reacción en relación con las cantidades demandadas será determinante para probar la existencia de una sustituibilidad. La introducción de nuevos productos en el pasado también puede ofrecer información útil, en los casos en que sea posible analizar con precisión los productos cuyas ventas se han reducido como consecuencia de la introducción de un nuevo producto. Sobre este punto podría pensarse que existe sustitución entre producto de la carne de pollo fresco y congelado (importado), a raíz de los sucesos relatados por los implicados con motivo del terremoto de febrero de 2010, en orden a que las importaciones habrían aumentado de manera importante a raíz de la carencia de pollo fresco; sin embargo, a este respecto la FNE hizo presente que el pollo fue importado por las propias empresas requeridas, que luego de requerir las autorizaciones sanitarias pertinentes, descongelaron el pollo para poder comercializarlo como pollo fresco. No existen en consecuencia antecedentes concretos sobre el punto que permitan arribar a alguna conclusión respecto del parámetro analizado.

-Ensayos cuantitativos específicamente concebidos para delimitar los mercados. Dichos ensayos se basan en diversos enfoques econométricos y estadísticos: estimaciones de la elasticidad y de la elasticidad cruzada en función de los precios de la demanda de un producto, ensayos basados en la similitud de la evolución de los precios a lo largo del tiempo, en el análisis de la relación de causalidad entre series de precios, y la similitud de niveles de precios o la convergencia de los mismos. La Comisión tiene en cuenta los elementos cuantitativos disponibles que pueden ser objeto de un análisis minucioso con objeto de determinar las condiciones de sustitución en el pasado.

-Opiniones de clientes y competidores. La Comisión a menudo se pone en contacto con los principales clientes y competidores de las empresas afectadas para obtener sus opiniones acerca de los límites del mercado de producto, así como la mayor parte de los datos que necesita para llegar a una conclusión sobre las dimensiones del mercado. Se tiene en cuenta las respuestas motivadas de los clientes y competidores acerca de lo que ocurriría en caso de producirse un ligero incremento de los precios relativos de los productos considerados en la zona geográfica estudiada (por ejemplo, del 5%-10%), cuando están suficientemente respaldadas por datos reales.

-Preferencias de los consumidores. En el caso de bienes de consumo, puede resultar difícil para la Comisión llegar a conocer directamente la opinión de los consumidores finales acerca de los productos sustitutivos. Los estudios de mercadotecnia que las empresas han encargado en el pasado y utilizan en sus decisiones sobre la fijación de precios o la comercialización de sus productos pueden suministrar a la Comisión información útil para delimitar el mercado de referencia. Los estudios sobre las actitudes y hábitos de consumo de los consumidores, los datos relativos a las características de las compras de los consumidores, las opiniones de los minoristas y, más generalmente, los estudios de mercado transmitidos por las partes y sus competidores se toman en consideración para determinar si una proporción de consumidores significativa desde el punto de vista económico estima que dos productos son sustitutivos, teniéndose también en cuenta la importancia de las marcas para los productos de que se trate…”.

-“Obstáculos y costes relacionados con el desplazamiento de la demanda hacia productos sustitutivos. Existen diversos obstáculos y costes que pueden impedir que la Comisión considere que dos productos sustitutivos a primera vista pertenecen a un único mercado de producto. No es posible proporcionar una línea exhaustiva de todos los posibles obstáculos a la sustitución y de sus costes inherentes. Estos obstáculos o barreras pueden ser de muy distinto origen, y, en sus decisiones, la Comisión se ha visto confrontada con obstáculos reglamentarios u otras formas de intervención estatal, restricciones derivadas de mercados en la fase posterior de la cadena, necesidad de realizar inversiones de capitales específicas o reducciones de la producción con el fin de pasar a utilizar insumos alternativos, localización de los consumidores, inversiones específicas en procesos de producción, inversiones en formación y en capital humano, costes de reequipamiento u otras inversiones, incertidumbre sobre la calidad y reputación de proveedores desconocidos, etc.”

-“Diferentes categorías de clientes y discriminación de precios. La dimensión de un mercado de producto puede reducirse si se considera un grupo diferente de consumidores, que puede constituir un mercado diferenciado y más reducido para el producto considerado cuando dicho grupo puede ser objeto de una discriminación de precios. Esto ocurrirá generalmente cuando se cumplan dos condiciones: (a) que sea posible identificar claramente a qué grupo pertenece un cliente determinado en el momento de vendérsele los productos considerados, y b) que no sean realizables los intercambios entre consumidores o el arbitraje por parte de terceros”.

-“La existencia de concentración de mercado, sumada  a la existencia de coordinación y acuerdos por parte de las empresas, y la presencia de barreras a la entrada, son fuente y medida del poder de mercado de las empresas que participan de un acuerdo colusorio. Adicionalmente, una demostración de la existencia de poder de mercado por parte de los miembros de un cartel está constituida por la posibilidad que éstos tengan de penalizar a un agente que trate de desviarse de éste, y en el extremo, de excluirlo del mercado relevante” (Derecho de la competencia. Juan Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fernández Torres, Mónica Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, páginas 92 y 93).

Quincuagésimo sexto: Que en relación a los distintos aspectos reclamados que se han reseñado en los motivos precedentes el tribunal asentó las siguientes conclusiones:

1.- El mercado relevante es concentrado. En la industria de producción nacional de carne de pollo participaban a lo menos cinco empresas al año 2010: además de las tres empresas requeridas, Santa Rosa y Codipra. La cantidad producida por Santa Rosa es similar a la de Don Pollo y Codipra tiene un nivel de producción relativamente pequeño. En cuanto a la participación en el mercado nacional, el año 2010 Agrosuper tenía un 55,2%, Ariztía un 29% y Don Pollo un 7,6%. En el año 2003 la participación era prácticamente idéntica: 55,3%, 28,4% y 8,4% para Agrosuper, Ariztía y Don Pollo, respectivamente. Por otra parte Agrosuper también es un oferente importante en la producción de carne de cerdo, pavo y salmón, además de cecinas; al tiempo que Ariztía también participa en la producción de carne de pavo, cecinas y huevos; Don Pollo, por su parte, comercializa además carne de cerdo, cecinas y huevos.

2.- Efecto de las importaciones: En los últimos años han aumentado las importaciones de pollo –producto que ingresa al país en formato congelado–, y ello gracias a que ha operado la eliminación gradual de las barreras al comercio internacional, principalmente con Brasil, Argentina y Estados Unidos. Se consigna que en el año 2003 la participación de las importaciones equivalía al 0.5%, el 2004 el 2,3%, el 2005 un 3,4%, el 2006 un 4,1%, el 2007 un 5,4%, el 2008 un 5,9%, el 2009 un 8,8% y el 2010 un 12,1%.

Si se consideran las importaciones en el cálculo de las participaciones de las empresas avícolas requeridas en las ventas de pollo a nivel nacional, los porcentajes en el año 2010 pasan a ser aproximadamente de 49%, 26% y 7%, respectivamente, para Agrosuper, Ariztía y Don Pollo, (82% en total).

Tampoco se espera que las importaciones de pollo alcancen una participación de mercado muy superior a la observada en los últimos años. Siguiendo un informe acompañado por Agrosuper, se señala que lo relevante, desde la perspectiva de la estabilidad de un cartel, es determinar si las importaciones se expandirían significativamente como respuesta a mayores precios internos. Al observar los datos, es claro que las importaciones de productos de pollo se expandieron en la segunda mitad de la década de 2000, periodo en que se redujeron barreras arancelarias y se autorizó la importación desde diversas plantas extranjeras. Se pudo observar un aumento importante de las importaciones recién en los años 2009 y 2010, lo que indica que en los años previos las importaciones no ejercían ninguna capacidad disciplinadora. Si se añade a esto las diferencias ya descritas, entre el pollo fresco –nacional– y congelado –importado–, que según los mismos autores del Informe son percibidos como distintos por algunos consumidores, ellos señalan que “no podemos concluir si la oferta de importaciones permite o no la viabilidad de un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de carne de pollo”.

3.- Integración vertical: La industria del pollo se encuentra integrada verticalmente, encargándose las empresas productoras de las distintas etapas del proceso productivo, que comprende las aves reproductoras, la carga de los huevos a las incubadoras, la crianza y engorda de los pollos, la matanza o beneficio de las aves, el trozado, envasado, etiquetado y distribución del producto final.

4.- Distintos cortes del pollo. La participación de las empresas avícolas requeridas en las ventas totales no ha sido menor al 70%. Adicionalmente, las empresas requeridas participan simultáneamente en la producción y oferta nacional de todas las partes y piezas de pollo que se comercializan en el país, por lo que, de aumentar el consumo de una pieza en particular como reacción a una alza de precio de otra pieza, son esas mismas empresas las que absorben el desvío de demanda. En este contexto el tribunal estima que, sea que se defina un único mercado de “carne de pollo” o tantos mercados como piezas y partes de pollo se comercializan, de todas formas las empresas avícolas requeridas habrían podido alcanzar poder de mercado por medio de un acuerdo.

5.- El pollo congelado y el pollo fresco –a lo menos hasta la fecha de interposición del requerimiento– no eran sustitutos perfectos.

Sobre este particular el fallo consigna que el precio mayorista del pollo congelado y el precio mayorista del pollo fresco se han determinado por procesos prácticamente independientes entre sí (informe de fojas 14.108), lo que reflejaría que, a lo menos hasta la fecha de interposición del requerimiento, el pollo congelado importado no ejercía una presión competitiva suficiente sobre el precio mayorista del pollo fresco en Chile, o bien que un eventual cartel habría sido lo suficientemente fuerte como para sortear con éxito hasta esa fecha la amenaza de un mayor volumen de importaciones. Lo expresado se explica por diversas razones: (i) por constituir una opción sustitutiva del pollo fresco nacional sólo para una parte de los consumidores; (ii) el hecho de que las requeridas consideren dentro de su modelo de proyección de demanda a las importaciones, restándolas de la demanda nacional residual que ellas enfrentan; (iii) por las limitaciones a la oferta de ese producto, como por ejemplo la falta de capacidad en los canales de distribución y las dificultades de entrada a dichos canales.

Se determinó además que, en cualquier caso, la participación de mercado conjunta de las empresas avícolas requeridas ha sido consistentemente superior al 80% –o 75% si se consideran mercados separados de piezas y partes- en la totalidad del periodo bajo análisis.

6.- Competencia respecto de empresas productoras nacionales no requeridas. Siguiendo el contenido de un Informe acompañado por Agrosuper el fallo esgrime, respecto de la capacidad de respuesta de la oferta no cartelizada, que podría reaccionar a los precios altos del cartel aumentando su oferta y absorbiendo la demanda no satisfecha por el mismo, y que  para que esto ocurra la oferta no cartelizada debe tener una rápida capacidad de respuesta –capacidad ociosa– o ser capaz de entrar a bajo costo y con relativa rapidez. Respecto de los oferentes nacionales distintos de las requeridas, los autores del Informe concluyen que no existe una amenaza seria de entrada por parte de estas nuevas empresas nacionales, asentando que “la oferta nacional de empresas no-APA permite la viabilidad de un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de pollo”.

7.- Determinación del mercado relevante. Teniendo en cuenta la baja capacidad de respuesta de una oferta distinta a la de las empresas avícolas requeridas cabe concluir que, ya sea considerando un único mercado de carne de pollo, nacional e importada, un único mercado de carne de pollo tomando en cuenta producción nacional, diversos mercados de partes y piezas de pollo, nacionales e importados, o diversos mercados de partes y piezas de pollo sólo considerando la producción nacional, de todas formas las empresas avícolas requeridas poseían un poder de mercado suficiente como para influir en el resultado del mercado en caso de actuar coordinadamente. Aun en el escenario más favorable para las empresas avícolas requeridas se concluye que el acuerdo les confería poder de mercado.

8.- Homogeneidad del producto: Los distintos productos que las empresas avícolas requeridas ofrecen son bastante homogéneos: pollo entero de una u otra marca, o cortes de una u otra marca.

9.- Estructura de la demanda. La industria chilena de pollo se clasifica en aquella que recibe pedidos pequeños y frecuentes, de modo que una empresa que se desvía puede ganar poco. Existen aumentos de la demanda predecibles, en que una empresa que se desvía de su cuota puede ser castigada. Los cambios impredecibles, por el contrario, debilitan la estabilidad de un cartel, puesto que es difícil identificar para cada una de las empresas si la variación en sus ventas se debió a cambios en la demanda global, o a que uno de los socios está aumentando su producción para desviarse de lo acordado.

10.- Tamaño de los compradores. Si una industria enfrenta compradores grandes, desviarse de un acuerdo podría generar ganancias importantes al miembro del cartel que se desvíe. En este mercado –carne de pollo fresca–, cerca del 50% de las compras corresponde a supermercados; y una proporción importante de ese 50%, a las grandes cadenas. Los autores del informe acompañado por Agrosuper concluyen “[l]os grandes compradores no permiten la viabilidad de que exista un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de pollo”. En opinión del tribunal, sin embargo, esa hipótesis es muy discutible, puesto que depende en forma importante del grado de competencia en el propio sector supermercadista y de su poder de compra.

11.- Existencia de una asociación gremial.  Facilita la adopción de decisiones coordinadas entre sus asociados y fiscaliza su cumplimiento.

12.- Rentas sobrenormales. El tribunal argumentó que la circunstancia de que en ciertos periodos alguna de las empresas que participaron de un acuerdo colusorio no hayan presentado utilidades contables que sean posibles de considerar como “sobrenormales”, no es razón suficiente para descartar que dicho acuerdo haya existido, ni para descartar que esas empresas hayan participado del mismo, toda vez que pueden existir diversas razones que expliquen esos resultados, por lo que no considera que el hecho alegado por Ariztía de haber presentado pérdidas contables en varios de los años previos al requerimiento sea una defensa plausible (Considerandos 226 y 229).

Quincuagésimo séptimo: Que en relación a la incidencia de la competencia extranjera en el mercado nacional del pollo fresco, preciso es consignar lo que sigue:

1.- No existen indicios que permitan establecer que los consumidores hayan desplazado o puedan desplazar su preferencia de consumo hacia bienes importados como respuesta a un cambio en los precios, o a otras variables relevantes. 

Se determinó la existencia de una diferencia significativa constante entre los precios entre la carne de pollo fresca y la congelada. A este respecto, el testigo Julio Southerland, Gerente de Carnes y Pescados en Walmart Chile, explica esta situación: “Siempre y cuando pongamos incentivo de precio se lleva (el consumidor) el congelado. O sea, las participaciones que hemos tenido ala fecha se ha logrado básicamente porque tenemos un producto que es más barato que el fresco, por kilo”. “TDLC: ¿Cuánto más barato es el congelado importado que el fresco? TESTIGO: 10%. TDLC: 10% más barato. ¿Y esa proporción se ha mantenido más o menos estable? TESTIGO: Sí, es la filosofía que tenemos como compañía para llevar la categoría…” (fojas 2793). En el mismo sentido, obra la declaración de Fernando Díaz Reineking, ejecutivo a cargo de la administración de las categorías de la línea de carnes en Hipermercados Tottus desde el año 2000 hasta marzo de 2012, quien señala: “La verdad que en un comienzo cuando comenzamos a comercializar el pollo congelado, el consumidor no fue muy receptivo del tipo de producto. Eso nos involucró que para evitar tener problemas de vencimiento, de la vida útil del producto tuviéramos que liquidarlo al costo de compra. Y por eso mencionaba que normalmente el producto se vendía solamente cuando estaba a muy bajo precio, cuando el diferencial entre el pollo fresco y el congelado era realmente atractivo para el consumidor. FNE: ¿Y cuánto sería ese diferencial, en términos de porcentaje? TESTIGO: estamos hablando tal vez de un 100%” (2847 vta.).

2.- No existen evidencias claras en cuanto a que los productores requeridos hayan elaborado sus estrategias de negocios bajo el supuesto de la realidad de sustitución, en las demandas de los distintos productos.

3.- Existen indicios acerca del tiempo y el costo que implica a un competidor externo aumentar su oferta del producto. Es innegable el conjunto de gastos de transporte, riesgos e imperfecciones de comercialización. Es así que los productores locales controlan los espacios de venta en los canales de comercialización, y por otro lado existe dificultad para que los productos importados accedan a todos los canales de venta en todo el país.

4.- Además de lo anterior, los implicados pueden reforzar su posición de dominio no sólo en lo relativo a la cuota de participación en el mercado, sino también accediendo a otros mercados, como el de la exportación –con el riesgo de incurrir nuevamente en conductas anticompetitivas a través de cuotas de exportación- o a cualquier otro elemento que pueda distorsionar la competencia o establecer barreras de entrada.

5.- La competencia externa presenta diversas limitaciones que deben tenerse en cuenta al evaluársela como mecanismo regulatorio de la competencia interna. En primer término, por la naturaleza del formato de comercialización –pollo congelado- la competencia no puede ejercerse plenamente en todos los canales de distribución.

6.- Por otro lado, el innegable poder de mercado que en su conjunto han adquirido las tres empresas avícolas requeridas, con la coordinación de la APA, les ha permitido controlar la producción pero en función de un límite de precios que las mismas empresas han elegido para evitar crear incentivos a una mayor participación de la competencia externa. De este modo, si bien las empresas no determinan precios más altos –o colusivos- por el riesgo de aumento de la oferta del competidor externo, igualmente operan sobre la base del concepto de precio límite, lo que significa crear un obstáculo al ingreso de nuevos competidores. Por tal razón se ha señalado que conductas de este tipo son antieconómicas para la sociedad en su conjunto, pues reducen la oferta –alejándola de los niveles eficientes de equilibrio- y aumentan controladamente los precios o acuerdan precios límite o techo. En tal sentido, es posible concluir que la disponibilidad de importaciones a lo sumo pone un techo a los precios cobrados por las empresas requeridas, significando con ello algún grado de restricción al poder de mercado ejercido por éstas, pero no al nivel de desincentivar el acuerdo en estudio, ni significar un eventual riesgo de aumento de las importaciones por parte de los compradores de los productos elaborados por las requeridas.

7.- Sobre este particular esta Corte comparte la conclusión del tribunal cuando sostiene que no existe certeza en orden a que las importaciones de pollo congelado hayan experimentado un aumento significativo. Según se dijo, al 2010 las importaciones no superaban el 15% del mercado, no obstante las mayores facilidades para importar, como la reducción gradual de los aranceles y las ventajas comparativas de que gozan los países proveedores, como Brasil y EE.UU.

Quincuagésimo octavo: Que en razón de lo precedentemente asentado cabe concluir que la aspiración de las reclamantes fue correctamente desechada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, toda vez que en el estado de cosas existente hasta noviembre de 2010 la carne de pollo importada no ha podido ser considerada como un sustituto cercano del producto carne de pollo fresca, lo que determina que un acuerdo colusorio como el atribuido –cuyo objeto es principalmente asignarse cantidades de producción– sólo involucra y favorece directamente a quienes producen ese tipo de bien.

Quincuagésimo noveno: Que no existe tampoco fundamento para concluir que exista un mercado relevante diverso para cada pieza o parte de pollo, atendida la naturaleza del acuerdo imputado, por cuanto al momento de la toma de decisión de cuánto producir, tal determinación ha sido adoptada considerando la limitación de la producción total de pollo entregada por las empresas productoras requeridas, así como también la asignación de cuotas, dentro de esa producción total.

Sexagésimo: Que en la colusión pesquisada –y en el marco de integrar el ilícito de que trata esta causa– no resulta relevante el tamaño de la compañía, o la participación individual de cada empresa implicada en el mercado, sino que es el total intermediado por el conjunto de las requeridas, la modalidad que justifica la delimitación de los contornos del mercado relevante a los efectos de resolver el presente caso, puesto que sin duda es la actuación integrada de las coludidas el elemento gravitante en la dinámica y desarrollo de sus negocios. Además y para reafirmar el poder de mercado que ha significado el acuerdo colusorio, más allá de la participación que las tres avícolas representan –lo que desde luego genera la potencialidad requerida por la ley–, es claro que han tenido la habilidad para actuar con independencia de otros competidores, fijando o estableciendo condiciones que no habrían podido concretar de no mediar dicho poder, que es suficiente para decidir y obtener la asignación de las cantidades de producción pretendidas. Es de esta forma que se evidencia el efecto anticompetitivo, reconocido por la legislación y propio de los ilícitos anticompetitivos, consistente en la obtención ilegítima de un poder de mercado, modalidad que permite sustituir la competencia por la coordinación entre los oferentes, que representan más del 80% de participación en el mercado relevante.

Sexagésimo primero: Que en consecuencia, en presencia de un mercado relevante en el que los operadores nacionales requeridos tienen una participación de suyo importante, no cabe sino concluir que el acuerdo colusorio ha tenido la aptitud objetiva para conferirles poder de mercado, afectando seriamente el bien jurídico protegido por el legislador, esto es, la libre competencia en los mercados y ello –entre otras vías–, por la de imponer condiciones de mercado uniformes, evitando o entrabando la natural intermediación de los bienes.

Sexagésimo segundo: Que en relación al mecanismo que se utilizaba para concretar el acuerdo anticompetitivo, esto es, los ejercicios de proyección de la demanda, Ariztía aduce en su recurso que en este ejercicio no participaban los asociados de APA sino que se verificaba en forma interna e independiente del Departamento de Estudio de la APA, y en tal proceso no se integraban los precios. Hizo presente que en el expediente de investigación el Gerente de la Sociedad Agrícola Pollos Santa Rosa, Pablo Masoud, afirmó que sí había sido invitado a las reuniones de la APA y que no asistía por opción propia.

Plantea que el modelo no apuntaba a determinar el precio, pues éste lo define el mercado en función del rol de las importaciones y otras variables como el costo de alimentación, precios de combustibles, demanda de los productores de otras carnes, etc.. Destaca que las requeridas participan a un nivel mayorista y están distantes del precio de venta a los consumidores, siendo los canales de distribución y comercialización los que implementan sus políticas de precios.

Asevera desconocer si la APA consultaba a Agrosuper los precios para efectos del modelo, pero en un análisis objetivo estima que si así fuere ello obedecería a que se trata de la empresa líder con mayores ventajas y considerables economías de escala, por lo que debiera tener los costos más bajos, siendo esa información de carácter orientadora. Reflexiona por otra parte que si realmente Agrosuper fijara el precio, carecería de sentido la verificación de un análisis histórico de precios.

Asevera que el tribunal hizo un análisis parcial del documento “Proyección 2010 Estimación cierre a partir del modelo Quiroz”. Indica que este modelo asume que la elasticidad ingreso y la elasticidad precio del pollo entero es cero, por ende, desde el punto de vista económico, no es relevante cuanto varíe el precio, ya que el consumo no variará en función de éste. La razón  de haberse presentado cuatro escenarios sin variación en los precios tiene que ver con el análisis en el comportamiento de variables más importantes, a las  que el modelo es más sensible como ocurre con el IMACEC que es la proxi del ingreso y además el porcentaje de variación de las importaciones. El informe económico de Joseph Harrington, Juan Pablo Montero y Francisco Gallego sostiene: “A la hora de determinar si existió un acuerdo colusivo no se encontró evidencia de aquello según los distintos test que realizamos (incluso para el mercado de pollo entero). Por ejemplo, se encontró que la APA no consideró las ganancias de las empresas miembro en la “selección” de su proyección de demanda para el año siguiente (que no concuerda con un ejercicio de fijación de cuotas o precios) y que su ejercicio de proyección no incorporaba los precios de productos claves tales como el precio del pollo entero. También encontró que las empresas sistemáticamente se desviaban de las sugerencias de ventas semanales de la APA y de los precios “sugeridos” que se usaron en el ejercicio de proyección de demanda”.

Por su parte la APA en su reclamación plantea que las proyecciones anuales de demanda fueron elaboradas por ella en cumplimiento de las finalidades que le son propias y que se usaban como información de referencia para sus asociados, precisando que contienen estimaciones de consumo y no de producción y que sólo considera variables exógenas, que no pueden ser manejadas por la APA ni sus asociados.

Indica que en el informe: “Complementa Informe sobre Disponibilidad y Acceso a Información del Sector Avícola en los Estados Unidos”, de Eduardo Santos (fojas 13135), consta que a partir de la información desagregada proporcionada por entidades gremiales o privadas como la U.S. Poultry & EGG Association o Watt es factible elaborar una proyección de la producción avícola de los Estados Unidos para los años siguientes desagregada por empresas.

Manifiesta que la desagregación del ejercicio es aparente.

-Respecto de la información por producto se limita a 4 categorías, en circunstancias que la competencia opera con más de 400 productos diferenciados.

-Proyección por semana y por empresa, resulta de la proyección anual agregada dividida por semanas, según estacionalidad definida por el Departamento de Economía Agraria de la UC (Informe “Desarrollo de un Método Pronósticos Semanales para Carnes de Pollo en Chile”, del Departamento de Economía Agraria de la Pontificia Universidad Católica de Chile, a fojas 2208 de la NUE 757960).

-Por empresa/semana contenida en los correos en que esporádicamente se expresan cargas por empresa, resulta de la proyección anual agregada, fraccionada aritméticamente de acuerdo a la última participación conocida de las empresas y dividida en 52 semanas planas, sin la estacionalidad considerada en la desagregación semanal. Las referencias en los correos a cargas desagregadas por empresa/semana se distancian de la desagregación semanal a la que se ha atribuido ser el instrumento de asignación de cuotas. Los correos con información referente a las cargas anuales desagregadas aritméticamente por empresa/semana no son consistentes con la supuesta sugerencia de cargas derivada de la desagregación semanal contenida en las proyecciones anuales de demanda para cada estación del año.

La proyección no establecía un rango en el que fluctuaran los precios para lo cual basta comparar las variaciones de precios utilizadas con las que se registraron en la realidad. En el ejercicio realizado en el periodo enero-mayo 2010 los resultados no coinciden con ninguno de los escenarios analizados internamente por el Departamento de Estudios (fojas 637 NUE 757959), ni en los escenarios presentados al Directorio para el 2010 (fojas 309 NUE 757957).

No se ha enviado una proyección semanal de demanda individualizada por empresa: el ejercicio de distribución trimestral y mensual por empresa eran ejercicios internos para obtener la distribución semanal de la proyección anual de demanda. Tampoco se ha enviado una proyección mensual de demanda total ni por empresas. No entiende la reclamante el fundamento del tribunal para sostener que la supuesta sugerencia se hacía a través de un ajuste mensual o que su seguimiento haya sido mensual.

Niega que Agrosuper fijara o determinara las variaciones de precio para estimar la proyección anual de demanda. En el periodo enero-mayo 2010 se proyectó que el precio del trutro bajaría un 7%, sin embargo, bajó sólo 0,03%; en el precio del cerdo se proyectó un alza de 0,8%, sin embargo subió un 11,7%; sólo hay coincidencia en la variación en el precio de la pechuga de 1%. Sería curioso que Agrosuper fijara las variaciones proyectadas del precio del trutro y que, teniendo esa capacidad, apuntara a una baja del 7%, cuando en realidad el precio prácticamente se mantuvo. Si el propósito era coludirse, pareciera que la colusión no era para hacer subir el precio, sino para obtener pérdidas. Los ajustes a las proyecciones anuales de demanda son mínimos y fueron casuales; asevera que no cumplen un patrón. Las proyecciones de demanda consideran cargas en unidades basadas en kilos de pollo virtuales, determinados arbitrariamente por una estimación de los kilos de pollo construida a partir de ciertos cortes de pollo (trutro, pechuga y entero) cuyo crecimiento en uno y otro caso se pondera por su participación en las ventas del año anterior, lo que las hace ineficaces para fijar el precio del pollo. La proporción de los cortes de pollo considerados en la proyección anual de demanda (trutro, pechuga y entero) está expuesta a variar de manera impredecible. En el período 2010 en que se proyectó que las importaciones aumentarían en 30% lo hicieron en más de 70% (Fojas 40 NUE 757957), esto es, entraron muchos más trutros de los que se proyectó.

Manifiesta que según Informe “Replicabilidad de los Reportes preparados por APA” (del Departamento de Economía Agraria de la P. Universidad Católica, a fojas 12.711) la información es deducible de uno de los tantos informes públicos, como el denominado “Estadísticas Pecuarias” del INE a través del cual dicho servicio reporta periódicamente antecedentes de producción, ventas y existencias por región, lo que permite deducir la información desagregada por empresas, puesto que, salvo en la Región Metropolitana en la que coexisten las plantas de Don Pollo y Ariztía, no hay más de una planta por región.  En lo que se refiere al monitoreo, señala que el tribunal acude a papeles sin firma de los años 1994 y 1995, a un correo electrónico del 2000 y a otro correo del 2008, a la vez que supone fechas de reuniones de las notas de la agenda de Soledad Valenzuela. En cuanto al cuestionamiento de la información que se hace en el considerando 115, se trata de información que se despachaba mensualmente a través del Informe de Mercado Avícola, que no fue reprochado. Niega que hubiera monitoreado a través de los informes estadísticos sectoriales, ni por ninguna otra vía, alguna suerte de acuerdo en cuestión.

A su turno, Agrosuper esgrimió la legitimidad de dichos ejercicios que resultan ser lícitos y comunes en la mayoría de los mercados nacionales y extranjeros. Como tales no tienen aptitud para fijar cuotas en un mercado relevante constituido por piezas y partes de carne de pollo. Añade que debió considerarse que el informe de MHG señala que el ejercicio de proyección no fija cuotas pues falla en seleccionar una cuota anual más rentable para sus empresas miembros y en incorporar la influencia que los miembros APA pudieren potencialmente tener en los precios del pollo entero y otras partes, salvo pechugas y trutros.

Sexagésimo tercero: Que además de lo antes consignado las requeridas esgrimieron como defensa común que no habían seguido las sugerencias de la APA.

Ariztía sobre este punto manifiesta que el tribunal sustenta sus conclusiones en un informe elaborado por un empleado de la Fiscalía, que como tal no es más que la opinión de una parte interesada. Agrega que se omitió analizar el informe de la Facultad de Ciencias Agronómicas de la Universidad de Chile (fojas 13.864) denominado “Comparación de volúmenes de ventas de pollos de Empresas Ariztía S.A. y sus empresas relacionadas, con la proyección y los ajustes sugeridos por la Asociación de Productores de Pollos Avícolas de Chile A.C”. El informe aporta indicadores para evaluar el nivel de seguimiento de las sugerencias APA, en tanto que el de la Fiscalía se limita a revisar los indicadores utilizados por el informe acompañado por Agrosuper correspondiente a la desviación absoluta media (“MAD”) y el error porcentual absoluto medio (“MAPE”). El informe de la Facultad de Ciencias Agronómicas utiliza dos indicadores adicionales, el “Prueba t de Student” y el “coeficiente de variación”, los cuales implicaron un análisis más completo y a partir de los cuales se concluye: “Los resultados de la aplicación de las pruebas estadísticas t de Student y coeficiente de variación no evidencian la existencia de un mecanismo de coordinación ni una estrategia de seguimiento por parte de Ariztía a lo proyectado o sugerido por APA, en términos de la evolución de los volúmenes de venta en el periodo analizado” (fojas 13864-14777). En el considerando 269 la cita es parcial pues no menciona esos dos indicadores ni se hace cargo de sus conclusiones. Además no es correcto que el informe de la Fiscalía use medidas mensuales o anuales para analizar el seguimiento de las sugerencias, si éstas tenían una delimitación semanal. En un escenario de recomendaciones semanales es metodológicamente correcto que las desviaciones se midan semanalmente y en valores absolutos. En el análisis de seguimiento no hay evidencia que acredite la aplicación de sanciones o de una amenaza creíble de sanción ante el desvío.

Adicionalmente Ariztía niega que haya limitado su producción aseverando que operó siempre al máximo de su capacidad instalada, buscando alguna estrategia para diferenciarse de sus competidores.

Por su parte la APA aduce que las supuestas cuotas sugeridas no se siguieron y las participaciones de mercado variaron, por lo que los instrumentos que se suponía fueron utilizados para coordinar y monitorear el acuerdo no eran idóneos. Señala que la tesis del seguimiento mensual se cae por la naturaleza del ciclo productivo del pollo, que es semanal.

Agrosuper expresa sobre el particular que no usó la información entregada por la APA para planificar su producción y venta. El análisis se efectuó con distintos niveles de rezago de una a treinta semanas y el resultado fue negativo. Enfatiza que la sentencia (considerandos 280 y 281)  se sustrae de la prueba técnica (informe Dictuc) y económica (informe MGH) que luego de analizar las sugerencias de la APA y compararlas con las ventas efectivas de piezas y partes de pollo en el mercado nacional efectuadas por Agrosuper en cada semana durante el periodo analizado, demuestra que no siguió las sugerencias y que semana a semana hubo desvíos relevantes. Expresa que la sentencia dice: “no se desviaron en forma importante”, sin dar las razones lógicas, técnicas, económicas o de experiencia en virtud de las cuales estima que no existe un desvío significativo, cuestión que no aparece atendible por cuanto muchas semanas el desvío de Agrosuper equivalía a toda la producción de Don Pollo. Señala que la única prueba rendida por la FNE corresponde a un informe emanado de un funcionario de la División de Litigios de la FNE, por lo que no es más que una opinión de parte y, en cuanto al fondo, el informe refiere a una hipótesis de cumplimiento en periodos mensuales móviles que carece de rigor técnico y validez científica en su análisis. Expresa que de la prueba documental fluye que siempre que se hizo una sugerencia, o un ajuste a la sugerencia, lo fue semanalmente, ello porque además la industria funciona bajo el esquema de cargas semanales.

Adicionalmente hace constar que en carteles entre competidores asimétricos se evidencian problemas de desvíos que en la especie no se presentan. Concretamente en lo que respecta a los ajustes de que dan cuenta determinados documentos –que son para todas las avícolas requeridas a la vez– han obedecido sólo a razones de mercado.

Don Pollo hace valer sobre este punto que no hay prueba respecto del seguimiento de las sugerencias de APA. Es así que cuando manifestó su acuerdo por correo electrónico con un determinado curso de acción, de la prueba aportada llegó a determinarse que no lo siguió. Explica que la FNE presentó un informe de seguimiento de las proyecciones pero referido a que el conjunto de las tres empresas, la suma se acercaba a la proyección, sin desagregar el cumplimiento de las cuotas (fojas 14067).

Sexagésimo cuarto: Que en relación a los aspectos recién aludidos el TDLC ha asentado que la APA a fin de cada año elaboraba proyecciones anuales de demanda de carne de pollo, obteniendo una proyección semanal de ventas para el año siguiente. El procedimiento se ejecutaba a partir de 1995 y tuvo ciertas modificaciones, pero manteniendo el espíritu original concerniente en obtener el crecimiento de las ventas a partir de un análisis de elasticidades precio –del pollo y de otras carnes– y la elasticidad respecto del ingreso, para posteriormente llegar a distribuir en forma semanal la proyección anual obtenida, considerando la distribución histórica del consumo a lo largo de las distintas semanas del año. Para confeccionar dichas proyecciones, el Departamento de Estudios de la APA empleaba un procedimiento que contempla las siguientes etapas: (Motivos 150 a 153)

 1° Se estima la demanda total de pollo al cierre del año en que se efectúa la predicción. La APA consideraba la información de ventas de las avícolas requeridas con que se contaba a esa fecha, el stock o inventario y un análisis del comportamiento histórico de tales variables con el objeto de identificar tendencias para los últimos meses del año. A partir del 2009 contaba además con información sobre los pollos a faenar semanalmente por las avícolas (Fundamentos 154 y 155).

2° Luego se proyecta el crecimiento del consumo nacional de carne de pollo, el que, a lo menos desde el 2008, se basaba en un estudio contratado por la APA a un consultor externo. Se consideran las variaciones proyectadas de ciertos elementos (precios del pollo, de la carne de cerdo, de vacuno e ingreso real) y las elasticidades entre dichas variables y la demanda de carne de pollo. A partir de esas elasticidades se obtiene la variación en el consumo de pollo ante la variación de cada uno de los factores que se consideran para la proyección. A partir del cambio proyectado en las distintas variables, la APA obtenía los crecimientos esperados en el consumo del trutro y de la pechuga, los que resultan de sumar los productos de: (i) la variación del precio del trutro o pechuga, según el caso, por la elasticidad precio propia de la parte correspondiente (trutro o pechuga); (ii) la variación del precio del cerdo por la elasticidad precio cruzada de la parte respecto del precio de la carne de cerdo; (iii) la variación del precio de la carne de vacuno por la elasticidad precio cruzada de la parte respecto del precio de la carne de vacuno; y, (iv) la variación del ingreso por la elasticidad ingreso de la parte de pollo (trutro o pechuga).

Una vez obtenido el crecimiento proyectado para los distintos tipos de corte –pechuga, trutro y pollo entero–, la APA calculaba el crecimiento proyectado del consumo nacional de pollo como un promedio ponderado entre dichos valores, según la participación relativa de los cortes en el consumo del año anterior. A partir de esta cifra y de la estimación de las ventas de pollo para el cierre del año en el que se verificaba la estimación se obtenía la proyección del consumo total doméstico para el año siguiente (Considerandos 156, 157, 161, 163 y 164).

3° En una tercera etapa, la APA proyectaba el crecimiento de las ventas de cada miembro. Para ello se estimaban las variaciones que experimentarían las ventas de pollo importado y de las empresas que no forman parte de la APA, a fin de restarlas de la proyección del consumo doméstico total, obteniendo la proyección de las ventas nacionales de las empresas avícolas requeridas. Dichas ventas se comparaban con las proyectadas para el cierre del año corriente –calculadas en el primer paso– a fin de obtener el porcentaje de crecimiento de las ventas vía APA. Para determinar el crecimiento en las importaciones se utilizaba información histórica. El crecimiento en las ventas de los productores que no son miembros de la APA también se determinaba sobre una base histórica, pero considerando un periodo más largo. El ejercicio descrito se efectuaba para distintos escenarios de las variables proyectadas. Los escenarios de proyecciones de venta estimados eran expuestos al Directorio de la APA –en el que sólo participaban altos ejecutivos de las empresas requeridas–, ya sea en sesiones formales de directorio o en reuniones especialmente convocadas al efecto (Considerandos 165, 166 y 167).

4° Determinado el escenario, a partir de la estimación del crecimiento anual de las ventas APA resultante, se estimaban las ventas mensuales y semanales de las avícolas. La APA utilizaba la estimación anual para determinar una distribución trimestral, empleando para ello “la distribución del último año o bien, por ejemplo promediar los últimos 3 años”. Luego, se determinaba la distribución semanal de ventas, considerando diversos hechos que inciden en los patrones de compra (Semana Santa, Fiestas Patrias, Navidad, Año Nuevo, fin de mes, fines de semana largos, etcétera). A partir de la estimación de las ventas semanales, la APA proyectaba las ventas mensuales y diarias (Considerando 168).

Sexagésimo quinto: Que de lo anterior, el tribunal concluye que el procedimiento de proyección de demanda genera una instancia en la que los actores -que representan más del noventa por ciento de la producción nacional de carne de pollo- discuten en conjunto el precio futuro del pollo, pues este último es una de las variables significativas que determinan la cantidad de carne de pollo a ser consumida. Las requeridas mediante la proyección anotada apuntaban –en forma implícita y posiblemente imperfecta, debido a las complejidades que tiene estimar empíricamente la función de demanda– al rango en el que pretendían que fluctuaran los precios a través de la definición coordinada de un determinado nivel de producción.

Este ejercicio constituye una colusión, entendida como un acuerdo respecto de la cantidad a producir con miras a alcanzar determinados precios o rangos de precios, restringiendo o suprimiendo la competencia entre sus partícipes (Motivaciones 170 y 178).

Se hace constar además que las cuotas de producción fijadas para Agrosuper, Ariztía y Don Pollo en virtud del acuerdo fueron variando en el tiempo por diversas razones (Considerando 185).

Se expresa además que la información que las empresas requeridas enviaban semanalmente a la APA consistía principalmente en las cargas, esto es, huevos cargados en incubadoras, producción (en kilos) y venta (en unidades, kilos y valores). Respecto de la información de cargas –histórica y futura–, no es entregada a organismos públicos, por lo que la única vía por la que la APA podía acceder a ella consistía en su entrega directa por las asociadas. Esta información conduce a una conclusión relevante toda vez que las cargas tienen correspondencia con la producción futura de cada empresa y, por tanto, no tiene carácter histórico. Resulta aún más grave que la APA haya compartido con las avícolas requeridas la información de cargas descrita, ya que el acceso a esa información permite a cada empresa conocer la producción inmediatamente futura de sus competidores, y eventualmente monitorear desvíos de un acuerdo de producción. Las empresas requeridas remitieron a la APA información semanal relativa a ventas, en unidades y kilos, de pollo entero, pechugas, trutros y ADM, además información de mermas, stock o inventario nacional y de exportación de pollo entero, pechugas, pulpas y otros. También enviaron información de ventas en valor, con periodicidad mensual. La información era recopilada por APA y posteriormente enviada de vuelta a las empresas, desglosada por empresa, a lo menos hasta la semana vigésimo primera del año 2010. La información intercambiada por medio de la APA no se encuentra disponible en fuentes públicas.

Se ha tenido por otra parte en consideración que cualquier empresa puede realizar estimaciones de las ventas de sus competidoras basándose en sus propios parámetros de producción; la riqueza de la información obtenida no es comparable a la que se puede obtener mediante el acceso a la información real de producción, ventas y stocks o inventarios de sus principales competidoras, desglosadas por empresa. Esta información permite conocer el comportamiento de las empresas en el mercado, y eventualmente monitorear el grado de cumplimiento de un acuerdo. La información intercambiada era estratégica, con un nivel de desagregación más alto que el observado incluso en economías más desarrolladas que la chilena. La venta real de cada empresa era comparada por la APA con el rango de cargas sugeridas para cada una; además, la información agregada de sus ventas también era comparada por la APA con la proyección de ventas para el respectivo año; así como la información agregada de sus ventas efectivas también era comparada por la APA con las cargas que las mismas le reportaban. Además de lo anterior; también la APA recopilaba información sobre la evolución de los stocks o inventarios de las empresas requeridas (Fundamentos 232, 233, 234, 235, 236, 240, 244, 254 y 256).

Sexagésimo sexto: Que en concordancia con lo anterior el tribunal razona que no obstante haber evidenciado desvíos importantes de las ventas respecto de las sugerencias de carga a nivel semanal por las empresas requeridas, sin embargo tales desviaciones se compensarían al agregar los datos a periodos más largos. A nivel mensual y anual se observa una correlación importante entre ventas y sugerencias. Es suficiente la evidencia de seguimiento a nivel mensual –a pesar de que las sugerencias de carga se efectuaban a nivel semanal– ya que la misma APA reconoce que el modelo de estimación de demanda no puede ser evaluado por su desempeño semanal (fundamento 279). No se cuenta con evidencia inequívoca de seguimiento estricto y sin variaciones a las sugerencias de producción de la APA por las empresas requeridas, toda vez que ciertos detalles relativos a la operación del acuerdo en la práctica no fueron abordados por la evidencia aportada por la FNE, en particular, aspectos que hacen que  no resulte del todo evidenciado que las sugerencias de carga o de producción se hayan traducido en ventas. Esto último obedece a que no existe una relación lineal entre unidades cargadas y producción en kilos, por las eventuales mermas en el proceso y diferencias en el peso de las aves al ser faenadas; habrían además jugado los stocks o inventarios en el acuerdo y tampoco es claro cómo lidiaba el cartel con el hecho que, por un lado, cada avícola requerida debía determinar la cantidad de pollos a trozar y, por otro, la distinción entre cargas destinadas al mercado nacional y a exportación no es dicotómica, ya que algunas de las partes del pollo se exportan (principalmente pechuga y alas) y otras no (principalmente trutros). Sin embargo y pese a los detalles que no pudieron esclarecerse en cuanto a la modalidad especifica utilizada por el cartel para monitorear el cumplimiento de los acuerdos –lo que impide desarrollar un modelo que permita determinar con precisión el grado de seguimiento de las avícolas– tal dificultad no obsta en modo alguno a la determinación de haber mediado una correlación de suyo importante entre las sugerencias de la APA y las ventas de las empresas, a lo menos a nivel mensual, lo que es consistente con el cartel acreditado (Considerando 268, 279, 280 y 281).

Sexagésimo séptimo: Que en las condiciones antes descritas los planteamientos de las entidades requeridas no pueden ser aceptados, por cuanto el modelo de proyección de demanda utilizado por ellas ha sido intrínsecamente colusivo. En efecto, de los antecedentes aparejados no es posible concluir que sus patrones de comportamiento no respondieron a políticas individuales de cantidades de producción, sino que por el contrario ha quedado en evidencia que dan satisfacción a un parámetro de conducta de carácter coordinado en la proyección para luego ser monitoreados los acuerdos a través de la asociación que los agrupaba, dinámica que definitivamente no es consistente con un escenario de competencia, sino específicamente con uno colusivo, en el que todas las requeridas contaban con información previa de su competidor sobre cargas y producción futura, de stocks o inventarios y de ventas, para así ser capaces de monitorear el cumplimiento de la cuota asignada. Es claro además que se convenían variaciones en las cantidades de producción, e incluso se adoptaron medidas para modificar la producción ya cargada. Carece de justificación la defensa de las requeridas frente al mérito de los correos electrónicos a que se aludió en el considerando 46 en que explícitamente se hace referencia a la medida conjunta de matanza de crías recién nacidas y de congelar productos.  En conclusión, la colusión perseguida tuvo la aptitud causal para restringir gravemente la libre competencia en el mercado relevante y que dicha restricción efectivamente se produjo.

Sexagésimo octavo: Que, por otra parte, es necesario destacar que el modelo de proyección de demanda tiene una raíz ilícita, desde que los implicados decidieron conjuntamente intercambiar información para que la asociación gremial que los reúne la empleara con el objeto de asignar las cantidades de producción. Sobre este particular se ha expresado: “Según la jurisprudencia en materia de acuerdos sobre intercambio de información, tales acuerdos son contrarios a las normas sobre la competencia en la medida en que debilitan o suprimen el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trate, con la consecuencia de que restringen la competencia entre las empresas (sentencias Deere/Comisión, antes citada, apartado 90, y de 2 de octubre de 2003, Thyssen Stahl/Comisión, C-194/99 P, Rec. p. I-10821, apartado 81)” (…) “Por consiguiente, según resulta del apartado 49 de la presente sentencia, la compatibilidad de un sistema de intercambio de información, como el Registro, con las normas comunitarias sobre la competencia no puede apreciarse de manera abstracta. Depende de las condiciones económicas en los mercados pertinentes y de las características propias del sistema de que se trate, tales como, entre otras, su finalidad, las condiciones de acceso y de participación en el intercambio de información, así como la naturaleza de los datos intercambiados –pues estos pueden ser, por ejemplo, públicos o confidenciales, globales o detallados, históricos o actuales,-. La periodicidad de los mismos y su importancia para la fijación de los precios, los volúmenes o las condiciones de la prestación” (Derecho de la Competencia. Juan Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fernández Torres, Mónica Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, página 159). Se encuentra acreditado que la información intercambiada en parte es confidencial, detallada, actual y futura, pues no existe ningún documento de acceso público que permita conocer esos datos, menos avizorar cuál será la producción de una empresa, destacando que ese intercambio de información es la base del funcionamiento del modelo. En relación a los orígenes cabe destacar que el Convenio de 1995, en lo pertinente, se pactó en los siguientes términos: “Información: Los suscriptores entregarán semanal y mensualmente la siguiente información: cargas, nacimientos, producción en kilos, venta en unidades, kilos y valores. Esta información será globalizada y entregada a cada uno”. La naturaleza de la información aparece clarificada con los elementos que entrega el proceso: Declaración de Ramón Covarrubias Matte (fojas 10483) FNE: ¿Por qué usted estima que son personales? (los stocks): Porque sí, ¿por qué yo tengo que contarle a mi competencia lo que yo tengo o no tengo? No, eso es mío. FNE: Y las ventas ¿Por qué usted cree que si es un tema que se puede tratar en una reunión de…? RCM: Porque son pasadas, ya se fueron las ventas. Y además yo tengo que informar a la ODEPA toda la producción y eso es público. FNE: Pero ¿Por qué la información de stock es tan sensible a la pasada y por qué la información de venta no es tan sensible para los pollos? RCM: Porque la venta es una información pública, el stock no es público. FNE: ¿Usted no da información de stock a ODEPA? RCM: No, el stock es mío”; la Oficina de Desarrollo de Producción Agropecuaria, respondiendo un oficio indicó que respecto de la información recibida de las empresas productoras requeridas, señaló: “d. Ventas desagregadas por empresa productora. No se dispone de esta información e. Stock congelado por empresa No se dispone de esta información” (fojas 2885).

Como se aprecia la información intercambiada sobre cargas actuales y futuras, ventas, stocks, entre otros, ha permitido comparar permanentemente los datos proyectados y las ventas reales informadas, como parte de una acción concertada. Este mecanismo de intercambio de información indudablemente facilita la concertación de las conductas de las participantes requeridas, lo que ratifica su ilicitud al emitirse las sugerencias o indicaciones respecto de la acción a seguir por esas empresas.

Sexagésimo noveno: Que en relación a las recomendaciones de cantidades sobre producción y de restricción de los volúmenes ofrecidos por empresas asociadas sólo cabe calificar aquéllas como instrumentos para la concertación de las conductas, que resultan ser necesariamente restrictivos de la competencia pues afectan la independencia entre competidores, elemento este esencial de la competencia, produciéndose finalmente y como efecto natural un impacto sobre los precios de los bienes. Por otra parte, el mecanismo empleado para la proyección de la demanda elimina la incertidumbre de cada empresa acerca de las respuestas competitivas a nivel de la oferta disponible de sus rivales y, con ello, el grado de competencia necesario en el mercado. La restricción de la competencia afecta particularmente a quienes  adquirieron los productos, entre otras razones, en tanto se obstaculiza la transparencia de las operaciones. Tales acciones recién analizadas evidentemente no pueden tener lugar en un escenario competitivo, en el que los agentes económicos deciden libremente su producción.

Septuagésimo: Que las alegaciones relativas a la falta de seguimiento de las cargas sugeridas a nivel semanal, pero sin desconocer del todo que existe un grado de seguimiento, a lo menos a nivel mensual, carecen de sustento jurídico, porque igualmente se incurre en el acuerdo ilícito cuando se conviene en restringir determinada producción, aunque no se logre el resultado efectivo deseado, o en otras palabras, aunque tal producción proyectada no hubiere tenido lugar en la práctica. Es así que, habiéndose convenido un programa de intercambio de información, la asignación de ciertas cuotas de producción y un plan dirigido a compensar los excesos respecto de tales cuotas, mediante las reducciones a efectuarse por los competidores participantes, no resta sino concluir que se configura de todas maneras una conducta anticompetitiva no obstante que las cuotas asignadas no sean cumplidas estrictamente. Del mismo modo es razonable concluir que cualquier restricción de la producción volcada al mercado producirá, o tendrá la aptitud para producir el efecto de aumentar –o mantener los precios- aun cuando tal aumento o mantención no surja como razón directa del acuerdo, y no pueda tampoco ser específicamente determinado o cuantificado.

Septuagésimo primero:  Que, concordando lo antes asentado con la normativa que rige la materia, es útil reiterar que el artículo tercero del Decreto Ley Nº 211 sanciona a quien ejecute un acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal actuación produzca esos efectos o que tienda a producirlos. No se requiere entonces, para imponer la sanción, que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que éste tienda a producir efectos que afectan la libre competencia. En consecuencia, la conducta colusiva para que se verifique no necesita desencadenar un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera que por el solo hecho de existir la concertación en los términos y potencialidades ya vistas y que mediante ella se busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener un beneficio de índole patrimonial, no cabe sino considerar una conducta tal como un atentado contra la libre competencia y principios básicos que inspiran la normativa del Decreto Ley N° 211 que persigue su salvaguarda y protección, esto es, la igual oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado –como resulta ser en la especie la producción y comercialización de carne de pollo – compitan en igualdad de condiciones, manteniéndose la transparencia del mismo para cada uno de los actores que en él intervienen.

Septuagésimo segundo: Que, por consiguiente, corresponde tener por configurados los elementos que, según la doctrina de los autores y jurisprudencia a que se ha hecho referencia en lo que precede, integran el ilícito de colusión, a saber: la existencia de un acuerdo que confiera poder de mercado, que tuvo por objeto el intercambio de información propia de las empresas, limitar la producción y asignarse cuotas en la producción para obtener mejores beneficios en la comercialización de carne de pollo; que ha tenido la aptitud objetiva para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial –el que se manifiesta al pretender controlar dichas variables competitivas; y la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo –mediante la comunicación y reunión sostenida entre los altos ejecutivos de los agentes económicos requeridos bajo la coordinación de la APA, todo lo cual condujo natural e indiscutiblemente a tener por acreditada la conducta denunciada en el requerimiento formulado por la Fiscalía Nacional Económica por el período acotado en el fundamento trigésimo del presente fallo. El acuerdo de las empresas requeridas en el marco ya referido importa que incurrieran en conductas que infringen el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, habiendo ocasionado un efecto anticompetitivo real en el mercado. Las coludidas tuvieron la intención de unir sus participaciones de mercado y de este modo usar el poder de conjunto para fijar las cantidades de producción de carne de pollo en el mercado nacional. Por lo expresado, cabe descartar desde luego la defensa de las reclamantes, relativa a la ausencia de ilícito por faltar la determinación del elemento renta monopólica, pues como ya se ha indicado tal nivel de precisión no es indispensable para la configuración del ilícito.

Septuagésimo tercero: Que como se ha expresado en los motivos que preceden no se observa que el fallo haya incurrido en infracción a las reglas de la sana crítica, pues el tribunal, cumpliendo con su deber de fundar su determinación tiende a destacar aquello que tiene mayor relevancia para la comprensión y convicción de las conclusiones que ha asentado, sin que ello importe que ha dejado de ponderar toda la prueba. Es por ello que en determinados procedimientos el estándar adoptado por la jurisprudencia está marcado por la exigencia de analizar y ponderar la prueba que sirve al juzgador para fundar los hechos que se tienen por establecidos, pero requiriéndose además enunciar aquélla de la que no es posible extraer antecedente alguno útil, agregando la jurisprudencia la necesidad de indicar, en uno y otro caso, las razones por las que los primeros integran su convicción para fijar un antecedente fáctico o, en su caso, los motivos que le persuaden para descartar los otros. Esta exigencia es posible de formularse de manera perentoria a los jueces letrados y con mayor razón en un sistema de libre convicción; sin embargo, en la competencia económica, en la que participan jueces no letrados, resulta desproporcionado exigir un desarrollo de suyo exhaustivo y rígido de esta labor, menos aun en una situación como la de la especie, en que la sentencia contiene los antecedentes y razones que han persuadido al tribunal para sostener sus conclusiones. En las condiciones descritas las partes han de entender descartada la prueba no integrada en el análisis  para establecer y fijar los hechos, debiendo centrar su cuestionamiento, por un lado en los medios en que se sustenta la determinación del tribunal para desvirtuar tal razonamiento, así como también en aquella no considerada y a cuyo respecto el impugnante entiende que sí es posible extraer consecuencias que sostengan sus alegaciones. A este respecto, del análisis de los antecedentes no aparece que la mayor ponderación de determinadas pruebas por parte del TDLC hubiera conducido a conclusiones distintas de las asentadas en el fallo.

Septuagésimo cuarto: Que si bien, y como se hizo constar en el fundamentos trigésimo noveno, la configuración del ilícito materia del requerimiento ha podido sostenerse en el marco normativo de cualquiera de los tres textos del DL 211 aludido en el motivo trigésimo octavo, no ocurre lo mismo con la sanción a imponer ni con lo relativo al régimen de prescripción, resultando imperioso, para estos efectos,  determinar y definir la ley que rige el caso.

En este contexto y frente a la conclusión del tribunal de haberse incurrido en un ilícito de carácter permanente e indivisible –esto es, un único acuerdo anticompetitivo– a cuyo respecto se consideró aplicable la normativa del DL 211 en su texto actualmente vigente, esto es, con las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.361, conviene en tal caso recordar las principales objeciones planteadas por las reclamantes, en los términos que siguen.

En su recurso de reclamación Ariztía denunció haberse infringido las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia al aplicar el Decreto Ley Nº 211 actual, en circunstancias que no era la norma vigente al momento de los hechos y teniendo en cuenta además que, desde que entró en vigencia la Ley N° 20.361, no se verificó ningún hecho que destacar. Sostiene que el tribunal no aplicó el principio de la ley más favorable, apartándose de los principios de irretroactividad y pro reo seguidos por el derecho intertemporal penal, dejando de lado la doctrina mayoritaria en la materia así como la jurisprudencia sistemática. Asevera que el fallo se aparta del tenor literal de las disposiciones que rigen la aplicación del derecho intertemporal en materia penal consagrada en el artículo 19 N° 3 inciso séptimo de la Carta Fundamental, reproducido en el artículo 18 del Código Penal, en cuya virtud la ley aplicable a un determinado ilícito es aquella vigente al momento de la ejecución de la conducta. La única excepción posible está dada en la parte final de la norma constitucional citada y desarrollada en los incisos segundo y tercero del artículo 18 del Código citado, que obliga a aplicar retroactivamente la ley cuando sus disposiciones resultaren más beneficiosas para el imputado. Agrega que en una interpretación sistemática, el tratamiento que favorece al imputado es recogido en los artículos 75 del Código Penal y 351 del Código Procesal Penal, que regulan la aplicación de penas respecto de concursos o reiteración de delitos y que consagran un estatuto de determinación de penas más beneficioso en aquellos casos en que el sujeto ha perpetrado más de un delito, sea mediante la realización de una sola conducta, o por la ejecución de diversos hechos delictivos que puedan ser comprendidos dentro de la misma especie. En lo que importa, dichas normas en lugar de sumar aritméticamente las penas que corresponderían a cada hecho por separado, los consideran como uno sólo disminuyendo la sanción final. Reprocha que el tribunal haya preferido la opinión del profesor Antonio Bascuñán, en circunstancias que el único fallo citado en el Informe, que data de 1965, versa sobre un problema distinto, vinculado al tratamiento de una figura especial de delito continuado y no a una infracción permanente. A este respecto, aduce que el considerando 304 de fallo reclamado calificó la conducta como una infracción permanente, otorgándole apariencia de un todo indivisible para los efectos de la aplicación de la ley; sin embargo, supone como requisitos de su configuración que el ilícito esté compuesto por una serie de hechos ejecutados en un determinado lapso de tiempo, confundiendo los conceptos de infracciones permanentes y continuadas. Precisa que las primeras son indivisibles y se entienden como aquellas que se verifican con la realización de una sola acción de carácter duradero, cuyo resultado antijurídico único se prolonga en el tiempo, en tanto el autor no decida cesar en la conducta (Alarcón, Lucía. Derecho administrativo sancionador). Por su parte, las continuadas constituyen una ficción jurídica por la que se da tratamiento unitario a un conjunto de actos ilícitos, independientes entre sí, atendido que se encuentran comprendidos bajo una intencionalidad común. Sostiene que la sentencia –respecto de todo el periodo comprendido en el supuesto acuerdo colusivo– considera una unidad de ilicitud, pero al mismo tiempo utiliza las categorías propias de las infracciones continuadas, fundadas en la existencia de acciones independientes y claramente identificables, siendo posible encontrar actos que por sí mismos han cumplido con los requisitos del tipo infraccional. Por último, acusa la reclamación, que el tribunal plasmó razonamientos propios del derecho penal de autor (considerando 314) al señalar que su interpretación tiene por finalidad castigar más gravemente a quien en su opinión “hace del ilícito un hábito”. Reclama que la sentencia establece que la conducta se mantuvo vigente hasta el año 2010, pese a que los antecedentes no evidenciaron hechos con la entidad suficiente para afirmar la realización de conductas vinculadas a la colusión con posterioridad al 13 de octubre de 2009. Adicionalmente señala que el fallo vulnera el principio de non bis in ídem, pues utiliza los mismos hechos para fundar el ilícito y darle el carácter de permanente para así justificar la aplicación de la ley menos favorable y para determinar la aplicación del máximo de las sanciones posibles (considerando 304). Concluye indicando que la ley aplicable es el Decreto Ley 211 en su texto original porque es la normativa que incluye en su periodo de vigencia los hechos que el tribunal ha estimado como inequívocos respecto de la existencia de colusión. Añade que si se estimare que existe una infracción permanente corresponde aplicar la ley vigente al momento del supuesto acuerdo, resultando ser entonces más beneficiosa para los requeridos la contenida en el DL 211 original, pues impone multas que llegan a un máximo de 10.000 unidades tributarias mensuales. Destaca que si se entendiera que por consagrar penas corporales la ley original puede ser menos favorable, ha debido entonces aplicarse el Decreto Ley 211 en su texto intermedio, que rigió desde el 2004 al 2009, por cuanto el máximo de la multa es inferior al consagrado en la última modificación. Aún, si se estima que rige el caso el Decreto Ley 211 en su texto actual, su aplicación no podría extenderse al máximo de las multas consagradas en el artículo 26, toda vez que las conductas a sancionar debiesen limitarse a aquellas cometidas durante la vigencia de dicha ley, esto es, al periodo de un año (2009 a 2010).

El mismo reproche de haberse considerado el Informe del profesor Antonio Bascuñán formula Agrosuper, lo que determinó la aplicación del DL 211 texto actual, desatendiendo los informes elaborados por los profesores Juan Colombo, Jorge Bermúdez y Arévalo Cunich, así como también la jurisprudencia de la Corte Suprema, del Tribunal Constitucional y la mayor parte de la doctrina nacional. Señala que el derecho administrativo sancionador constituye –al igual que el derecho penal- el ejercicio del ius puniendi del Estado, por lo que resultaba perentorio respetar  los principios de irretroactividad de la ley sancionatoria y dar aplicación al de la ley más favorable al infractor, respecto del hecho tipificado y la sanción. En su concepto, debió aplicarse el Decreto Ley 211 en su versión original que establecía una multa máxima de 10.000 unidades tributarias mensuales. Indica que la afirmación de tratarse de un acuerdo de duración continua no es coherente con los hechos establecidos relativo a dos periodos, uno correspondiente a 1994-1995 y otro a los años 2000-2010, entre los cuales existe un periodo de aproximadamente 5 años de inactividad (considerandos 133 a 148). Además no hay prueba respecto de los años 1997, 1999 y 2003 y en cuanto a otros años sólo se hacen breves referencias.

A su vez, el recurso de reclamación de Don Pollo pone de manifiesto que el tribunal aplica la ley más perjudicial, apoyándose en el informe en derecho elaborado por Antonio Bascuñán, restringiendo el ámbito de protección que se reconoce a la garantía de la ley más favorable, criticando que el fallo ni siquiera aplica la tesis planteada por el informante correctamente. Señala que sólo podrían quedar afectos a la ley vigente –y más desfavorable- los actos realizados con posterioridad al 14 de octubre de 2009 y a esa fecha no cabe duda respecto del efecto disciplinador de las importaciones, cuestión que impide considerar que Don Pollo haya tenido poder de mercado y por lo demás no existen pruebas directas de un acuerdo entre las requeridas.

Septuagésimo quinto: Que previo a consignar las conclusiones del fallo atacado, preciso es reiterar que tal como se dejó establecido en el fundamento trigésimo, el ilícito denunciado se configuró con los elementos descritos en el requerimiento en el año 2000 y terminó con los correos electrónicos de 22 y 24 de noviembre de 2010, en los que se cita sólo a las empresas requeridas –con exclusión de Santa Rosa– a una reunión del Comité de Estudios de APA para presentarles las estimaciones de demanda para el año 2011, siendo esta la última de las acciones que puede estimarse razonablemente como útil para los fines del cartel, por la circunstancia de implicar un llamado a continuar revisando en conjunto aquella información que venía sirviendo de base para la coordinación anticompetitiva (Considerandos 297, 298 y 299). Se añade en el fallo que el hecho que las implicadas en una colusión cambien la variable competitiva, en la que se coordinan durante la existencia de un cartel, no obsta a que se trate de un único acuerdo, siempre y cuando se mantenga la lógica de coordinación anticompetitiva en la que descansa el acuerdo que terminó de configurarse al asignarse las requeridas cuotas de producción. Estas cuotas se habrían obtenido utilizando el resultado del modelo de proyección de demanda a partir del cual se habría determinado año a año la producción de carne de pollo destinada al mercado nacional. Para establecer ese nivel de producción se consideraron distintos escenarios de precios, para luego elegir las requeridas, dentro del directorio de la APA, cuál sería el escenario –y por lo tanto el precio o rango de precios– para el año siguiente. Lo anterior corresponde a lo que se ha denominado en doctrina como una infracción permanente, esto es, una cuya consumación perdura en el tiempo y que está conformada por un conjunto de acciones u omisiones  que pueden diferir sin afectar el núcleo central (en la especie reducción de producción y asignación de cuotas), pero que la ley cubre con un tipo único, manteniéndose la infracción hasta que el autor o autores cambian radicalmente su conducta, o la cesan. En relación a este punto la sentencia impugnada señala que la determinación de la ley aplicable no aparece como una cuestión relevante en lo que respecta a la reprochabilidad de la conducta, pues sea que se trate de los artículos 1° y 2° letras a), c) y d) del D.L. N° 211 original, el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 intermedio o el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 vigente, la conducta imputada puede indiscutidamente subsumirse íntegramente en cada uno de los ilícitos anticompetitivos descritos por las citadas normas (motivo 309). Concluye, sin embargo la sentencia, que corresponde aplicar el Decreto Ley N° 211 en su texto actual, porque para ello basta que se configure el presupuesto relativo a que en parte la ejecución de la conducta ilícita tenga lugar durante la vigencia de dicho cuerpo legal. Por tal motivo, argumenta que no se produce un problema de irretroactividad de la ley, así como tampoco tiene cabida el principio de aplicación de la ley más favorable pues el régimen legal que cubre el ilícito es el vigente al tiempo de la ejecución de la conducta a sancionar, esto es, el texto actual del DL 211 que es la ley que regía durante la comisión de la conducta punible (Fundamento 318).

Septuagésimo sexto: Que para dilucidar la cuestión jurídica esencial consistente en definir el régimen sancionatorio que rige al caso, es pertinente señalar que el principio fundamental a considerar para la determinación del derecho que rige el caso es el que conduce a la aplicación de la ley vigente a la fecha en que los hechos fueron ejecutados. Es así entonces que en el derecho sancionador y específicamente en materia de libre competencia, no existe modificación al principio general, en cuanto a que la ley que rige los hechos y por ende el estatuto sancionatorio aplicable, es la ley vigente a la fecha de la comisión de los mismos.

Septuagésimo séptimo: Que resultan ilustrativos para determinar la naturaleza del ilícito así como para clarificar el concepto de época de perpetración de los hechos –todo ello con miras a determinar la normativa aplicable–, lo que expresa el autor Guillermo Canabellas de las Cuevas cuando señala en su obra “Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia que: “Las infracciones previstas en el artículo 1º de la L.D.C. son también susceptibles de ser permanentes. Si se considera como delito permanente aquel en el que todos los momentos de duración pueden imputarse como consumación (…) Tal es el  caso, por ejemplo, de las conductas tendientes a impedir u obstaculizar el acceso al mercado de nuevos competidores, las que suponen una acción permanente subsistente durante el término en que se mantenga a los competidores fuera del mercado mencionado. La posibilidad de que las infracciones a la L.D.C. resulten tanto de acciones instantáneas como permanentes surge, asimismo, de los casos en que la lesión contra la competencia nace tanto de un acuerdo, como de una acción concertada. Mientras que aquél tenderá a dar lugar a una infracción instantánea, las acciones concertadas serán generalmente ilícitos permanentes” (Página 298).

Septuagésimo octavo: Que el carácter de ilícito permanente o de duración continua de la colusión es susceptible de configurarse al existir  una vinculación, sin interrupción, entre los elementos del cartel, tanto desde el punto de vista de la identidad objetiva como subjetiva.

Desde la perspectiva de la identidad del objeto:

-Por la existencia de un objetivo común correspondiente a la restricción de la producción y a la asignación de cantidades de ella, o cuotas de mercado.

-Porque se trata de un mismo bien afectado, a saber la carne de pollo fresco.

-Por cuanto corresponden a unas mismas empresas implicadas. En la especie ha sido posible incluso advertir identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas.

-Porque existió una misma forma de ejecución, basada en la relación necesaria de intercambio de información, modelo de proyección de demanda, asignación de carga anual y semanal, monitoreo de la proyección consistente en la comparación de las ventas efectivas y las cuotas asignadas y los ajustes de las cantidades de producción.

-Además concurrió el elemento relativo a la identidad del ámbito de aplicación geográfico de la práctica.

Desde la perspectiva de la identidad subjetiva, en atención a que existe la implicación de las mismas partes, que son conscientes del hecho de estar participando activamente y/o apoyando un objetivo común.

Septuagésimo noveno: Que en el caso concreto se ha establecido que agentes económicos se asociaron y organizaron para llevar a cabo un comportamiento continuo, esto es, instauraron mecanismos de adopción de decisiones en el seno de una asociación que actuaba bajo la apariencia de tener la calidad de gremial, con una empresa líder, elementos estos vinculantes para llegar al común denominador de maximizar los beneficios.

En el desarrollo del comportamiento aludido surgió la necesidad de instaurar mecanismos de monitoreo del acuerdo, cometido que asumieron recíprocamente todos los requeridos mediante el sistema de intercambio de información.

Tal comportamiento complejo de las empresas, sólo una vez evaluado globalmente, revela su contrariedad con la libre competencia. Ciertamente la FNE ha encontrado y aparejado documentos que acreditan explícitamente el contacto ilícito entre  los operadores del mercado avícola nacional, como los correos electrónicos e informes de reuniones, resultando razonable presumir que existió una única práctica o acuerdo contrario a la competencia, considerado en su conjunto, teniendo para ello en consideración que la prueba arrojó la existencia de contactos entre ellos suficientemente próximos en el tiempo, de modo que puede admitirse razonablemente que la infracción integrada en su núcleo central operó de manera ininterrumpida entre los años 2000 y 2010. El hecho de no haberse allegado prueba específica de algunos períodos de la duración del acuerdo no resulta ser un elemento de convicción suficiente para descartar su continuidad y/o para llevar a la conclusión de haberse concebido un nuevo acuerdo que diera inicio a un periodo distinto, pues se comprobó que, en el marco de la infracción establecida que duró varios años, se verificaron permanentemente idénticas manifestaciones del pacto en períodos diferentes, lo que conduce naturalmente a determinar que no operó ni suspensión ni cambio de modalidad en la forma de hacer operativo el cartel, no obrando en autos prueba alguna indiciaria de estos supuestos.

Es así como las requeridas –aun en el marco de su concepto de licitud de las proyecciones de demanda- no allegaron prueba alguna de haber cesado temporalmente, por acuerdo u otro motivo, tales proyecciones o actividad similar de la APA.

Con el mérito de la prueba rendida es posible inferir que el comportamiento colusorio se mantuvo a lo menos hasta el 24 de noviembre de 2010, fecha en que –como ya se indicó–, se citó nuevamente a los altos ejecutivos de las empresas requeridas para asistir a una reunión en la que discutirían el modelo de proyección de demanda para el año siguiente, esto es, el ilícito se continuaba ejecutando bajo la misma modalidad en que se venía haciendo en los años anteriores. Lo expresado reafirma que ese fue y siguió siendo precisamente el mecanismo utilizado por las requeridas para materializar la aplicación de la asignación de cuotas de producción acordadas, que seguía el mismo patrón de conducta y a cuyo respecto no se discutió que actuaran concertadamente.

Octogésimo: Que en las infracciones de carácter permanente o de duración continúa en las que sólo existe una voluntad inicial, habrá de estarse –tal como se consignó en el fallo impugnado– al último acto constitutivo de la infracción para los efectos de determinar la ley aplicable. De esta forma y teniendo en consideración, como acaba de consignarse, que el último acto registrado de colusión tuvo lugar en el mes de noviembre de 2010, corresponde dar aplicación a la normativa del actual texto del DL 211.

Octogésimo primero: Que en las condiciones recién anotadas y particularmente por tratarse de una única conducta de carácter permanente, a cuyo respecto se estableció que fue perpetrada durante la vigencia del Decreto Ley Nº 211, con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.361, de 13 de julio de 2009, no concurren los presupuestos que hacen procedente la aplicación de una ley sancionatoria más favorable como lo pretendieron las reclamantes de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y 18 del Código Penal. Esto significa que la disposición aplicable como estatuto de sanciones es el artículo 26 en su texto actual, que establece un monto máximo de multa, para el ilícito de colusión, ascendente a 30.000 unidades tributarias anuales.

Además de la razón jurídica recién expresada, para concluir como se ha hecho, resulta relevante también traer a colación el argumento consignado en el fallo que se impugna en orden a que quien ejecuta una conducta de carácter permanente sabe o se presume que conoce el régimen jurídico que cubre su conducta, así como también sabe o conoce cuando éste ha mutado imponiendo –como en la especie– una sanción más severa y sin embargo opta por perseverar en ella.

Octogésimo segundo: Que en lo que respecta a la alegación de prescripción cabe precisar que en el recurso de reclamación interpuesto por la APA esta entidad sostiene que operó la prescripción de dos años respecto de los hechos ocurridos antes del 13 de julio de 2009, de acuerdo al artículo 20 del Decreto Ley Nº211 y artículo primero transitorio de la Ley Nº20.361.

Agrosuper por su parte plantea que debió aplicarse el artículo 20 del Decreto Ley 211 vigente hasta el 13 de octubre de 2009 que establecía un plazo de prescripción de dos años contados desde la ejecución de la conducta atentatoria contra la libre competencia. Agrega que conforme al artículo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes el prescribiente optó por ese término que regía antes de la modificación de la Ley Nº 20.361. Por otra parte, hace presente que el requerimiento imputó una conducta correspondiente a una proyección de demanda que se hacía cada año, por lo que la misma se agotaría con cada ejercicio anual, pues en ese momento se materializa la conducta que se estima atentatoria contra la libre competencia, aun cuando los efectos que ella produzca se prolonguen en el tiempo.

En la reclamación de Don Pollo en tanto, se alega la prescripción de dos años –plazo establecido en el Decreto Ley 211 modificado por la Ley N° 19.911- o de 6 meses -plazo contemplado en el Decreto Ley 211 vigente a la fecha de inicio de los hechos cuestionados- respecto de las acciones referidas a los hechos ocurridos antes del 14 de octubre de 2009, fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 20.361, teniendo en cuenta que el requerimiento le fue notificado el 6 de diciembre de 2011. Así, afirma que no procede aplicar un plazo de prescripción impuesto por una ley nueva a un término que se encontraba corriendo a la fecha de su entrada en vigencia, pues se infringe el principio de irretroactividad de las leyes. Esgrime que a la época de la notificación del requerimiento a Don Pollo, esto es, el 6 de diciembre de 2011, había transcurrido el plazo de dos años establecido por la ley vigente al momento del inicio de la prescripción Agrega que el estatuto de prescripción de la Ley Nº 20.361 no resulta aplicable desde que los últimos hechos que pudieron cuestionarse como típicos ocurrieron a fines del 2008, no existiendo evidencia de acto colusivo alguno ocurrido después del 14 de octubre de 2009 y, si lo hubiera, las importaciones ya ejercían disciplina competitiva. Menciona que para los años 2009 y 2010 lo único que consta como prueba del ilícito es la elaboración y difusión de la proyección de demanda por APA y las reuniones en las que la misma entidad exponía, existiendo intercambio de información entre los miembros de la asociación gremial, pero no por ello tal actividad era constitutiva de infracción del artículo 3 letra a) del D.L. Nº 211, toda vez que no revela un acuerdo para limitar la producción ni para asignar cuotas.

Octogésimo tercero: Que en lo que concierne a las alegaciones de prescripción el tribunal determinó que el plazo de prescripción aplicable es el que contempla el Decreto Ley Nº 211 actual, el que para el evento de colusión es de cinco años contados desde “la ejecución de la conducta”, teniendo presente que para la colusión “el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción” (art. 20, incisos 3° y 4°). Indica que la conducta terminó el 24 de noviembre de 2010 y las requeridas Ariztía, Agrosuper, Don Pollo y APA fueron notificadas del requerimiento los días 1º de diciembre de 2011 la primera y 6 del mismo mes las otras tres, por lo que la interrupción de la prescripción debe entenderse que operó ese último día, de modo que entre el cese de la conducta y el 6 de diciembre de 2011 transcurrió apenas un año y algunos pocos días, razón por la que concluye que el plazo de prescripción se encontraba sin cumplir (Considerandos 314 y 316).

Octogésimo cuarto: Que en relación a la excepción de prescripción replanteada por los sancionados en sus reclamaciones cabe precisar que el artículo 20 del Decreto Ley N° 211, en su texto anterior a la modificación de la Ley N° 20.361, efectivamente disponía en su inciso tercero: “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria contra la libre competencia en que se fundan”. Sin embargo, no es posible soslayar que la regla actual indica: “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal. Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° prescribirán en el plazo de cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción”.

En atención a que, según se ha razonado anteriormente, el ilícito de colusión perseguido en estos autos, objeto del requerimiento, configura una infracción permanente pues el comportamiento colusorio entre las empresas requeridas ha significado necesariamente una sucesión de actos en el tiempo destinados a mantener el acuerdo de asignación de cuotas de producción para así continuar con los beneficios esperados, corresponde entender que subsiste tal conducta infraccional, esto es, que está siendo ejecutada mientras se mantenga la determinación y aplicación de dicha asignación entre los competidores, lo cual importa concluir que sólo ha cesado el ilícito de colusión una vez que ha terminado la voluntad, expresa o tácita de sus partícipes, de permanecer en él y, por ende, no ha comenzado a correr término de prescripción alguno en tanto las requeridas han continuado asignándose cuotas de producción, por cuanto la conducta abusiva ha seguido verificándose. En tal sentido, el acuerdo entre competidores para limitar la producción no se agota con una decisión de acuerdo, sino que conlleva una serie de actos posteriores para su implementación y cumplimiento por parte de quienes concurren a él. Surge entre los competidores de un cartel un vínculo que subsistirá mientras se siga aplicando el plan que han diseñado para –como en la especie– asignarse las cuotas de producción. Sólo una vez suprimida la situación antijurídica que se ha creado, comenzará a correr el plazo de prescripción (Así se ha fallado anteriormente por esta Corte en la causa rol 5308-2012).

Octogésimo quinto: Que dicho lo anterior y establecido que el acuerdo colusorio comenzó en el año 2000 y que mantuvo su vigencia a lo menos hasta noviembre de 2010, procede concluir –tal como lo decidió el TDLC– que a la fecha de notificación del requerimiento a los acusados no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años antes aludido, razón por lo que no ha operado el modo extintivo de obligaciones alegado.

Octogésimo sexto: Que en relación a la determinación  de las sanciones, esto es, del monto de las multas, Agrosuper plantea que el criterio de gravedad de la conducta se adoptó desproporcionadamente, por cuanto el supuesto acuerdo no se expresó ni convino en relación a los precios ni respecto de un producto en el que exista inelasticidad, como ocurrió en el caso Farmacias con los medicamentos éticos. Asevera que el fallo toma en cuenta para estos efectos la duración de la conducta, pero comprendiendo un lapso no incluido en el requerimiento y un periodo de inactividad 1995-1999. Del mismo modo estima improcedente la invocación de antecedentes de contexto presuntamente anticompetitivos, que no fueron considerados en el requerimiento, tales como la compra de La Cartuja y rotulado del marinado, así como la ayuda prestada a un competidor por el incendio de su planta (considerandos 319 a 343), estimando también incomprensible que el tribunal considere como agravante la presunta promoción, mantención y monitoreo del acuerdo por una asociación gremial (considerando 349). Esgrime además la falta de evidencia en relación a los efectos reales o potenciales de la conducta imputada, lo que impide realizar una real ponderación de la gravedad de la misma. Finalmente, en relación a esta materia denuncia que el tribunal determinó sin justificación alguna la existencia de un sobreprecio de a lo menos un 3% dejando de examinar los informes que demuestran la falta de efecto en los precios de la conducta atribuida.

En lo que concierne a este punto, Don Pollo asevera haberse infringido por el fallo criterios legales de determinación de la sanción, tales como el principio de proporcionalidad y la finalidad de promoción de la competencia que persigue el Decreto Ley 211. Es así como esa entidad no está en condiciones de destinar el 10% de sus ingresos totales del año 2010 para satisfacer la multa impuesta, lo que le deja en una precaria situación económica, que le hará aún más difícil enfrentar los desafíos del mercado. Por otra parte, advierte que la multa aplicada resulta excesiva en relación al tamaño de esa empresa, situación que no es asimilable a la de Agrosuper que deberá soportar la merma del  1,5% de sus ingresos. Asevera que los grandes actores se benefician del tope máximo legal, en tanto a las empresas menores se aplica el estándar internacional más estricto para establecer multas, esto es, el vigente en Europa y otras legislaciones comparadas, destacando que Agrosuper es una empresa con más de diez veces el tamaño de Don Pollo en ventas totales y sobre seis veces considerando sólo las ventas de pollo. Pide tener presente que su participación en el mercado es marginal y que no cumplió ningún rol relevante en el supuesto acuerdo –sin haberse acreditado que haya obtenido algún beneficio económico asociado a su eventual participación– careciendo además de poder de mercado.

Ariztía por su parte, como ya se explicitó, sostiene sobre el particular que no se encuentra acreditada la existencia de sobreprecio en la venta de pollo, pese a lo cual el tribunal asumió sin justificación que éste habría sido de un 3%, apoyándose en el informe de Gómez-Lobo y Lima, reconociendo su autor al comparecer como testigo que era asesor directo de la FNE. Manifiesta que el informe del profesor Rubinfeld descartó las estimaciones de daños del primer informe por ser “poco confiables”. El tribunal, no obstante concluir que es imposible determinar qué habría sucedido en ausencia de colusión, de todos modos asume que durante los 16 años del supuesto cartel las empresas requeridas habrían cobrado sobreprecios, e incluso los calcula. Advierte que lo indicado es contradictorio con el reconocimiento de no haber presentado esa empresa utilidades que correspondieran a beneficios sobrenormales en ciertos periodos del supuesto acuerdo, aceptándose incluso que incurrió en pérdidas operacionales durante varios años. Considera que no puede estimarse proporcional que se le imponga una multa de igual monto que la aplicada a Agrosuper, que tiene ingresos cinco veces superiores, flujo de caja neto operacional anual (EBITDA) ocho veces superior y utilidades finales del orden de diez veces superior a las del grupo Ariztía. Plantea además que la capacidad de pago de una empresa no puede medirse en función de sus ingresos, apuntando a que la técnica financiera enseña que para plazos cortos se puede usar como capacidad de pago el resultado operacional (ingresos menos costos de operación y costos de ventas) sin depreciación pero descontando los impuestos, y, si se considera un plazo largo, a la cifra anterior habría que restar la depreciación porque la empresa debe pagar los intereses asociados a sus pasivos. Señala que si se argumentara que la empresa no es eficiente en su estructura de costos, se podrían utilizar costos estándares que habría que estimar, lo que no se hizo. Precisa que la utilidad total del grupo de Empresas Ariztía desde el 2006 al 2010, según los estados financieros, fue negativa en 708.834 unidades de fomento, es decir, 33.669 unidades tributarias anuales. Expone que el tribunal calcula el monto de la multa considerando como límite prudencial un 10% del volumen total de los negocios de la compañía; sin embargo, no es aceptable incluir para el cálculo los ingresos o utilidades que se obtienen en mercados ajenos y a cuyo respecto no le ha sido imputada infracción alguna (comercialización de productos tales como pavos, cecinas, huevos, quesos, verduras congeladas, champiñones, maíz, trigo, papas, ganado, madera, abonos orgánicos, agua, servicios de arriendo, etc. o exportaciones de cualquier índole). Puntualiza que el tribunal no tuvo a la vista en forma aislada los estados financieros de Empresa Ariztía S.A. sino que los estados consolidados, según los cuales durante el 2010 el grupo de empresas Ariztía, en su conjunto, tuvo una utilidad de apenas 5330 Unidades Tributarias Anuales.

Octogésimo séptimo: Que, a su turno, la FNE reprocha en su reclamación la baja entidad del monto de la multa impuesta a Don Pollo, sanción que pide incrementar sobre la base de las siguientes alegaciones: (i) Su participación en la conducta anticompetitiva no difiere de las otras dos empresas implicadas; (ii) Cabe considerar igualmente a su respecto la gravedad, extensión de la conducta colusoria y el producto alimenticio de que se trata; (iii) La participación de las requeridas en el mercado alcanzó al 92% de la producción de carne de pollo para el consumo interno; (iv) El beneficio obtenido por Don Pollo, con motivo de su participación en el cartel, supera el monto de la multa máxima; (v) Fueron las mismas empresas requeridas que determinaron qué parte del mercado nacional debía ser abastecida por cada una de las avícolas, estableciendo cuotas de producción para satisfacer la demanda; (vi) Don Pollo tuvo la oportunidad de incrementar su participación y competir, al haber, aparentemente, comprado La Cartuja –competidor con el 5% de participaron de mercado-. Sin embargo, las participaciones de mercado no variaron en razón del actuar coordinado entre las avícolas requeridas, pues los activos de La Cartuja fueron transferidos por Don Pollo a sus competidores -Agrosuper y Ariztía- incluyendo sus marcas comerciales que fueron enajenadas a Ariztía, y, por tanto, no fueron usadas por Don Pollo; y (vi) En lo que respecta a la incapacidad de pago esgrimida por Don Pollo, tal circunstancia no ha sido acreditada. El volumen total del negocio de Don Pollo corresponde, para el 2010, a 123.473 UTA y para el 2011 a 154.417 UTA. La imposición de una multa inferior al beneficio obtenido del cartel provocaría una rentabilización de las ganancias ilícitamente obtenidas.

Octogésimo octavo: Que en relación al aspecto en análisis, el TDLC hace constar que en la regulación de las sanciones ha tomado en cuenta la gravedad propia del ilícito, la duración de la conducta, el hecho que el acuerdo haya sido promovido, mantenido y monitoreado en el seno de una asociación gremial en la que participaron personalmente los más altos ejecutivos de las empresas requeridas, desviándose así la referida asociación de los objetivos netamente gremiales que le son propios y distorsionando la competencia que la misma entidad está llamada a fomentar; al tiempo que asevera también el tribunal haber considerado el beneficio económico obtenido por las avícolas requeridas a raíz del acuerdo anticompetitivo.

Del mismo modo el fallo se hace cargo de la dificultad que significa la pretensión de estimar qué habría sucedido en el mercado en ausencia de colusión; o de la imposibilidad de crear un escenario contrafactual satisfactorio, toda vez que no es posible conocer con certeza de qué manera las empresas habrían competido en ausencia de colusión. No obstante lo anterior, se expresa que si se toma como referencia la estimación del informe acompañado por la FNE, el sobreprecio promedio estimado es de un 14% (entre los años 2008 y 2010) y con esta proyección el daño generado por las empresas requeridas en términos de mayores precios cobrados supera en muchas veces el máximo de la multa aplicable. Se añade además que, ante diversos escenarios de sobreprecios cobrados por las empresas requeridas, basta con que el sobreprecio cobrado durante todo el período de duración de la colusión (1994 a 2010) haya estado por sobre un 3% –escenario muy conservador– para que el beneficio económico obtenido por Agrosuper sea cerca de ocho veces la multa máxima aplicable; el obtenido por Ariztía sea cercano a cuatro veces la multa máxima aplicable; y, el obtenido por Don Pollo, sea cercano a la multa máxima. Considera sin embargo prudente observar, además, los niveles totales de ingresos en el último año de comisión de la conducta –año 2010– a fin de respetar el principio de proporcionalidad de las sanciones, por una parte, y considerar la capacidad de pago de las empresas, por otra, y en el evento de alcanzar como límite prudencial un 10% del volumen total de negocios de la compañía en el último año, la multa a aplicar a Don Pollo debería ser cercana a doce mil Unidades Tributarias Anuales, a la vez que en las situaciones de Agrosuper y Ariztía correspondería aplicarles la multa máxima.

Octogésimo noveno: Que es necesario en este punto consignar que el artículo 26 del D.L. N° 211 prescribe: “En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas: (…) c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales.  (…)”.

El inciso final del texto citado preceptúa que:

“Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”.

De los términos del inciso final reproducido fluye claramente que se está en presencia de una norma enunciativa que, por vía ejemplar describe una serie de criterios o elementos que, entre otros,  orientarán al tribunal para la adecuada determinación de las multas.

No es dable sostener entonces que la fijación de la multa haya de corresponder a un valor asociado al resultado de un mero cálculo basado en los beneficios económicos obtenidos, sino que habrá de considerarse también los demás criterios de apreciación. En efecto, en la causa sobre colusión de las Farmacias, fundamento 90 de la sentencia, se expresó: “De lo prescrito por la disposición legal citada se colige que la determinación del importe de una multa no es el resultado de un mero cálculo basado en los volúmenes de los negocios que beneficiaron a los implicados, sino que deben tomarse en cuenta todos los criterios de apreciación”. En similar sentido el autor Domingo Valdés Prieto ha indicado que: “El inciso final del artículo 26 contempla, a título meramente ejemplar, ciertos criterios que imperativamente deben ser empleados para graduar las multas”. Libro Competencia y Monopolio, pág. 386.

Surge entonces con claridad que el TDLC, a través del detallado análisis argumentativo sobre esta materia ha buscado justificar fundadamente las razones por las que impuso en su valor más alto las multas con que se sancionó a dos de las empresas requeridas, en tanto que aplicó un monto menor a una de ellas, la de menor entidad económica, argumentos que en todo caso esta Corte comparte, teniendo en consideración los propios criterios y razones expresados en el fallo reclamado.

Nonagésimo: Que en los términos que se viene razonando esta Corte considera que en la determinación de la sanción aplicable a las requeridas resulta particularmente relevante el elemento o criterio sancionatorio relacionado con la gravedad de la conducta, teniendo para ello especialmente en consideración el porcentaje de participación que las tres requeridas en su conjunto sumaban en el mercado de producción y comercialización mayorista del pollo; afectación masiva al consumo de la población a lo largo del país, en relación a un producto alimenticio de alta demanda en todos los estratos sociales; se trata además de una conducta que se concretó y mantuvo por extenso periodo de tiempo, años 2000 a 2010, de un cartel que operó con las modalidades de disminución de la producción y asignación de cuotas de mercado, lo que de modo natural conduciría a un beneficio económico, sea por la vía de resultar o no un incremento en los precios, o bien su mantención controlada; es importante también la dimensión del ámbito geográfico afectado; existiendo finalmente un alto grado de probabilidad de que la conducta colusiva terminó a raíz de la intervención de la Fiscalía Nacional Económica.

Nonagésimo primero: Que específicamente en lo que concierne a los beneficios económicos, y al margen de los esfuerzos del TDLC por alcanzar o arribar a un cálculo que pueda significar mayor aproximación a la realidad, utilizando las reglas del buen juicio al aplicar una doble limitación relativa al 10 % del volumen de las ventas para preservar la viabilidad económica del sujeto infractor (criterio aplicado en el derecho europeo), es lo cierto que la actual normativa atingente al punto es posible de satisfacer en la especie con la razonable conclusión de haberse configurado este elemento, sin que de otro modo pueda hallar justificación un tan largo periodo de  permanencia del acuerdo colusivo, con una misma modalidad de conducta nuclear  o básica, esto es, de proyección de demanda de consumo, limitando la producción y con asignación de cuotas de producción. Tal operatividad sin duda alguna ha significado beneficios económicos para las avícolas requeridas, salvo que se conciba un acuerdo y la voluntad de proveer a su larga duración con prescindencia de que el mismo represente o no utilidades o beneficios, lo que carece de toda lógica. En la especie, no es dable sino concluir que el acuerdo antes descrito y analizado permitió a las empresas tantas veces citadas alcanzar un nivel de beneficios superior al que habría prevalecido de no existir la conducta anticompetitiva. Tal beneficio es lo que representa a la denominada renta monopólica que se configura aun cuando no haya resultado posible precisar un monto, pero en la medida que resulte ser la consecuencia o efecto de la conducta monopólica como la que ocupa este análisis. Además de lo expresado y para los efectos de medir la entidad de este factor, es útil consignar que los mayores precios que  en forma controlada fueron evidenciándose en el largo espacio de tiempo del acuerdo colusorio fueron siendo traspasados a los consumidores finales sin que se haya acreditado que los costos de producción presentaran variaciones significativas.

Preciso es además hacer constar que, en esta materia, es del todo relevante el efecto disuasivo que es esperable de la sanción que se imponga, en tanto desincentive de persistir en conductas como las  investigadas pese a la potencialidad de beneficios que pudieran significar. Es por tal razón que la graduación  de la sanción de multa hace imprescindible el análisis, entre otros criterios, de la obtención de beneficios económicos  por parte de quienes se han coludido. Es en este contexto que carece de eficacia la alegación formulada por Ariztía en cuanto esgrime que se desempeñó y operó con pérdidas, desde que la determinación del monto de la multa se relaciona causalmente con el beneficio esperado del pacto colusivo, y no con las reales utilidades del giro del negocio.

Nonagésimo segundo: Que lo razonado y concluido en los motivos que preceden, particularmente lo asentado en relación a la gravedad de la conducta y factores que permiten integrar esa calificación, conducirán a desestimar las alegaciones formuladas en las reclamaciones de las requeridas con miras a obtener la reducción del monto de las multas impuestas en el fallo impugnado.

Nonagésimo tercero: Que, por último, la FNE ha solicitado en su reclamación que la APA sea sancionada, además de la disolución, con la aplicación de una multa ascendente a 20.000 UTA, o el monto que el tribunal determine. Sostiene que es posible aplicar una multa a una asociación gremial, conjuntamente con disponer su disolución, por cuanto el artículo 26 inciso segundo del Decreto Ley N° 211 preceptúa que en la sentencia definitiva el Tribunal podrá adoptar las medidas de la letra a), b) y/o c), sin excluir la posibilidad de imponer más de una a la vez. Expresa la reclamante que en situaciones similares por colusión se ha impuesto sanción de multa a las asociaciones gremiales involucradas (Sentencia N° 102/2010 “Requerimiento de la FNE contra Asociación Gremial de Dueños de Mini Buses Agmital” en considerandos 18 y 23;  sentencia N° 128/2013 “Requerimiento de la FNE contra ACHAP A.G y Otros”). Considera la FNE que existen razones que justifican la imposición de multa a la APA, especialmente atendiendo a la gravedad de los hechos en que esta entidad participó, así como la actitud de alejarse de sus funciones gremiales y convertirse en cambio en una instancia colusiva.

Nonagésimo cuarto: Que habiendo sido creada esta asociación gremial el año 1994 y establecido que tanto en el periodo de los acuerdos preliminares, como en el del acuerdo colusivo mismo dicha entidad se constituyó en el instrumento utilizado por las tres empresas más importantes del mercado avícola nacional para comportarse colusivamente, no cabe duda que su participación contribuyó gravemente a la afectación del mercado de la carne con mayor demanda en el consumo nacional, como ha quedado establecido en el presente fallo, particularmente entre otros, en el considerando cuadragésimo sexto.

Nonagésimo quinto: Que, como se concluyó en el considerando cuadragésimo séptimo precedente, la asociación gremial participó como coordinadora entre las tres avícolas requeridas, en relación a una variable de competencia consistente en la limitación de la producción de carne destinada al mercado nacional; existiendo además evidencia, según deja asentado el fundamento cuadragésimo octavo en su punto B, de la existencia de expresas alusiones a las medidas que resultaban, a juicio de la asociación, necesarias para reducir la producción, o congelarla.

Nonagésimo sexto: Que, según se ha dejado también asentado en el considerando sexagésimo cuarto, la asociación gremial aludida  tuvo participación en las diversas etapas de la planificación de producción de las empresas avícolas, proyectando su crecimiento en forma tal de alcanzar determinados precios, restringiendo o suprimiendo la competencia entre sus partícipes.

Nonagésimo séptimo: Que en las  condiciones recién descritas se hace evidente, el rol gravitante y decisivo que ha jugado la requerida en la ejecución del ilícito indicado, que excede en forma exorbitante  lo que puede entenderse como el objeto de una asociación gremial, transformándose en el mecanismo idóneo para la colusión que se ha investigado. Por otra parte, y desprendiéndose del tenor del artículo 26 del DL 211 en el texto que ha resultado aplicable en la especie, que es posible imponer a un mismo agente participante de un cartel más de una sanción de las allí previstas, no se divisa razón o motivo que justifique exonerar a esa entidad de sanción pecuniaria como lo ha solicitado la Fiscalía Nacional Económica, petición que se acogerá en los términos que se expresará en lo resolutivo.

Nonagésimo octavo: Que corresponde que las requeridas sean condenadas en costas por considerarse que han resultado totalmente vencidas desde que, como se ha resuelto con anterioridad por esta Corte (Ingreso N° 2578-2012), el procedimiento seguido en su contra es uno de carácter sancionatorio en que la petición principal de la Fiscalía Nacional Económica ha estado direccionada a obtener que se acoja el requerimiento en contra de las investigadas declarándose que han incurrido en la conducta prevista en el actual texto del artículo 3°, inciso segundo, letra a) del D. L. N° 211, y es del caso que todas han resultado condenadas por este ilícito.

Por estos fundamentos, normas legales citadas y particularmente lo dispuesto por los artículos 3° y 27° del Decreto Ley N° 211, se declara que:

I.- Se acoge la solicitud formulada en la reclamación de Agrosuper en orden a dejar sin efecto la medida preventiva dispuesta por la decisión signada con el numeral 7) del fallo impugnado.

II.- Se rechazan los recursos de reclamación deducidos por Ariztía, APA, Agrosuper y Don Pollo.

III.- Se acoge el recurso de reclamación de la FNE en contra de la mencionada sentencia sólo en cuanto se declara que se condena a la APA al pago de una multa ascendente a 2.000 Unidades Tributarias Anuales, además de disponerse la disolución de dicha Asociación.

IV.- Se condena en costas a las requeridas Ariztía, APA, Agrosuper y Don Pollo.

Acordada la decisión de acoger la reclamación de la FNE en cuanto a imponer sanción de multa a la APA, además de la medida de disolución de esa entidad, con el voto en contra de los Ministros señor Carreño y señora Egnem, en cuyo parecer no procede hacer lugar a la imposición de una multa a la asociación aludida teniendo para ello especialmente en consideración que, aceptando que no existe controversia en cuanto a que es posible imponer más de una sanción a un agente económico integrante de un cartel –conclusión que es dable inferir de los propios términos del artículo 26 de DL 211–, y sin dejar de ponderar la gravedad de la conducta desplegada por la APA, estos disidentes comparten sin embargo el criterio del TDLC en cuanto a estimar que ha sido precisamente la entidad de la infracción el elemento que ha justificado disponer la disolución de la referida asociación, medida a la que concurren en tanto resulta ser en la especie –y en concepto de los disidentes– la sanción más ajustada e idónea, razones por las que en relación a este capítulo consideran que correspondía desestimar la reclamación de la FNE.

Acordada además la decisión de desestimar íntegramente las reclamaciones de las tres empresas avícolas requeridas con el voto en contra de la Ministra Sra. Egnem, quien fue de parecer de acoger el planteamiento por ellas formulado como subsidiario en relación a la ley aplicable al caso, elemento éste que incide directamente en la sanción aplicable, y ello en virtud de las siguientes razones:

Primero: Que en el indiscutido contexto de dar cuenta estos antecedentes de un procedimiento que integra el derecho administrativo sancionador, que es a su vez una manifestación del ius puniendi del Estado, resultan aplicables en tal espectro los principios propios de esta actividad, en que se incluyen los previstos en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, destacando los de legalidad, tipicidad, debido proceso y otros que traspasan el ámbito penal para cubrir también la actividad sancionatoria del Estado, en general.

En estas condiciones, no es posible concebir que exista delito penal o sanción administrativa sin que una ley, en forma previa a la comisión del hecho, lo haya descrito y tipificado como ilícito. A este respecto el profesor Enrique Navarro Beltrán, en el artículo publicado en la Revista de Derecho Público N° 67 año 2005, del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile, página 252, expresa que: “En general se entiende que la irretroactividad constituye una garantía frente a la promulgación de normas sancionatorias que puedan ser desfavorables para el imputado en el sentido que agraven la sanción. Por el contrario,  se autoriza a aplicar la norma más benigna para el afectado o infractor, también denominado como principio in dubio pro reo, en la medida que el legislador manifieste esa voluntad.

Se entiende que este principio rige tanto para normas que establecen sanciones penales como administrativas”.

Segundo: Que como se determinó en el presente fallo, el ilícito colusorio resultó integrado con sus elementos descritos en el requerimiento en el año 2000, y se determinó además como fecha de cesación de la conducta el mes de noviembre de 2010. En consecuencia, y como quiera que también se estableció en la presente causa que se trató en la especie de un único ilícito de carácter permanente, resulta ser que en su periodo de operatividad rigió el DL 211 en los tres textos referidos en el fundamento trigésimo octavo de esta sentencia, esto es, el texto original de 1973, a continuación el texto intermedio con las modificaciones introducidas por la Ley 19.911, publicada en noviembre de 2003 y finalmente el texto actual, con las modificaciones de la Ley N° 20.361 que rige a partir del 13 de octubre de 2009.

Tercero: Que también quedó asentado en esta sentencia que el ilícito colusorio establecido, en cuanto a su configuración, puede quedar cubierto y subsumido en los tres regímenes antes indicados, resultando sin embargo imprescindible la determinación de la ley aplicable para los efectos de las sanciones previstas en los tres textos, que son distintas, así como también –y sólo para los efectos que interesa a esta análisis– lo relativo a la prescripción de las acciones.

Las sanciones para el ilícito colusorio –que resulta ser el elemento más relevante– variaron en sus topes máximos de 10.000 UTM en el texto original; 20.000 UTA en el texto intermedio, y 30.000 UTA en el actual texto del DL 211.

Cuarto: Que en los términos antes expresados, y ante un esquema como el propuesto en lo que precede, en el que la ejecución del ilícito ha tenido lugar durante la vigencia de tres regímenes distintos, perentorio resulta, en concepto de quien disiente, dar aplicación al principio de  la ley más favorable al infractor que informa, como a otros, al procedimiento administrativo, y particularmente en un caso como el de la especie en que se ejerce la potestad sancionadora o infraccional. En este mismo sentido esta Corte Suprema en el fallo Farmacias, dictado en los  autos Ingreso Corte N° 2578-2012, ha señalado que: “si en una ley se describía un hecho y una ley posterior la deroga pero describe ese mismo hecho, desde el punto de vista del derecho positivo aparece como indiscutible que ese hecho es mantenido y se le aplicará la antigua o la nueva ley, según cual sea más benigna”.

Quinto: Que, en concordancia con lo anterior y teniendo en cuenta que las avícolas requeridas han considerado entre sus planteamientos la posibilidad de no estimarse como ley más favorable el texto original por contener a la vez sanciones penales , evento en el que impetran la aplicación de la normativa intermedia, esto es, el texto del DL 211 con las modificaciones introducidas por la Ley 19.911 de 14 de noviembre de 2003, la disidente estima que, en estas condiciones ha correspondido sancionar el ilícito con arreglo a esta última normativa. En este escenario y dando aplicación además al principio de proporcionalidad a que se ha hecho referencia en este fallo, era procedente –en su concepto– imponer a cada una de las requeridas Agrosuper y Ariztía el máximo de las multas determinadas en el texto recién citado, esto es, de 20.000 UTA, y a Don Pollo, la multa ascendente a 8.000 UTA.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de la Ministro Sra. Egnem.

Rol N° 27.181-2014.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Aránguiz por estar con licencia médica. Santiago, 29 de octubre de 2015.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintinueve de octubre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.