Caso Google Android: la mirada del Tribunal General sobre el test del competidor eficiente

El pasado 14 de septiembre, el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) confirmó en gran medida la decisión de la Comisión Europea en contra de Google por haber abusado de su posición dominante en el ecosistema de dispositivos móviles Android a través de una serie de restricciones contractuales que impedían que los fabricantes preinstalaran aplicaciones de competidores en dispositivos Android.

Pese a esto, el Tribunal General redujo la multa de 4.300 a 4.125 millones de euros (es decir, una reducción de más de 200 millones de euros), debido a errores tanto sustantivos como procedimentales relacionados con los pagos de exclusividad. En lo sustantivo, el TGUE identificó deficiencias en la forma en que la agencia aplicó el test del competidor eficiente (AEC, por sus siglas en inglés) para probar el carácter anticompetitivo de los acuerdos de exclusividad. En lo procedimental, encontró que la Comisión negó erróneamente a Google una audiencia oral para impugnar la aplicación de la prueba AEC.

En CeCo repasamos los principales fundamentos de esta sentencia, así como su relevancia para el resto de los casos pendientes en contra de Google.

Los acuerdos de Google con fabricantes y operadores móviles

El año 2005 marcó el inicio de la estrategia de Google por insertarse en el emergente mundo del internet móvil. Esta expansión consistió en garantizar que los usuarios de smartphones realizaran sus búsquedas móviles a través de Google Search, el producto estrella a partir del cual la gigante tecnológica obtiene la mayor parte de sus ingresos.

Para estos fines, Google celebró una serie de acuerdos con fabricantes de equipos originales y operadores de redes móviles, mediante el cual Google Search se convertía en el servicio de búsqueda general predeterminado para gran parte de los smartphones, Apple incluido. Paralelamente, la compañía había tomado control del sistema operativo Android para hacerse cargo de su desarrollo y expansión en el mercado móvil. Para el año 2010, Google Search representaba más de la mitad del tráfico de internet en el iPhone y casi un tercio de todo el tráfico de internet móvil.

En abril de 2015, la Comisión Europea inició un procedimiento en contra de Google respecto algunas de las restricciones estipuladas en los acuerdos celebrados con fabricantes y operadores móviles que tenían por objeto garantizar que el tráfico en dispositivos Android de Google se dirigiera al motor de búsqueda Google Search.

La decisión de la Comisión Europea

En la decisión de 18 de julio de 2018, la Comisión Europea concluyó que Google había abusado de su posición dominante al imponer restricciones contractuales anticompetitivas tanto a fabricantes de dispositivos móviles como a operadores de redes móviles. La Comisión identificó tres principales restricciones:

(I) Restricciones contenidas en los Acuerdos de Distribución de Aplicaciones Móviles (“MADA”), que obligaba a los fabricantes de dispositivos móviles a preinstalar en dichos dispositivos Google Search (app de búsqueda) y Google Chrome (app de navegación), como requisito para poder instalar también su tienda de aplicaciones Google Play Store (Play Store). Dada la relevancia de Play Store para los usuarios de dispositivos móviles (y, en consecuencia, para los fabricantes de los mismos), mediante estos acuerdos Google garantizaba que los dispositivos Android generasen tráfico hacia su motor de búsqueda.

A juicio de la Comisión, la preinstalación permitió a Google explotar la inercia de los usuarios o el denominado “sesgo de status quo”, ventaja que redujo las opciones disponibles para los usuarios. En su decisión, concluyó que Google había atado ilegalmente sus apps de búsqueda y navegación a su app de tienda de aplicaciones Play Store en los acuerdos con los fabricantes de dispositivos.

(II) Restricciones contenidas en los Acuerdos Anti-fragmentación (“AFA”), en virtud de los cuales los fabricantes podían preinstalar Google Search y Play Store solo si se comprometían a no vender dispositivos que ejecuten versiones de Android no aprobadas por Google (conocidas como “forks” de Android). Esta práctica también podría ser vista como una forma de venta atada, con la diferencia que no había un producto vinculado sino más bien una “obligación complementaria”.

Cuando Google desarrolla una nueva versión de Android, publica el código online bajo licencia open-source. Esto permite que terceros descarguen y modifiquen ese código para crear “forks” de Android, pero sin acceso a las apps y servicios de Google. Según la Comisión, el propósito de las AFA era evitar que los smartphones usaran estas versiones alternativas de Android como sistemas operativos.

(III) Restricciones contenidas en los Acuerdos de Reparto de Ingresos (“RSA”), en virtud de los cuales Google otorgaba a los fabricantes y operadores de redes móviles un porcentaje de sus ingresos publicitarios, a cambio de no preinstalar ningún servicio de búsqueda general de empresas competidoras en ningún dispositivo dentro de un portafolio acordado. Si bien el portafolio acordado no cubría todos los dispositivos Android de Google y se implementó sólo por un periodo breve, la Comisión catalogó los RSA como acuerdos de exclusividad anticompetitivos (párr. 650), a diferencia de las otras dos restricciones que eran más bien una forma de venta atada o empaquetamiento.

Estos pagos de exclusividad guardan varias similitudes con aquellas abordadas recientemente por el Tribunal General Europeo en el Caso Intel y el Caso Qualcomm. En este caso, y en virtud de los acuerdos RSA, los principales fabricantes de dispositivos móviles y operadores de redes se comprometieron a preinstalar solo el motor de búsqueda de Google.

Según concluyó la Comisión, el objetivo de todas esas restricciones era proteger y reforzar la posición dominante de Google en relación con los servicios generales de búsqueda y, por tanto, los ingresos obtenidos por Google a través de los anuncios publicitarios de búsqueda.

En consecuencia, la Comisión impuso una multa de alrededor de 4.3 mil millones de euros, a la fecha la multa más alta impuesta por una autoridad de competencia en Europa.

La apelación ante el Tribunal General Europeo

El 14 de septiembre de 2022, el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) terminó desestimando gran parte del recurso de apelación interpuesto por Google, confirmando así en gran medida la decisión de la Comisión.

Con todo, el Tribunal General rechazó los argumentos de la Comisión relativos a los Acuerdos de Reparto de Ingresos (“RSA”), debido principalmente a las deficiencias en la forma en que la autoridad aplicó el test de competidor eficiente (test AEC) para probar el carácter anticompetitivo de estos pagos de exclusividad. Además, el TGUE encontró que la Comisión le negó erróneamente a Google una audiencia oral para impugnar la aplicación del test AEC.

A la luz de estas circunstancias, el Tribunal General decidió reducir el monto de la multa impuesta a Google en 4.125 millones de euros. A continuación, repasamos los aspectos más relevantes de la sentencia del Tribunal General.

Apple no forma parte del mercado relevante

En su momento, la Comisión identificó tres mercados relevantes en los que Google goza de una posición dominante: (i) el mercado general de servicios de búsqueda en internet; (ii) el mercado de sistemas operativos móviles inteligentes con licencia y (iii) el mercado de tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android.

Según Google, Apple representa un rival importante para Google tanto en la captación de usuarios como de desarrolladores, de modo tal que cualquier degradación en la calidad de los servicios de Android resultarían en una migración de usuarios hacia dispositivos iPhone. Bajo este entendido, Google argumentó que la Comisión se equivocó al no haber considerado la disciplina competitiva que en general ejerce el ecosistema Apple -ya sea su sistema operativo iOS o su tienda de aplicaciones App Store- en los respectivos mercados relevantes.

En esto, Google se basó en las declaraciones de uno de sus ejecutivos, quien afirmó que la empresa de tecnología habría invertido en Android en respuesta a la amenaza planteada por Apple, instaurándose una especie de “carrera por la innovación”.

Sin embargo, el Tribunal General consideró que tales declaraciones no eran prueba suficiente del grado de rivalidad entre Apple y Google. Por tanto, de acuerdo al Tribunal, la Comisión habría acertado al afirmar que sistemas operativos “sin licencia” utilizados exclusivamente por desarrolladores integrados verticalmente -iOS de Apple-, no forman parte del mismo mercado, principalmente porque los fabricantes de dispositivos móviles de terceros no pueden obtener licencias para su uso.

Para el Tribunal, el hecho de que, entre 2008 y 2011, sólo se desarrollaron tres versiones de iOS en comparación con las siete actualizaciones de Android debilita la idea de una supuesta carrera de innovación entre Apple y Google. Por otro lado, la Comisión destacó cómo Apple parece más bien estar cooperando con Google, refiriéndose, entre otras cosas, al acuerdo con Safari (navegador de Apple) de fijar a Google Search como buscador predeterminado.

Esta decisión del Tribunal estaría alineada con la evidencia académica al respecto. Geradin & Katsifis (2021), por ejemplo, han argumentado que Google Play Store y Apple App Store no están en el mismo mercado relevante. La migración de usuarios entre dispositivos es poco plausible al considerar la existencia de altos costos de cambio y la lealtad. Los desarrolladores, por otro lado, deben estar presentes en ambos ecosistemas para maximizar su alcance. Como resultado, es poco probable que cambien a uno de los dos ecosistemas en respuesta a un cambio en precios o calidad.

Cabe mencionar que la decisión del Tribunal General sobre este punto es muy relevante para la investigación en curso de la Comisión sobre las normas de la App Store de Apple donde, según el comunicado de prensa, parece que la Comisión ha excluido a Google Play Store del mercado relevante en el que la App Store está activo. El Tribunal ahora ha confirmado que los ecosistemas móviles de Google y Apple no están en competencia directa entre sí.

Las restricciones de preinstalación son anticompetitivas

Respecto a las restricciones de preinstalación (MADA) impuestas a los fabricantes de dispositivos móviles -restricciones que operan como una venta atada entre la Play Store y las apps de búsqueda (Google Search) y navegación (Google Chrome)-, Google argumentó que los acuerdos por sí solos no impiden que los fabricantes preinstalen aplicaciones rivales.

El Tribunal impugnó esos argumentos. Si bien reconoció que los fabricantes tenían la libertad de instalar otras aplicaciones de navegador en los dispositivos, esto solo se podía hacer en navegadores que usaban Google Search como motor de búsqueda predeterminado. A su vez, destacó el uso limitado en la práctica de la preinstalación o descarga de aplicaciones de la competencia.

El Tribunal también hizo referencia al argumento de la Comisión de que la preinstalación confiere una ventaja competitiva toda vez que explota el “sesgo de status quo”. Este sesgo se refiere a la tendencia de los usuarios a utilizar las apps de búsqueda y navegación que tienen a su disposición, ventaja que resulta difícil de ser desafiada por competidores de Google.

En cuanto a los Acuerdos Anti-Fragmentación (AFA) de Google, el Tribunal se alineó con la Comisión al concluir que tales prácticas condujeron al fortalecimiento de la posición dominante de Google en el mercado de los servicios generales de búsqueda, al tiempo que disuadía a la innovación (en la medida que los AFA limitaron la diversidad de las ofertas disponibles para los usuarios).

Finalmente, luego de descartar la existencia de justificaciones objetivas para las ventas atadas (de Play Store con el buscador y navegador de Google), el Tribunal General terminó desestimando en su totalidad las alegaciones de Google sobre las restricciones de preinstalación.

Este punto de la sentencia podría tener implicancias para otro caso contra Google -el caso Google/Adsense– cuya revisión se encuentra pendiente ante el Tribunal General. El año 2019, la Comisión impuso una multa de 1.49 miles de millones de euros a la tecnológica por incluir cláusulas anticompetitivas en sus contratos de AdSense similares a las restricciones de preinstalación analizadas en este caso.

Acuerdos de compartición de ingresos y el test AEC

Si bien el Tribunal le dio a la Comisión una amplia victoria en la mayoría de los puntos de apelación de Google, rechazó sus afirmaciones en cuanto a que los Acuerdos de Reparto de Ingresos (“RSA”) eran anticompetitivos. En particular, el Tribunal General identificó deficiencias en la forma en que la Comisión aplicó el test de competidor igualmente eficiente (AEC) para probar el carácter anticompetitivo de los acuerdos de exclusividad.

En su decisión de 2018, la Comisión habría usado el test AEC para determinar si un competidor hipotético al menos tan eficiente como Google podría haber sido capaz de desafiar las búsquedas realizadas en Google Search cubiertas por los RSA.

Cabe recordar que, siguiendo la sentencia del Tribunal General sobre Intel (ver nota al respecto aquí), si una empresa demandada proporciona pruebas de que la conducta se encuentra justificada durante el procedimiento administrativo, a la Comisión se le impone la carga de probar los efectos exclusorios de los RSA’s en un competidor hipotético “al menos igual de eficiente”. Dado que Google presentó críticas al test AEC de la Comisión, el Tribunal estuvo obligado a examinarlas en detalle.

I. Las fallas del test AEC

De acuerdo al órgano jurisdiccional europeo, la Comisión erró, entre otras cosas, en la estimación de los costes imputables atribuibles a un competidor eficiente; la evaluación de la capacidad del competidor eficiente para obtener la preinstalación de su aplicación; el porcentaje de búsquedas que podría ser disputado por tal competidor y la estimación de sus ingresos probables.

Por ejemplo, para el cálculo de los costos en que incurriría un competidor eficiente, la Comisión simplemente optó por extrapolar los datos indirectos contenidos en un documento presentado por terceros, en lugar de solicitar directamente a Google datos más precisos. A juicio de Google, le correspondía a la Comisión llevar a cabo una investigación adecuada para definir con precisión los costes pertinentes.

II. Error procesal: Comisión negó los derechos de defensa de Google

Además de rechazar el análisis sustantivo de la Comisión, el Tribunal también determinó que la agencia negó erróneamente a Google una audiencia oral para impugnar la aplicación del test AEC. Este hecho privó a Google de la oportunidad de garantizar mejor su defensa desarrollando sus argumentos en una audiencia (este razonamiento de debido proceso es similar al ya expuesto por el Tribunal General en el caso Qualcomm: ver nota aquí).

El Tribunal General añadió que el valor de una audiencia se hizo más evidente en el presente caso, considerando las deficiencias identificadas anteriormente en la aplicación del test AEC por parte de la Comisión.

En consecuencia, el Tribunal General respaldó el alegato de Google respecto a los acuerdos de reparto de ingresos.

El Tribunal General Europeo frente a la industria Tech

No es la primera vez que el Tribunal General cuestiona el análisis de la Comisión sobre del competidor tan eficiente. En la reciente sentencia del Caso Intel, el Tribunal anuló la decisión de la Comisión, principalmente porque el test AEC aplicado a cada uno de los fabricantes de procesadores de chips estaba “viciado de errores” (ver nota CeCo al respecto aquí).

Luego, cinco meses después, el Tribunal General anuló nuevamente una decisión de la Comisión, esta vez en contra de Qualcomm, considerando que la agencia europea había errado en la apreciación de la capacidad de los pagos de exclusividad realizados por Qualcomm para producir efectos anticompetitivos (ver nota CeCo sobre el caso Qualcomm aquí). La posibilidad de un competidor al menos tan eficiente como Qualcomm no puede ser puramente hipotética, aseveró el Tribunal.

En este punto, el órgano jurisdiccional europeo volvió sobre un aspecto clave en todos los casos de abusos exclusorios, y es que el derecho de la competencia no puede sancionar la exclusión de un competidor menos eficiente producida a causa de los esfuerzos en innovación del agente dominante.

En otras palabras, competir en méritos (competition on the merits) bien puede significar la exclusión o marginalización de competidores menos atractivos para los compradores desde la perspectiva del precio, calidad e innovación de los productos.

Enlaces Relacionados

Comunicado de Prensa Sentencia del Tribunal General Caso Google/Android. Ver aquí.

Sentencia del Tribunal General: Google Android v Commission (Caso T‑604/18). Ver aquí.

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