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En la práctica profesional de libre competencia, una pregunta que genera un alto sentimiento de incertidumbre tanto en el asesor legal como en el cliente, es la siguiente: Si llegan a multarnos, ¿de cuánto será la multa? Hay unos clientes que quizá ante la perplejidad del asesor, tratan de aclarar la pregunta mencionando: No es necesaria una cifra exacta, nos conformaríamos con un rango estimado. La aclaración no sirve mucho para señalar la respuesta: Los criterios de graduación no son lo suficientemente detallados y concretos para ensayar una cifra. En Colombia, el investigado por la presunta realización de prácticas restrictivas de la libre competencia en realidad no puede saber razonablemente en qué rango estará su multa. A pesar de los criterios de graduación o mejor, teniendo en cuenta esos criterios, existe una altísima discrecionalidad por parte de la Superintendencia al momento de tasar la multa.
Resulta curioso ver cómo los últimos Superintendentes han hecho énfasis en la necesidad de imponer cada vez multas mayores. En esa cruzada, se citaban casos hipotéticos de grandes compañías para las cuales incluso la imposición de la multa máxima apenas generaría un leve impacto en sus ingresos. De hecho, en algunas ocasiones (desde luego hipotéticas), pareciera que la utilidad obtenida de una presunta conducta ilegal superaría con creces el tope de los 100.000 smmlv[1].
Estos llamados rindieron frutos. Mediante el artículo 67 de la Ley 2195 de 2022, se incluyeron nuevos topes que pueden aumentar significativamente el valor de la multa, especialmente para grandes compañías. Al respecto, los nuevos topes incluidos, son los siguientes:
«1.1. Los ingresos operacionales del infractor en el año fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. En este evento, la sanción no podrá exceder el veinte por ciento (20%) de dichos ingresos.
1.2. El patrimonio del infractor en el año fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. En este evento, la sanción no podrá exceder el veinte por ciento (20%) del valor de su patrimonio.
(…)
1.4. El valor del contrato estatal en los casos de prácticas comerciales restrictivas que afecten o puedan afectar procesos de contratación pública. En este caso, la multa no podrá exceder el treinta por ciento (30%) del valor del contrato.»
Sin embargo, los criterios de graduación que, en su momento, comportaban un alto elemento de subjetividad, apenas cambiaron. Hoy en día, existen cinco criterios que pueden ser utilizados a discreción de la autoridad y que son: (i) La idoneidad que tenga la conducta para afectar el mercado o la afectación al mismo; (ii) La naturaleza del bien o servicio involucrado; (iii) El grado de participación del implicado; (iv) El tiempo de duración de la conducta; y, (v) La cuota de participación que tenga el infractor en el mercado en que participa.
«Sin embargo, no deja de sorprender que una autoridad tan activa no haya expedido una guía para la graduación y cálculo de las multas, así como existe en otras jurisdicciones»
Vale la pena mencionar que no hay criterios que asignen un porcentaje determinado en la construcción de la multa o que contribuyan a su reducción o aumento. De hecho, un elemento que fue eliminado pero que, en su momento, fue ampliamente utilizado, es el patrimonio del infractor. Esto hizo que incluso, en algunas investigaciones, una compañía que había cooperado más con el proceso tuviera una multa superior en comparación con otras que colaboraron menos, solo por el hecho de tener un patrimonio superior.
La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) se caracteriza por tener un rol bastante activo en la expedición de guías en diferentes aspectos que tiene a su cargo. De hecho, en materia de datos personales, metrología, consumidor y propiedad intelectual, existen varias publicaciones que son de gran utilidad en los administrados. Sin embargo, no deja de sorprender que una autoridad tan activa no haya expedido una guía para la graduación y cálculo de las multas, así como existe en otras jurisdicciones. Cabe destacar el caso de Chile, donde la FNE publicó una guía orientadora (a pesar de utilizar criterios similares a la ley colombiana) de los criterios que usará esta entidad en la solicitud de la multa al TDLC.[2] A pesar de mencionar que la guía no es vinculante para los tribunales chilenos, los investigados pueden tener algo de certidumbre respecto de su forma de tasación.
Lo anterior no es un capricho de asesores legales que no tenemos qué responder ante esa pregunta de nuestros clientes. En realidad, la incertidumbre existente frente a la multa tiene profundas consecuencias legales para los clientes que les impiden aprovechar los beneficios legales que, según la norma, tendrían un impacto en la mitigación de la multa.
Pero, adicionalmente, y a pesar de que en doctrina de la SIC se ha mencionado que los acuerdos anticompetitivos horizontales comportan una mayor lesión a la libre competencia que otras conductas -como, por ejemplo, un incumplimiento de instrucciones-, no hay un criterio de graduación que defina cómo se medirá el “impacto que la conducta” tendrá en el mercado.
Es importante citar algunos casos en donde la incertidumbre en el monto de la multa generó desincentivos para acogerse a las reducciones que contempla la ley, precisamente porque para la administración –quien toma la decisión– ese beneficio no es tangible.
En primer lugar, el parágrafo 3 del nuevo artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece que “Será atenuante, para efectos de dosificar la sanción el aceptar los cargos formulados en aquellos casos en los cuales el investigado no ha sido reconocido como delator.” En los casos donde sea muy difícil saber a ciencia cierta cómo se utilizarán los criterios por parte de la SIC, y donde un agente esté pensando en aceptar los cargos, nunca se conocerá a ciencia cierta el monto de la atenuación y si éste hubiera valido la pena para el investigado.
Pero, principalmente, los efectos negativos de la incertidumbre existente, son palpables en el programa de beneficios por colaboración. El Artículo 2.2.2.29.2.2. Orden de prelación para la obtención de beneficios por colaboración, del Decreto Único del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MinCit), que fue modificado por el Decreto 253 de 2022, establece el grado de beneficio en los siguientes términos:
“1.1. Al primer Solicitante se le otorgará la exoneración total de la multa a imponer.
1.2. Al segundo Solicitante se le otorgará una reducción de entre el treinta por ciento (30%) y el cincuenta por ciento (50%) de la multa a imponer, de acuerdo con la utilidad de la información y las pruebas aportadas en el trámite de la delación.
1.3. Al tercer Solicitante se le otorgará una reducción de hasta el veinticinco por ciento (25%) de la multa a imponer, de acuerdo con la utilidad de la información y las pruebas aportadas en el trámite.”
Nuevamente, una pregunta obvia que haría un agente que quiera postularse sin ser el segundo será: ¿De cuánto será ese descuento?, ¿Realmente vale la pena defenderse o ser admitido al programa? Esas preguntas no tienen respuesta bajo nuestra regulación actual, lo cual desincentiva la efectividad del programa de beneficios por colaboración.
Finalmente, el mismo nuevo artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, incluye circunstancias de agravación de la multa. Pero nuevamente allí, es imposible determinar a cuánto ascenderían del valor inicial de la multa. Justamente, ese desincentivo inicial que proyectó el legislador, es de poca efectividad en la medida de que, para el agente jurídico, sea imposible tasar esa circunstancia de agravación.
Es por esta razón que, el hecho de que la autoridad logre brindar claridad y transparencia en cuanto a las posibles sanciones, de manera concreta, a las que se puede enfrentar un agente que incumpla con la norma es, a todas luces, deseable. En muchos casos, los agentes investigados están dispuestos a acogerse a los beneficios ofrecidos por la normatividad, siempre que estos sean tangibles. No es suficiente que se mencione un número construido internamente y se diga a renglón seguido que por una conducta se dio una mitigación de la multa. Eso, en la práctica, no permitirá a un administrador acogerse a un programa de esa naturaleza.
Es por esto que la expedición de unas guías para el cálculo de las multas son un “gana-gana” (o win-win). Para los administrados, ganar transparencia y reducir la incertidumbre que comporta verse sometido a una posible multa con unos rangos de imposición tan altos. Pero también para la administración, porque el hecho de que los administrados puedan acceder a beneficios tangibles, les permitirá acogerse a éstos que, al final, lo que buscan es hacer una administración más eficiente y con mejores resultados.
[1] A pesar de que el tope de los 100.000 smlv no era el único, el tope del 150% de la utilidad obtenida nunca fue usado por la autoridad dada la gran dificultad de prueba requerida.
[2] Ver: FNE, 2019: Guía Interna para Solicitudes de Multa de la Fiscalía Nacional Económica. https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2019/08/Gu%C3%ADa-de-multas.pdf
