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Y el día llegó: desde el 2 de mayo la Ley de Mercados Digitales de la Unión Europea (LMD) ha comenzado a aplicarse, tras 6 meses desde su entrada en vigor. Las incertidumbres atraviesan diversos temas relacionados con una ley que desafía el clásico paradigma que divide regulación de mercados y derecho de la libre competencia, como si fuesen universos paralelos. Es que la complejidad de la economía digital, junto al poder económico de las big-tech, exigieron abrirse a la posibilidad de crear un sistema legal de naturaleza propia. Un híbrido que por vía regulatoria impone obligaciones ex-ante, pero cuyo diseño se ha inspirado en teorías de daño a la libre competencia sancionadas ex-post. A estas obligaciones quedan sujetos los gatekeepers (gigantes tecnológicos cuyo tamaño exceda los umbrales que establece la ley), con el objeto de que los mercados digitales en que éstos participan sean disputables y equitativos.
La LMD se caracteriza por tener un diseño centralizado, esto es, la Comisión Europea (Comisión) tiene la facultad exclusiva para su aplicación. El propósito es asegurar que en toda la Unión Europea (UE) su aplicación sea uniforme para así prevenir la fragmentación del mercado interno europeo. En otras palabras, que Google, por ejemplo, no deba someterse a menos o más obligaciones dependiendo de qué Estado Miembro se trate. Éstos, por su parte, tienen un rol complementario: sus respectivas autoridades nacionales pueden conducir investigaciones, pero no pueden tomar decisiones de fondo en base a la LMD. Así, si concluyen que, por ejemplo, un gatekeeper ha incumplido una obligación o que uno de sus nuevos modelos de negocios debiera sujetarse a nuevas obligaciones en virtud de la LMD, deben comunicárselo a la Comisión para que sea ésta quien tome cartas en el asunto.
Sin perjuicio de ello, los Estados Miembros —por medio de sus autoridades administrativas y jurisdiccionales— podrían querer aplicar otros cuerpos normativos que también tengan por objeto limitar el poder y evitar posibles abusos de los gigantes tecnológicos. Puede ser el caso del derecho de la libre competencia (comunitario y nacionales) y de otras formas de regulación de mercados (horizontales y sectoriales). Estas constelaciones normativas y la LMD podrían recaer sobre el mismo tipo de escenarios y conductas, lo que podría afectar la uniformidad con que se aplique la LMD en la UE. Para evitarlo, la LMD contiene reglas —en sus Artículos 1(5), 1(6) y 1(7)— que delimitan el ámbito de acción de los Estados Miembros. En resumen, éstas señalan que:
1(5): Los Estados Miembros no impondrán a los gatekeepers obligaciones adicionales mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas encaminadas a garantizar mercados disputables y equitativos. Sin embargo, pueden imponer a las empresas, incluidas las empresas prestadoras de servicios básicos de plataforma, obligaciones relativas a cuestiones que quedan fuera del ámbito de aplicación de la LMD.
1(6): La LMD no impide la aplicación del derecho de libre competencia comunitario (Arts. 101 y 102 del TFUE), ni de: a) las normas nacionales de competencia que prohíban acuerdos anticompetitivos, decisiones de asociaciones gremiales, prácticas concertadas y abusos de posición dominante; b) las normas nacionales de competencia que prohíban otras formas de conducta unilateral en la medida en que se apliquen a empresas que no sean gatekeepers o equivalgan a imponer obligaciones adicionales a los gatekeepers, y c) las normas relativas al control de operaciones de concentración.
1(7): Las autoridades nacionales no tomarán decisiones contrarias a una decisión adoptada por la Comisión en virtud de la LMD.
Ahora bien, ¿cuál es el alcance de estos numerales? ¿cuáles las consecuencias de interpretar los límites que se le imponen a los Estados Miembros en uno u otro sentido?
En el Instituto Max Planck para la Innovación y Competencia nos hicimos estas preguntas, lo que resultó en un paper publicado el 2 de mayo pasado, en que tomamos posición respecto de la interpretación que debería dársele al conjunto de normas que regulan la interacción entre la LMD y otras leyes —tanto comunitarias como nacionales— que también regulan la actividad de los gigantes tecnológicos. El paper, denominado “Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition of 2 May 2023 on the Implementation of the Digital Markets Act”, se puede descargar acá y acá.
«…podría generarse un efecto de bloqueo que impida aplicar a gatekeepers normas vigentes como, por ejemplo, aquellas sobre prácticas comerciales desleales, ya que su objeto también son los mercados equitativos (fairness). Es más, ello podría incluso dejar a los gatekeepers en una posición de privilegio frente a otros actores de los mercados digitales…»
La principal preocupación que identifica el paper es que, de mantener una interpretación amplia del ámbito de competencias exclusivas de la Comisión para aplicar la LMD, existe el riesgo de que se limiten excesivamente otras vías legales que facultan a las autoridades nacionales para regular la actividad de los gigantes tecnológicos. De ser así, el objetivo de política pública de la UE al legislar la LMD —esto es, complementar la actual caja de herramientas disponibles para limitar el poder economico y abusos por parte de estos gigantes— podría verse mermado. Por lo mismo, el Instituto propone una interpretación restrictiva de los límites que la LMD impone a los Estados Miembros, con el objeto de reducir lo menos posible sus facultades para abordar las actividades de los gatekeepers desde otros ámbitos del derecho. Ello, sin que se afecte la seguridad jurídica ni que se ponga en riesgo la unidad del mercado interno.
Pero ¿qué significa, en concreto, una interpretación restrictiva?
Por un lado, que el Artículo 1(5) no debiera entenderse como un límite a cualquier norma que recaiga en los gatekeepers y tenga por fundamento la protección de mercados equitativos y disputables. De lo contrario, podría generarse un efecto de bloqueo que impida aplicar a gatekeepers normas vigentes como, por ejemplo, aquellas sobre prácticas comerciales desleales, ya que su objeto también son los mercados equitativos (fairness). Es más, ello podría incluso dejar a los gatekeepers en una posición de privilegio frente a otros actores de los mercados digitales que, por no haber sido clasificados como gatekeepers, sí deben someterse a dichas normas. Por ello, el Artículo 1(5) debiera interpretarse en el sentido de que las leyes nacionales que persiguen los mismos o similares fines que la LMD, si no abordan específicamente los servicios básicos de plataforma ofrecidos por los gatekeepers que enlista el Artículo 2.2. de la LMD[1], deben seguir siendo aplicables en la medida en que no conflictúen con las disposiciones de la LMD.
Por otro lado, el Artículo 1(6) permite a las autoridades nacionales seguir aplicando el derecho de la libre competencia —tanto comunitario como nacional—, lo que debiera interpretarse en el sentido más amplio posible. Ello significa, desde un punto de vista substantivo, reconocer como normas de competencia aquellas nacionales relativas a conductas unilaterales cuyo origen es una forma de poder económico distinto del poder dominante. Además, desde un punto de vista procedimental, debiese entenderse como regla de competencia toda aquella que contemple una evaluación individualizada de conductas y estructuras de los mercados, además de ofrecer a las empresas escrutadas la posibilidad de justificar su conducta.
Otro tema relevante que destaca el Instituto es la falta de claridad respecto del marco que otorga la LMD a las acciones judiciales de privados. En este sentido, el derecho de libre competencia de la UE ha probado ser exitoso con su sistema complementario de acciones públicas y privadas. Con mayor razón, esta complementariedad debiera ocurrir en el caso de la LMD, dado que responder a las amenazas de los gatekeepers requiere un esfuerzo conjunto de las instituciones públicas relevantes y todos quienes puedan verse afectados. Pero para que los privados tengan incentivos suficientes es relevante que, por ejemplo, las judicaturas nacionales conozcan el alcance de la LMD. De lo contrario, es difícil prever una aplicación coherente en toda la UE. Por ello, es clave que se realicen esfuerzos para promover dicho conocimiento.
Los puntos antes mencionados son solo algunos de los que hemos identificado en el paper sobre la implementación de la LMD. A partir de esto, esperamos abrir un debate que consideramos crucial en este momento en que la LMD ha comenzado a aplicarse. No solo es relevante para dar claridad a quienes participan en los mercados digitales, sino especialmente a las autoridades nacionales que deben lidiar con los gigantes tecnológicos desde distintos frentes. El cómo se vayan definiendo estas dudas influirá, sin duda, en qué tan exitosa sea la estrategia digital de la UE en el futuro.
[1] El Artículo 2.2. enlista los servicios básicos de plataforma que están sujetos a la LMD: a) servicios de intermediación en línea; b) motores de búsqueda en línea; c) servicios de redes sociales en línea; d) servicios de plataforma de intercambio de vídeos; e) servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración; f) sistemas operativos; g) navegadores web; h) asistentes virtuales; i) servicios de computación en nube; j) servicios de publicidad en línea, incluidas las redes de publicidad, las plataformas de intercambio de publicidad y cualquier otro servicio de intermediación publicitaria, prestados por una empresa que ofrezca cualquiera de los servicios básicos de plataforma enumerados en las letras a) a i).
