Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
El pasado 25 de julio, la Corte Suprema (o “la Corte”) resolvió el recurso de reclamación interpuesto por Redtec en contra de la Sentencia Nº181 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Esta última sentencia había rechazado la demanda de esta empresa en contra de Walmart, por abuso de posición dominante y competencia desleal (ver ficha del caso aquí).
Si bien la Corte confirmó la sentencia del TDLC en casi todos sus puntos, difirió en un aspecto relevante: la amplitud del ilícito de competencia desleal.
Además, ambos pronunciamientos dejan en claro que es posible sancionar en sede de libre competencia conductas tipificadas como competencia desleal (en la medida en que ellas busquen alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante), aún si estas no se producen en el marco de relaciones entre competidores. Esto deja algunas dudas respecto de cómo estos ilícitos se podrían producir, y qué requisitos existirían para sancionarlos en sede de libre competencia.
A continuación, revisamos algunos de los puntos principales del caso, su relación con el fallo de la Corte, y algunas explicaciones posibles sobre cómo estas figuras de competencia desleal pueden ser abordadas desde la perspectiva de la libre competencia.
Redtec es una empresa dedicada al arrendamiento de pallets, y otros servicios de logística, a proveedores del sector retail y supermercadista. Acá es importante notar que Redtec no presta sus servicios de arrendamiento de pallets directamente a los supermercados o empresas de retail, sino que a los proveedores de aquellos.
El aprovisionamiento de pallets puede hacerse por dos vías, el arrendamiento (como es el caso de Redtec), y la venta (como es el caso de otras empresas distintas de Redtec). El modelo de arrendamiento de pallets genera algunas dificultades logísticas, consistentes en que: (i) los pallets arrendados, al no ser genéricos/estandarizados, no pueden ser intercambiados por otras clases de pallets; y (ii) la restitución de los pallets no puede hacerse a cualquier proveedor, sino solo a su respectivo dueño (i.e. Redtec), debiéndose coordinar y gestionar la entrega de los mismos. Estas dificultades logísticas serían “externalidades negativas” para los supermercados (como Walmart), pues serían costos que derivan de una relación contractual en la cual ellos no son parte (esto es, la relación entre Redtec y el proveedor del supermercado).
Ante esta situación, y para corregir la externalidad, Walmart habría comenzado a cobrar a Redtec una tarifa por el “Servicio de Logística Inversa” (SLI). Dicho servicio comprendería todas las gestiones necesarias para diferenciar los pallets de Redtec de los pallets genéricos, y luego gestionar su devolución a Redtec. Pues bien, este sería el servicio que, según la demanda de Redtec, Walmart estaría prestando a un precio excesivo y de manera abusiva.
A continuación, se muestra una figura acompañada por Redtec en su escrito de demanda, que resume la información descrita en los párrafos anteriores:
El cobro, por parte de Walmart, del SLI, constituía para Redtec un ilícito anticompetitivo que, en términos generales, se configuraba por: (i) el abuso de una posición dominante, consistente en la imposición de precios excesivos y (ii) una conducta de competencia desleal, consistente en la imposición de tarifas abusivas y de condiciones de contratación inequitativas (fundada en normas de la Ley 20.169, sobre Competencia Desleal).
El TDLC rechazó ambas imputaciones por carecer de los presupuestos necesarios para acreditar estas conductas anticompetitivas. Así, en primer lugar, rechazó la hipótesis de abuso de posición dominante, por considerar que Walmart no era dominante en el mercado relevante de servicios de logística para la devolución de pallets.
En segundo lugar, el TDLC rechazó las hipótesis de competencia desleal, por considerar que la figura esgrimida exigiría la existencia de una relación proveedor/comprador entre Redtec y Walmart, lo que no se condecía con los hechos. A continuación, profundizaremos sobre este último punto.
La competencia desleal está regulada es Chile en dos grandes cuerpos normativos. Por una parte, se encuentra consagrada en el Decreto Ley 211, específicamente en el artículo 3 letra c), que prohíbe “Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.
Por otra parte, se encuentra regulada en una ley especial (la Ley 20.169), cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia. Esta última ley, sanciona en un sentido genérico “toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado” (art. 3°). Además, el artículo 4 de la Ley 20.169, entrega un listado de ejemplos de conductas de este tipo.
Parte de la doctrina y jurisprudencia nacional, considera que, para que una conducta sea considerada como competencia desleal, debe ser ejercida contra competidores. Sin embargo, la Corte ha controvertido este punto, habiendo ocasiones en que ha considerado que la Ley 20.169 no solo protegería a competidores, sino también a otros agentes económicos (ver nota de CeCo: Sentencia en contra de NotMilk: ¿Competencia desleal o publicidad creativa?).
Además, el TDLC ha señalado en varias ocasiones que la definición legal del concepto de competencia desleal, contenida en la Ley 20.169, permite interpretar la disposición del artículo 3 letra c) del DL 211, con la única diferencia de que además se exige acreditar un interés público comprometido (ver Sentencia N°164/2018; Sentencia N° 131/2013; y Sentencia N° 130/2013). Dicho interés público, en sede de libre competencia, consistiría en la aptitud de la conducta para alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
Estos últimos dos puntos son relevantes para el caso en cuestión, dado que Redtec invocó dos causales del artículo 4° de la Ley 20.169 que no se refieren a relaciones entre competidores, sino entre proveedores y distribuidores. Dichas causales están comprendidas en las letras h) e i) del artículo 4° en comento, y fueron introducidas, con posterioridad a la dictación de la Ley 20.169, mediante la Ley 20.416 que Fija Normas Especiales Para Las Empresas De Menor Tamaño. A continuación, se muestra una tabla que resume las conductas incorporadas:
| Tipo | Ejemplo de conducta | Letra |
|---|---|---|
| “La imposición por parte de una empresa a un proveedor, de condiciones de contratación para sí, basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor a empresas competidoras de la primera, para efectos de obtener mejores condiciones que éstas” | - Cláusula mediante la cual una empresa busca obtener un descuento para sí, calculado a partir del precio pactado por el proveedor con algún competidor de la empresa. | h) |
| “[...] la imposición a un proveedor de condiciones de contratación con empresas competidoras de la empresa en cuestión, basadas en aquellas ofrecidas a ésta” | - Cláusula de nación más favorecida. | h) |
| “El establecimiento o aplicación de cláusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro de los proveedores” | - Imposición unilateral de condiciones desfavorables de contratación. | i) |
| “[...] incumplimiento sistemático de deberes contractuales contraídos con ellos” | - Incumplimiento deliberado y reiterado de condiciones contractuales pactadas con proveedores, por parte de un agente con poder para negociar. | i) |
| “[...] incumplimiento sistemático [...] de los plazos dispuestos en la ley Nº 19.983 para el cumplimiento de la obligación de pago del saldo insoluto contenido en la factura” | - El no pago de facturas en los plazos establecidos en la ley, por parte de un distribuidor con poder para negociar. | i) |
| Fuente: Elaboración propia con la asistencia de ChatGPT, de OpenAI | ||
Como se desprende de la tabla anterior, la tipificación de estas hipótesis especiales de competencia desleal parecen exigir que exista una relación contractual entre proveedor/distribuidor para que la conducta sea sancionable. Fue esta consideración la que fundó el rechazo por parte del TDLC a la demanda de Redtec.
Sin embargo, según la Corte, la Ley 20.416 -que modificó la Ley 20.169- habría ampliado los sujetos pasivos de la acción de competencia desleal, con el propósito de nivelar una asimetría de poder entre grandes empresas y proveedores pequeños. Así, según el máximo tribunal:
“(…) una interpretación finalista de la norma permite concluir que, eventualmente, Walmart puede realizar cobros abusivos por el SLI, sin que sea relevante que el cobro sea realizado al proveedor cuando es dueño del insumo logístico (pallets genérico), o si lo subcontratan (pallets estandarizados). Debiendo en este caso, tratar al subcontratista, como si él fuera el proveedor” (C° 21).
Así, la Corte amplió el ámbito de la competencia desleal, no solo a relaciones contractuales proveedor/distribuidor, sino también a situaciones en que dicha relación es “indirecta” o intermediada por un tercero.
Ambos fallos (tanto el del TDLC, como el de la Corte Suprema), dejan dudas sobre cómo podrían aplicarse estas hipótesis especiales de competencia desleal en sede de competencia, y qué elementos se deben acreditar.
El primer problema gira en torno a que, para ser calificados como actos de competencia desleal anticompetitivos, además de las conductas descritas en la tabla anterior, debe acreditarse su aptitud para alcanzar, incrementar o mantener una posición dominante.
Quizás, una forma de acreditar dichas hipótesis -que no se vislumbra en la demanda de Redtec- podría ser mediante conductas abusivas que permitan a una empresa aprovecharse de reducciones de costos “artificiales”. Esto último, siempre que le permita (aunque sea potencialmente) adquirir o mantener una posición dominante en el mercado.
Cabe destacar que algunas de las conductas mencionadas en la letra h) del artículo 4° de la Ley 20.169, son bastante similares a conductas típicamente tratadas como restricciones verticales. Sin embargo, esta figura generalmente es asociada al abuso de una posición dominante, dado que, cuando no son acompañadas de un poder de mercado (previo a la conducta), pueden dar lugar a eficiencias (tales como evitar la doble marginalización, o solucionar el problema del “hold-up” y el fenómeno del “free-riding”).
Por lo anterior, la Fiscalía Nacional Económica, en su “Guía para el Análisis de Restricciones Verticales”, señaló que sólo perseguiría casos de restricciones verticales cuando el presunto infractor concentre más de un 35% de participación en el mercado relevante.
Así, el ilícito de competencia desleal en comento podría eventualmente aplicarse a situaciones en que, teniendo el agente infractor una participación mayor al 35% del mercado, no concentre (previo a la conducta) una posición dominante (p. ej., una empresa que pueda adquirir una posición dominante imponiendo de cláusulas de paridad a proveedores).
Los términos “imposición”, y “abusivas”, empleados en las letras h) e i) del art. 4° de la Ley 20.169, implican que, además de acreditar que se realizó una conducta en perjuicio de proveedores, esta debe ser producto del abuso de un elevado poder de negociación (ver investigación de M. Tapia para CeCo: Abuso de condiciones contractuales y competencia desleal).
A nivel comparado, numerosas jurisdicciones tratan figuras “anómalas” de abusos unilaterales, que no requieren de una posición dominante para dar por acreditada una conducta anticompetitiva, sino solo un elevado poder para negociar o una dependencia económica (ver nota de CeCo: Derogación de los abusos de poder de mercado en situación de dependencia económica: ¿Una reforma necesaria?). Tal es el caso de Japón, Francia, y Alemania.
Un mayor desarrollo de esta figura lo encontramos en Japón, donde la agencia de competencia japonesa (“JFTC” por sus siglas en inglés) publicó una guía desarrollando la figura del abuso de negociación, y sus elementos constitutivos. Según ella, existe una posición superior de negociación cuando: (i) discontinuar las transacciones con una empresa obstaculiza sustancialmente el negocio de otra; y (ii) por lo tanto, a esta última le es difícil rechazar una solicitud de la primera, aunque le cause una desventaja sustancial.
Para acreditar lo anterior, entonces, la JFTC considera que es necesario tomar en cuenta el nivel de dependencia entre una parte y otra en las transacciones, la posición en el mercado de las empresas, la posibilidad de encontrar sustitutos, entre otros factores.
Además, la JFTC enumera como ejemplos de conductas típicamente propias del abuso de negociación, aquellas en que una empresa exige a su contraparte que: (i) compre bienes o contrate servicios diferentes de los pertinentes para sus transacciones regulares; (ii) le provea de dinero, servicios u otros beneficios económicos; (iii) acepte la devolución de los productos ya entregados; (iv) tolere la dilación en el pago o su disminución; y (vi) acepte el establecimiento, cambio, o ejecución de condiciones desventajosas en las transacciones.
Dada la similitud entre los criterios entregados por la JFTC, y el tenor de la ley en comento, la guía de esta agencia podría contribuir a esclarecer las situaciones en que una conducta pueda considerarse ilícita, como constitutiva de una competencia desleal.
