La tortuosa criminalización de conductas anticompetitivas: el caso peruano

Por séptimo año consecutivo, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) conmemoró el Día de la Competencia del Perú, que busca difundir los avances en materia de libre competencia.

La instancia contó con las exposiciones de William Kovacic, Non-Executive Director de la Competition and Markets Authority del Reino Unido (CMA) y ex comisionado de la Federal Trade Commission de Estados Unidos (FTC); Eleanor Fox, profesora de la Universidad de Nueva York; Felipe Irarrázabal, director del CentroCompetencia de la Universidad Adolfo Ibáñez (CeCo); Hania Pérez de Cuellar, Presidenta del Indecopi; Roxana Arellano, secretaria técnica de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Indecopi, entre otros participantes.

La conferencia estuvo enfocada en la criminalización de conductas anticompetitivas, luego de que el pasado 21 de agosto el Congreso peruano aprobara una ley que sanciona con penas de cárcel el abuso de poder económico y las prácticas colusorias.

La Presidenta del Indecopi manifestó su preocupación al respecto y fue enfática en señalar que la nueva ley “puede afectar seriamente las investigaciones que el Indecopi ha venido realizando con éxito en los últimos años (…)”. En este sentido, indicó que a nivel institucional evalúan las medidas a adoptar dentro del marco legal aplicable.

La legislación peruana

La Ley de Competencia de 1991 del Perú –Decreto Legislativo 701– establecía una sanción penal para casos de abuso de posición de dominio y prácticas colusorias.

El año 2008, mediante el Decreto Legislativo 1.034, se eliminó dicha sanción penal,  al igual como había ocurrido algunos años antes en Chile. Según Roxana Arellano, se consideró que la persecución administrativa era la forma más adecuada de reprimir y desincentivar las prácticas anticompetitivas. Además, en atención a la complejidad del análisis de conductas anticompetitivas, era preferible que un órgano técnico administrativo estuviera a cargo.

Sin embargo, el pasado 21 de agosto, el Congreso peruano resolvió aprobar por insistencia una ley que modifica el Código Penal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor, para sancionar con penas de cárcel el abuso de poder económico  y la colusión, el acaparamiento, la especulación y la adulteración.

A inicios de julio, el Poder Ejecutivo había decidido observar el proyecto y no promulgar la norma, argumentando que vulneraba los principios que rigen la tipificación de conductas ilícitas.

En concreto, la ley reincorpora al Código Penal el delito de “abuso de poder económico” sancionando (i) el abuso de posición dominante y, (ii) la participación en prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia. La persona que incurra en cualquiera de estas conductas, podrá ser sancionada con 2 a 6 años de cárcel.

Según Arellano, el Indecopi envió una serie de recomendaciones al Congreso, sugiriendo la incorporación de parámetros para la implementación de la ley, sin embargo, no fueron recogidas.

En este sentido, la secretaria técnica indicó que resulta crucial y fundamental determinar la interacción entre el Indecopi y el Ministerio Público, para así evitar procesos paralelos y eventuales fallos contradictorios. Además, se debe establecer qué ocurrirá con el programa de delación compensada, herramienta que ha sido muy eficaz en la persecución de carteles y que podría verse debilitada.

Los consejos de los expertos

En base a su experiencia en la FTC y en el Reino Unido, William Kovacic se refirió al fundamento y los desafíos que presenta la criminalización de conductas anticompetitivas y entregó sugerencias al Indecopi para su implementación.

Para el profesor, la principal razón para criminalizar una conducta radica en el fuerte impacto que genera en los individuos la amenaza de perder su libertad. A su juicio, ninguna sanción resulta más disuasiva, si se aplica efectivamente. Además, el estigma de ser acusado también es relevante.

Según Kovacic, a nivel global, lo más común es que se sancione penalmente a los carteles y señaló que, en general, existen tensiones entre la agencia administrativa encargada de aplicar la normativa de libre competencia y el órgano persecutor penal.

En cuanto a la aplicación efectiva de penas privativas de libertad, el profesor indicó que esta ha sido escasa. Si bien la experiencia de Estados Unidos ha sido exitosa, en países como el Reino Unido y Australia la obtención de sanciones penales ha sido sumamente difícil. Tratándose de Reino Unido, ninguna persona ha ido hasta ahora a prisión.

Para Kovacic, el proceso de criminalización de conductas anticompetitivas es lento y gradual. A su juicio, son tres los desafíos que presenta su implementación: definir su alcance; lograr que los tribunales y la sociedad en su conjunto entiendan que aquellas conductas sujetas a sanción penal merecen dicha sanción; y lograr una cooperación efectiva entre la agencia administrativa y el órgano persecutor.

En el caso de Estados Unidos, cualquiera de los delitos consagrados en la Sherman Act pueden ser perseguidos penalmente. Sin embargo, desde 1980 no han existido casos penales, excepto en materia de carteles.

Previo a 1980 era común que se persiguiera criminalmente abusos de posición dominante (como el caso de United Fruit en 1963). Sin embargo, según Kovacic, con el tiempo el Departamento de Justicia (DOJ) se dio cuenta que los casos de abuso y monopolización eran demasiado ambiguos y, por lo mismo, resultaba difícil obtener sentencias condenatorias. Así, el DOJ optó por perseguir únicamente los carteles en sede penal.

En este sentido, Kovacic señaló que, en principio, él se enfocaría en perseguir solo este tipo de conductas y quizás en el futuro se podría ampliar el foco: “de alguna forma creo en una implementación progresiva, por lo mismo, el tratamiento que ha adoptado el Congreso peruano implica un desafío para el Indecopi (…)”, indicó.

En cuanto a la construcción de una norma social, Kovacic recomendó seguir el ejemplo del DOJ. En 1974 la Sherman Act fue reformada y la colusión pasó de ser un delito menor –sancionado con un año de prisión- a un delito grave –sancionado hasta con tres años de cárcel-.

Según el profesor, el DOJ ganó la aceptación social al perseguir casos que envolvían contrataciones públicas –casos de bid-rigging en licitaciones de pavimentación de caminos, provisión de leche a colegios, uniformes militares, etc.- casos en donde: “el último mensaje era: estas personas, usualmente llamadas ladrones, que roban dinero de las personas, merecen ir a prisión. Merecen sanciones criminales (…)”.

Respecto a la relación entre la agencia administrativa y el órgano persecutor, Kovacic considera que se requiere de una discusión cooperativa y un entendimiento común respecto de qué casos perseguir, qué teorías utilizar y respecto de cómo será aplicada la delación compensada. En este sentido, el profesor considera que Chile y Sudáfrica pueden servir como ejemplos para Perú.

Por último, Kovacic entregó cinco recomendaciones al Indecopi:

• Darle prioridad a la persecución de carteles en compras públicas para así obtener apoyo social;
• Crear relaciones sólidas con el órgano persecutor;
• Publicar Guías sobre la aplicación de la ley;
• Establecer delitos relacionados –por ejemplo, obstrucción a la justicia- y;
• Consultar con otros países sobre su experiencia –Canadá, Australia, Chile, México-.

Eleanor Fox coincidió con Kovacic en que la agencia peruana debía enfocarse en la persecución penal de los carteles. A su juicio, un alcance más amplio acarrea una serie de peligros, como, por ejemplo, desincentivar actividades económicas eficientes o dificultades probatorias. Además, se puede perder el foco respecto de qué conductas son más dañinas.

La profesora indicó que en la aplicación de la nueva ley será crucial generar una relación de confianza con el órgano persecutor, como también que exista claridad en cuanto a la política persecutoria del Indecopi. En este sentido, señaló que la agencia debe elegir muy bien qué casos perseguir.

El caso chileno

Al exponer la experiencia chilena, Felipe Irarrázabal se refirió a la historia de la irrupción del mundo penal en el derecho de competencia.

El año 1959, siguiendo a la Sherman Act de Estados Unidos, la Ley N° 13.305 estableció una norma penal, pero únicamente para carteles.

Dicha disposición nunca fue aplicada y, según Irarrázabal, el año 2003 “hicimos un giro hacia multas, mirando un poco quizás al mundo europeo (…)”. Ese año, con la Ley N° 19.911 se creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y el ilícito penal fue derogado.

El 2009 se publicó la Ley N° 20.361 que le confirió a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) facultades intrusivas para perseguir carteles –las que, según Irarrázabal, tienen un dejo penal- y estableció la herramienta de la delación compensada.

Finalmente, el año 2016, la Ley N° 20.945 volvió a introducir la sanción penal para casos de carteles. Además, aumentó las multas para sancionar conductas anticompetitivas y estableció el control obligatorio y preventivo de operaciones de concentración, entre otras modificaciones relevantes.

Según el director de CeCo, fue la misma FNE la que instó a modificar la ley en materia de fusiones y de multas, sin embargo, el gobierno incluyó la penalización: “(…) la discusión penal surge a mi juicio, por el éxito de la aplicación del derecho de competencia (…)”, indicó.

Durante la tramitación de la Ley N° 20.945, las principales discusiones en el Congreso chileno se centraron en los procesos paralelos, los estándares para condenar, la titularidad de la acción penal y la deferencia a la institucionalidad de competencia.

En definitiva, se estableció la pena de cárcel sólo para carteles duros (hasta 10 años) y un procedimiento penal consecutivo -una vez sentenciado por infracción administrativa-, el cual puede ser iniciado únicamente por el Fiscal Nacional Económico.

A juicio de Irarrázabal, existió un fortalecimiento institucional del derecho de competencia. La Fiscalía logró obtener millonarias sanciones contra los carteles (Caso farmacias, Caso Pollos, Navieras, Transporte público, Tissue, etc.) además de existir una excelente tasa de éxito ante la Corte Suprema. Esto, ya que “las reglas del sistema legal del derecho de competencia permiten obtener sentencias condenatorias (…)”, señaló el abogado.

En este sentido, Irarrázabal se refirió a la exitosa implementación del programa de delación compensada -el cual se basa en la confianza en la FNE- y al uso “impecable” por parte de la Fiscalía de sus facultades intrusivas, las cuales nunca fueron objetadas por los tribunales.

Para el director de CeCo, el mundo penal puede ser muy disuasivo, sin embargo: “puede ser un mundo de mucha expectativa y poco resultado. En cambio, el mundo de la competencia puede producir más resultados (…)”.

Mientras en el derecho de competencia existe una imputación preferente a una persona jurídica, en el mundo penal se imputa a una persona natural. Según Irarrázabal, es muy distinto investigar a empresas que investigar a personas naturales, en el caso de estas últimas: “el camino se hace mucho más complicado, mucho más largo, en casos de carteles especialmente, en donde van y vienen las participaciones de las personas (…)”.

Además, existen diferencias en cuanto al concepto de acuerdo, la relevancia del elemento subjetivo, el estándar de prueba (prueba clara y convincente versus más allá de toda duda razonable), en las garantías para el procesado y en la especialización de los tribunales.

Irarrázabal terminó concluyendo que existen dificultades para acoplar instituciones y normativas de naturaleza y cultura distinta, tal como ha precisado en ocasiones anteriores. A diferencia del caso de Estado Unidos, en Perú y Chile las instituciones de competencia y penales son distintas (no como el DOJ de Estados Unidos) y carecen de conexión.

En este sentido indicó que, con la última reforma, el Congreso chileno entendió aspectos claves para el buen funcionamiento del sistema: la necesidad de que el órgano especializado tenga la llave para decidir cuándo se podría criminalizar (querella del persecutor de competencia); evitar procesos paralelos (secuencialidad del procedimiento); y proteger la delación.

Enlaces relacionados:

Indecopi – Video Día de la Competencia 2020.

Indecopi – Comunicado de prensa.