Seminario sobre la titularidad de la acción penal: un déjà vu de la Ley 20.945

El pasado miércoles 3 de junio se llevó a cabo el seminario “La acción penal en materia de Libre Competencia”, organizado por la plataforma Regulación, Competencia y Mercados (RCM). El foro contó con la participación de los penalistas Soledad Krause y Jorge Bofill, el ex Fiscal Nacional Económico y actual director de CeCo UAI, Felipe Irarrázabal y el abogado de libre competencia Javier Velozo. En la ocasión, los expertos discutieron sobre la acción penal en materia de libre competencia, tema que, al igual que durante la tramitación de la Ley 20.945 –entre los años 2015 a 2016-, vuelve a estar en el centro del debate.

El Proyecto de Ley Anti-Colusión del 2020

El 18 de marzo, ingresó a tramitación ante la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley Anti-Colusión y de Fortalecimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), que busca modificar la ley de competencia chilena (DL 211) con el fin de robustecer la investigación, persecución y sanción de carteles en Chile. La iniciativa forma parte de la Agenda Anti-Abusos anunciada por el gobierno en diciembre de 2019 y, entre otros temas, otorga nuevas facultades intrusivas a la FNE, establece la figura del denunciante anónimo e incluye una figura agravada del delito colusión (para más detalles sobre el proyecto ver aquí).

Tal como señalaron los abogados Andrés Fuchs y Javier Tapia al introducir el seminario, el proyecto ha generado una discusión que “es un déjà vu de lo que pasaba el año 2014, con algunas diferencias”.

El mensaje con que fue enviado el proyecto de la Ley 20.945 establecía que las investigaciones de hechos constitutivos del delito de colusión sólo podrían ser iniciadas por querella de la FNE. La discusión en esa época se centró en la titularidad de la acción penal y, luego de un extenso debate, finalmente se optó por entregársela de forma exclusiva a la FNE. El nuevo Proyecto del Ejecutivo no propuso ninguna alteración de este modelo y siquiera trata este aspecto, dejando intactos tanto la titularidad de la FNE en sede penal, así como el modelo secuencial de investigaciones (administrativa, primero y penal, después). Sin embargo, el Ministerio Público ha vuelto a insistir que se le permita ejercer la acción penal para los delitos de colusión.

En la tramitación del Proyecto de Ley Anti-Colusión, la Comisión de Economía de la Cámara ha sostenido varias sesiones en que han concurrido diversas autoridades y académicos. El 27 de abril, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, y el Fiscal Nacional del Ministerio Público, Jorge Abbott, se presentaron ante la Comisión. Mientras el Fiscal Económico fue enfático en señalar que por razones técnicas “rechaza total y absolutamente que la acción penal quede en manos del Ministerio Público”, Abbott pidió que el Ministerio Público tenga la posibilidad de ejercer la acción penal en este tipo de delitos, ya que tendría la experiencia y habilidad suficiente para hacerlo (para más detalles sobre las intervenciones de las autoridades y académicos. Ver aquí).

Para Soledad Krause, la necesidad de penalizar la colusión surgió el año 2016 en razón de casos concretos, como el caso farmacias, pollos y tissue. Así, en la Ley 20.945 el legislador adoptó una decisión de política criminal, en la que, a juicio de la abogada, primaron razones éticas o valorativas. En dicha decisión se habría intentado conjurar las deficiencias sistemáticas y prácticas que se iban a generar, protegiendo la delación compensada y evitando que existieran procedimientos paralelos. Para esto, el Congreso seleccionó ciertas conductas penalmente relevantes y las definió en el artículo 62 del DL 211, consagró la regla de la secuencialidad y dejó en manos de la FNE la acción penal. Precisamente este último elemento, según Krause, logró satisfacer varios de los problemas que generaría la adición de la sanción penal a la administrativa sancionadora.

Por su parte, Jorge Bofill repasó las consideraciones que se tienen en el derecho comparado para enfrentar al dilema de la criminalización de la colusión. Al respecto, recomendó dos documentos para estudiar el tema: uno de la Comisión de Competencia de la OCDE, publicado el pasado 22 de abril y otro de la profesora Caron Beaton-Wells de la Universidad de Melbourne, publicado el año 2016. Ambos trabajos, indicó el penalista, se centran en el impacto que produce la introducción de figuras penales en los procesos administrativos y en su interrelación, especialmente con los sistemas de delación compensada.

La discusión actual sobre cómo y cuándo se puede iniciar la investigación penal fue descrita por Bofill como “muy doméstica” y, en su opinión, existen obstáculos difíciles de superar para generar los procesos paralelos que pretende el Ministerio Público: “los argumentos que reclama el Fiscal Nacional me parecen argumentos más bien de carácter político que técnicos”, señaló. En este sentido, llamó a preguntarse si en el proceso penal paralelo “regirían las mismas garantías del Código Procesal Penal o tendríamos que sacrificar esas garantías o muchas de ellas para los efectos de resguardar la información”. Además, indicó que, a su juicio, el Ministerio Público carecería de una cultura institucional “que sea capaz de satisfacer los estándares necesarios para resolver los problemas complejos que se presentan en la convivencia de la investigación penal con la administrativa”.

Finalmente, el penalista señaló que la gran crítica que genera este proceso tiene que ver con un eventual problema de igualdad ante la ley, y si bien la colusión es una conducta grave “a diferencia de otro tipo de infracciones, en este caso parece que la preeminencia está en las consideraciones instrumentales vinculadas a la protección de la delación compensada”.

Al igual que ante la Comisión de Economía de la Cámara, el ex Fiscal Nacional, Felipe Irarrázabal defendió el rol que ha tenido la FNE en la persecución de ilícitos anticompetitivos. En este sentido, dio siete razones prácticas por las que se debería rechazar el traslado de la acción penal hacia el Ministerio Público.

1. Primero, porque la FNE tendría un mayor conocimiento de la figura de carteles. La institución lleva casi 60 años estudiándolos, por lo que conoce en profundidad los desafíos que estos presentan.
2. Segundo, porque tanto al FNE como el TDLC entenderían la delación compensada. Según el abogado, la FNE ha sido exitosa en su política de persecución y destacó que le han sido concedidas todas las medidas intrusivas que ha solicitado.
3. Tercero, porque las multas han sido El 2016 se introdujo un sistema de multa que, para Irarrázabal sería uno de los más severos en el mundo.
4. Cuarto, por el sistema de indemnizaciones, el que requiere de una sentencia del TDLC para activarse y descansa de alguna manera sobre la infracción acreditada previamente en esta misma sede.
5. Quinto, relativo a la independencia del Fiscal Nacional Económico, señaló que esta se encuentra determinada antes por quién puede destituirlo que por quién puede nombrarlo, y el mecanismo de la FNE es similar al del Ministerio Público (solamente puede ser destituido por la Corte Suprema por manifiesta negligencia en el ejercicio de sus funciones o incapacidad (art. 33 del DL 211)).
6. Sexto, porque “los carteles son muy importantes para la institucionalidad de libre competencia”. Para el ex Fiscal Nacional Económico, el poder distinguir entre acuerdos de cooperación lícitos y carteles duros o entre abusos de posición dominante y carteles, requiere de mucho estudio y experiencia. Por lo mismo, señaló que “hay que tener cuidado en las alteraciones que podría sufrir la ecología de la libre competencia cuando hay mayores niveles de intervención, por ejemplo, de un organismo como el Ministerio Público”.
7. Finalmente, porque la FNE sí tiene incentivos para sancionar penalmente, como una forma adicional para aumentar los niveles de disuasión. Prueba de ello, es la “Guía interna para la interposición de querellas por el delito de colusión” publicada el año 2018 por la Fiscalía.

En contraste, Javier Velozo manifestó que no considera que existan razones jurídicas sustantivas para la necesidad de una previa instancia particular, “esta es una definición del Estado de Chile en materia de política criminal, no es un accidente, es una opción”.

Para Velozo, el problema de fondo está en que el actual diseño institucional de libre competencia distorsiona la política de persecución penal. El abogado ve en la previa instancia particular en materia de colusión una serie de inconvenientes. En primer lugar, que “la persecución penal se va a iniciar 10 años después de iniciada la investigación por la FNE y muchísimos años después de acaecidos los hechos que se están investigando” lo que, a su juicio “pugna bastante con el sistema penal general”. Durante este tiempo, indicó, se produce una degradación evidente de la prueba y, precisamente “una dificultad que supone la imposición de penas privativas de libertad es que exige un estándar de prueba más elevando”. Según el abogado, esto puede afectar el derecho a defensa como también la inmediación de la prueba en el juicio oral. Adicionalmente, desde un punto de vista práctico, para Velozo, el Ministerio Público tendría un mayor control o dirección de órganos auxiliares, además de contar con herramientas de investigación muy significativas y útiles.

El abogado se refirió también a los reparos prácticos de cambiar el actual diseño institucional, e indicó que “pueden ser solucionados de maneras diferentes a las que optamos”. En cuanto a los problemas derivados de las investigaciones paralelas, argumentó que las responsabilidades y estándares de convicción son distintos en ambos procesos. Respecto a la delación compensada, sugirió que poner el acento en la desestabilización de los carteles puede ser una política pública más efectiva que enfocarse únicamente en su detección, para esto, las “penas penales deben imponerse con probabilidades elevadas, lo que no ocurre con este diseño institucional”. Finalmente, señaló que nada impide que por ley o mediante acuerdos el Ministerio Público y la FNE se coordinen.

Para terminar, Velozo propuso como idea de diseño institucional alternativo “que se unifique la investigación y sea conducida bajo una dirección conjunta del Ministerio Público y la FNE” e incluso indicó: “yo creo que hay que hacerse la pregunta de si algunas soluciones de compromiso dificultan tanto la efectividad de la criminalización que no sería mejor sincerarnos y volver al sistema anterior y dejar las cosas como estaban, porque yo creo -y solo el tiempo podrá testearlo- que va a ser muy difícil obtener condenas penales en materia de colusión”.

Conclusión transversal: cambiar el sistema ahora resulta anticipado

Para Andrés Fuchs, moderador del seminario, el proyecto anti-colusión del gobierno llegó al Congreso de manera forzada, “la institucionalidad de libre competencia estaba esperando ver los resultados de la última reforma antes de volver a pensar en hacerle cambios. Sin embargo, estamos en el Congreso igual, y entramos con un proyecto que poco y nada cambia lo sustantivo de libre competencia (…)”. Por lo mismo, y a modo de cierre del seminario, les preguntó a los expertos si valía la pena aprovechar esta instancia legislativa para buscar soluciones legales a los problemas de la solución de compromiso a la que se llegó el 2016, en lugar de esperar un par de años más. Frente a la pregunta, se produjo un silencio.

Después de unos segundos, Soledad Krause señaló “yo no me atrevería a decir que en este minuto sea necesario modificar algo, yo creo que todavía no es oportuno, es anticiparse demasiado”, según la abogada “el desafío ahora es práctico, que los organismos intervinientes adopten medidas para que esto sea un tránsito lo más razonable posible (…)”.

Felipe Irarrázabal estuvo de acuerdo con Krause. En su exposición ya había señalado que consideraba “un poco superficial entrar a discutir estos mismos temas que se trataron largamente hace poco tiempo atrás (…)”. Para el ex titular de la FNE, quizás en algunos años más “a propósito de casos concretos, haya que entrar de nuevo al Congreso a ver cómo modelamos esto de una manera distinta, pero siendo bien pragmático, la gracia es que lo hagamos producto que el sistema ha sido exitoso y no al revés. Todas las modificaciones que ha habido son el resultado del éxito de los propios casos (…)”.

Veloso y Bofill también ya se habían referido al tema. Para Veloso, “no es lo ideal que se haya empezado a cuestionar una política pública, un diseño institucional antes de que haya tenido la oportunidad de probar su eficacia”. En este sentido, indicó que el cuestionamiento a la reciente institucionalidad le parecía un caso de «derecho penal de emergencia». Por su parte, Bofill finalizó su exposición señalando que las consideraciones respecto a la criminalización de la colusión “no se pueden perder de vista, cuando llegue el momento de eventualmente revisar esto, aunque yo creo mientras no se testee el sistema no deberíamos hacerlo (…)”.

Enlaces relacionados:

Seminario “La acción penal en materia de Libre Competencia” – RCM.