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Como ya cubrimos, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) decidió estudiar el mercado de la educación superior. Esto, para analizar la evolución competitiva de este servicio y evaluar si la demanda —manifestada a través de las elecciones de los estudiantes— y la oferta educativa de las Instituciones de Educación Superior (IES) se encuentran funcionando de forma competitiva y eficiente. Con todo, la autoridad se ha encontrado con un camino más pedregoso que lo esperado, pues tres de las principales universidades del país se han opuesto a las solicitudes de información expedidas por la Fiscalía.
Con fecha 19 de abril de 2024, la FNE solicitó de diversas IES información de contacto (nombres y apellidos, R.U.N. o número de pasaporte, número de teléfono y correo electrónico) de todos(as) los(as) estudiantes que se matricularon por primera vez en la respectiva institución, en algún programa académico (excluyendo posgrado) en los años 2023, 2022, 2020, 2018, 2016 y 2014. Ello lo hizo mediante el Oficio Circular N°36. La información que se busca obtener sería utilizada para recopilar datos sobre los atributos de las IES que son valorados por los estudiantes, además de catastrar las diversas realidades laborales de los graduados. Contando con una base de datos de los estudiantes, la FNE espera hacer un levantamiento de información por medio de encuestas online voluntarias y a través de focus groups.
De las 48 instituciones contactadas, 45 remitieron la información solicitada, y 3 se negaron: la Pontificia Universidad Católica de Chile (PUC), la Universidad de Chile (UCH) y la Universidad de Santiago de Chile (USACH). Ante esta negativa, la FNE envió distintos oficios a cada una de estas instituciones insistiéndoles que entregaran la información solicitada: a la UCH el Oficio Ordinario N°961, a la USACH el Oficio Ordinario N° 994, y la PUC el Oficio Ordinario N°848. Ante aquello, las tres universidades presentaron recursos de protección ante los Tribunales Ordinarios en contra de la FNE para que se dejaran sin efecto dichos oficios (haga click aquí para ver el de la PUC, el de la UCH, y el de la USACH). Frente a ello, la Fiscalía evacuó sendos informes a la Corte de Apelaciones de Santiago, en los que se opuso vehementemente a los recursos interpuestos por las universidades (haga click aquí para ver su oposición al recurso de la PUC, la UCH, y la USACH).
En lo que sigue, se repasan los principales puntos de la controversia. Dicho eso, deben realizarse dos prevenciones. Primero, lo que sigue es una selección de los principales argumentos de la disputa; con todo, dicha selección puede resultar no ser enteramente afortunada, pues, al decidir el caso, las Cortes de Apelaciones podrían prestar atención a cuestiones que no son mencionadas en esta nota.
Segundo, si bien, por razones de orden, las controversias entre la FNE y las universidades son aquí presentadas como un solo caso, en realidad se trata de controversias distintas, que pueden ser falladas en forma diversa por la Corte de Apelaciones, en razón de ciertas especificidades que no son mencionadas en esta nota. Sin perjuicio de lo anterior, tratar conjuntamente estos casos no es totalmente aventurado. En efecto, la misma Corte dispuso la vista sucesiva de las causas “a fin de evitar decisiones contradictorias”, por cuanto ellas “se han seguido por hechos semejantes”.
En sus acciones, la UCH y la PUC señalaron que se ven impedidas de acceder a la solicitud, pues la entrega de la información requerida podría afectar el derecho protegido por la Constitución en su artículo 19 N°4, que garantiza a todas las personas “el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales”. Es decir, se buscaría resguardar los datos personales de los estudiantes.
Además, las instituciones indicaron que la solicitud de la FNE era desproporcionada en sentido estricto. Esto, por cuanto no serían necesarios todos los datos solicitados para cumplir el objetivo de ponerse en contacto con estudiantes o ex estudiantes de las Universidades. En ese sentido, las casas de estudio señalan que habrían ofrecido a la FNE medios menos gravosos para ello.
Por su parte, la USACH adujo a la privación del derecho de propiedad, tal como está consagrado en el numeral 24° del artículo 19 de la Constitución. Esto, pues, a su juicio, ésta habría sido amenazada con la imposición de multas por parte de la FNE, lo que podría afectar el “peculio particular de funcionarios públicos a quienes no se les aplica esta normativa, con bienes de su dominio para pagar forzadamente una supuesta carga legal, en base a un título cuya legitimidad y legalidad está seriamente controvertida”.
Otro argumento esgrimido por la PUC y la UCH fue que la solicitud de la Fiscalía estaba limitada por lo dispuesto en la Ley N° 19.628, la Ley sobre protección de la vida privada. Ello, pues los datos que se requieren corresponden a los que, según su artículo 2, calificaría como datos de carácter personal, i.e., aquellos “relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables”. Así, cayendo lo solicitado bajo la categoría de datos personales, estos solo pueden entregarse a la FNE, según el artículo 4 de esta ley, cuando exista una ley que lo autorice o previo consentimiento del titular.
Dicho aquello, las Universidades arguyeron que ese consentimiento no ha sido otorgado por los titulares de los datos, y que, además, la FNE carece de autorización legal para eximirse de contar con dicho consentimiento. A este respecto, se arguyó que, si bien la FNE tiene una facultad general para requerir información, la información solicitada en este caso no se trata de cualquier antecedente, sino que posee una naturaleza específica, regulada por una ley especial, que es justamente la ley de Protección de la Vida privada.
Otro punto que las Universidades señalaron fue que en los oficios de insistencia había amenazas de apercibimiento con multas o arresto por no entregar la solicitud. Esto ocurrió por dos vías. Primero, respecto de la UCH y la USACH, porque se mencionó en el oficio de insistencia la letra h) del artículo 39 del DL 211, el cual menciona que se puede sancionar con penas privativas de libertad y multas a quienes no entreguen la información solicitada por la FNE (previa intervención de tribunales). Segundo, respecto de la PUC, por la mención explícita de que la FNE podía solicitar estas sanciones por la falta de colaboración. Esto, según las Universidades, demostraría la urgencia de interponer las respectivas acciones de protección.
Ante todo, la Fiscalía resaltó que tiene atribuciones para realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados otorgada expresamente mediante la Ley N°20.945. Además, destacó que el legislador no solo estableció como atribución y deber la FNE la realización de dichos estudios, sino que expresamente lo facultó para ejercer determinadas atribuciones específicas. En tal medida, resaltó que las facultades especialmente conferidas a la FNE, establecidas en el artículo 39 del DL 211, para la realización de estudios de mercado, incluyen: (i) la de requerir antecedentes a órganos y entidades del Estado y solicitar la colaboración a sus funcionarios (letras f) y g); (ii) requerir antecedentes a los particulares (letra h).
Además, la FNE señaló que ella tiene un amplio espacio de acción para determinar qué información es relevante para los estudios de mercado y requerirla a organismos estatales o particulares.
Finalmente, resaltó que sin la posibilidad de requerir información a particulares y a órganos o entidades del Estado, sería imposible recabar antecedentes que permitan realizar los análisis en se fundan tales recomendaciones y cumplir con el propósito, expresamente buscado por el legislador.
Respecto de las amenazas que según las universidades habrían sido realizadas por la FNE, la Fiscalía señaló que en los oficios enviados simplemente no hay antecedentes de aquello y que, aún más, dicha imputación es también infundada por referencia al contenido de la legislación: la FNE carecería de atribuciones para imponer multas de cualquier tipo y a cualesquiera sujetos. Esto, pues la eventual imposición de multas necesariamente supone una decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que se adopta resultado de un procedimiento que asegura la bilateralidad de audiencia y en el cual dicho tribunal evalúa sustantivamente la conducta del particular en cuestión.
La FNE resaltó que la definición de datos personales de la Ley N°19.628 no constituye un límite a su atribución de requerir información. Ante todo, pues, el artículo 20 de dicha ley, dispone: “[e]l tratamiento de datos personales por parte de un organismo público sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas precedentes. En esas condiciones, no necesitará el consentimiento del titular”. Así, la Fiscalía señaló que caía justamente en la hipótesis en que no se necesita consentimiento, por otorgarle el artículo 39 del DL 211 facultades para tratar dicha información.
Además, señaló que el hecho de que los requerimientos de información formulados por la FNE sí pueden alcanzar en determinados casos antecedentes sensibles se confirma si se consideran los resguardos que el legislador, precisamente atendidas las características de los antecedentes que ha autorizado a la FNE a recabar para el cumplimiento de sus funciones, impone a la Fiscalía. Entre estos resguardos se encuentran tanto deberes de confidencialidad como sanciones pecuniarias y privativas de libertad para los funcionarios que infrinjan dicho deber.
Finalmente, también recalcó que la ley que otorga estas facultades a la Fiscalía es posterior a la ley de protección de datos, por lo que, ante una potencial contradicción, primaría dicha ley por sobre la ley de protección de la vida privada.
La FNE enfatizó que su atribución para solicitar antecedentes a los organismos y servicios públicos a que se refieren las letras f) y g) del artículo 39 del DL 211 es la misma que se utiliza en el contexto de las investigaciones desarrolladas por la FNE para fiscalizar ilícitos contra la libre competencia.
Por ello, de aceptarse que la definición de datos personales constituya un límite a aquellos antecedentes que puede solicitar la Fiscalía, las consecuencias serían sistémicas y podrían extenderse mucho más allá de los estudios sobre la evolución competitiva de los mercados que el legislador expresamente ha encomendado realizar a la FNE. Esto, a juicio de la FNE, causaría un incalculable detrimento a sus capacidades para cumplir con su cometido legal en prácticamente toda la extensión de sus funciones y, con ello, un grave menoscabo del interés general proyectado al orden económico nacional.
La FNE también defendió que su solicitud era proporcional en sentido estricto. Ello, por cuanto no habría afectación o amenaza de afectación real a la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°4 de la Constitución. Esto, en el contexto de que la regulación misma de la garantía constitucional de protección de la vida privada y datos personales estableces que “[e]l tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley”. Así, la FNE argumentó que, en la medida que como tenía facultades legales para pedir dicha información, entonces su afectación del derecho recién mencionado estaba justificada.
A su vez, en relación a la garantía del derecho de propiedad que la USACH alega que se habría visto conculcada, la FNE, en primer lugar, insistió con que no amenazó con multar por el no cumplimiento de su solicitud, pues no tiene facultades para hacer aquello, y porque simplemente no realizó dicha amenaza.
Otra defensa de la Fiscalía fue que el recurso de protección no es la vía idónea para conocer y resolver este asunto. A este respecto, resaltó que esta instancia procesal es de carácter cautelar, que solo se puede usar para adoptar medidas de resguardo, y que es de aplicación excepcional. En tal medida, la FNE señaló que el recurso interpuesto no era procedente, en tanto el asunto principal es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, debiendo conocerse en la sede respectiva (lo que lleva al siguiente punto).
Al respecto, a juicio de la FNE, el procedimiento adecuado es aquel consagrado para la impugnación de los requerimientos de información de la FNE formulados a los particulares, en virtud de lo dispuesto en la letra h) del artículo 39 DL 211. Este procedimiento está sujeto a plazos acotados y se conoce por un tribunal especializado, el TDLC. Esto sería relevante, pues, a juicio de la Fiscalía, con dicho mecanismo el legislador buscó equilibrar la necesidad de otorgar una atribución al Fiscal Nacional Económico que, por un lado, efectivamente fuera operativa y eficaz para el cumplimiento de las funciones que se encomiendan a la FNE y que, por otro, estuviera al mismo tiempo sujeta a un mecanismo de control, dada la amplitud con que la misma debía ser configurada en la ley a efectos de que fuera realmente útil
En esa línea, la FNE hizo referencia a una reciente decisión del TDLC que, a su juicio, habría respaldado su actuar. A este respecto, la Fiscalía se refirió a cómo el 7 de mayo de 2024, la Universidad Andrés Bello (UNAB) se dirigió al TDLC para hacer presente su oposición a la solicitud de información contenida en el Oficio Circular N° 36, mismo oficio que, como veíamos, la FNE dirigió a las Universidades que presentaron los recursos de protección. Según la FNE, la oposición se habría fundado, “en lo medular, sobre la base de los mismos argumentos de fondo esgrimidos por la recurrente”.
Visto aquel caso, el TDLC, con fecha 20 de mayo de 2024, en la Resolución N°68, decidió que la Oposición debe ser rechazada, atendido que, “aun si se considera que la entrega de la información requerida constituye “tratamiento de datos personales” en los términos de la Ley N° 19.628, se trata de una actuación legalmente autorizada por el artículo 39 letra h) del D.L. N° 211, por cuanto, como se ha resuelto con anterioridad en esta sede, “la obligación de proporcionar la información solicitada por la Fiscalía constituye una carga pública establecida expresamente en el artículo 39 letra h) del D.L. N° 211, de acuerdo al cual la FNE está facultada para determinar la información que, a su juicio, es relevante para sus investigaciones.” (resolución de 24 de octubre de 2019, Oposición de Nutrien AG Solutions Chile S.A., considerando cuarto)”. Así, a juicio de la FNE, el TDLC habría confirmado la existencia de una carga pública para los receptores de dar cumplimiento a los requerimientos de información de la FNE.
Finalmente, la FNE argumentó que existía un argumento procesal para desechar de plano las acciones de protección: estas habrían sido interpuestas ya cumplido el plazo de 30 días que tiene este recurso. A este respecto, la FNE señaló que los oficios impugnados simplemente reiteraban la solicitud hecha en el Oficio Circular N° 36, y, por tanto, era este oficio el que debía ser impugnado, Oficio que, con todo, no habría sido objeto de las respectivas acciones de protección.
Por ello, la FNE señaló que, aún si se accediera íntegramente a lo dicho en el petitorio de las Universidades, esto es, dejar sin efecto el acto administrativo de insistencia, el Oficio Cir. 36 (que es el que realiza la solicitud de información cuyo alcance es el que verdaderamente se cuestiona), quedaría incólume, sin que se enmendará la supuesta ilegalidad y arbitrariedad.
Así, a juicio de la FNE, lo que intentarían las Universidades sería controlar el cómputo del plazo de la acción de protección, algo que habría sido reiteradamente rechazado por los Tribunales Superiores de Justicia.
Dicho lo anterior, todas estas causas están actualmente en estado de relación, y, como se vio más arriba, tendrán una vista conjunta. Habrá que ver que decide la Corte de Apelaciones de Santiago y, eventualmente, la Corte Suprema, para ver cómo se resuelve este asunto.
*El CentroCompetencia (CeCo) es un centro de investigación que pertenece a la Universidad Adolfo Ibáñez.
