Inmunidad de responsabilidad (artículo 32 del DL 211)

La inmunidad de responsabilidad del artículo 32 del DL 211, se entrega a quien ejecute o celebre un acto o contrato de acuerdo con las decisiones del H. TDLC o de conformidad a las resoluciones que dicte la FNE en el caso de operaciones de concentración.

De esta forma, la finalidad de tal inmunidad es entregar certeza jurídica, a quienes cumplan con las exigencias que determinen el H. TDLC o la FNE, en el ámbito de competencias que cada uno de esos órganos, respecto de específicos actos o contratos (Alliende y O´Ryan, 2021, p. 6). El H. TDLC ha señalado que esa certeza jurídica implica el respeto del principio de confianza legítima (Resolución N° 53/2018 de H. TDLC, 5 de septiembre de 2018, C° 125).

Al respecto, la certeza jurídica que entrega la inmunidad de responsabilidad se extenderá hasta el evento que, con posterioridad y en base a nuevos antecedentes, esos actos o contratos sean calificados como contrarios a la libre competencia, y, en todo caso, ello ocurrirá a partir de que se notifique o publique la resolución que haga tal calificación.

La regulación de la inmunidad de responsabilidad se encuentra contemplada en el artículo 32 del DL 211, que dispone:

“Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, o de acuerdo con las resoluciones de la Fiscalía Nacional Económica para el caso de las operaciones de concentración, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación”.

Esa norma determina que la inmunidad de responsabilidad tiene vigencia tanto para decisiones adoptadas por el H. TDLC como de la FNE en materia de operaciones de concentración, desprendiéndose de esto que ambos tipos de decisiones deben resolver que un acto o contrato es lícito siempre que se ejecute o celebre de acuerdo con las exigencias o características que estos órganos impongan.

Las exigencias para alcanzar y mantener una inmunidad de responsabilidad son las siguientes:

(i) Que exista una decisión del H. TDLC que, de acuerdo con el criterio de ese tribunal, puede ser adoptada tanto en un procedimiento contencioso como no contencioso; o bien, que exista una resolución de la FNE conociendo de una operación de concentración;

(ii) Que la decisión del H. TDLC o la resolución de la FNE determinen que un acto o contrato es lícito de acuerdo con las condiciones de ejecución o celebración que se establezcan;

(iii) Que no se cumplan las siguientes exigencias copulativas:
a. Los actos o contratos se ejecuten o celebren de acuerdo con las decisiones o resoluciones del H. TDLC o de la FNE;
b. No existan hechos nuevos posteriores a las resoluciones indicadas;
c. En caso de que se cumpla lo anterior, y solo para el caso de las decisiones del H. TDLC, que no se haya publicado o notificado la nueva resolución que concluya que el acto o contrato es contrario a la libre competencia.

En caso de que se cumplan las condiciones indicadas en el apartado (iii) anterior, entonces, se pierde la inmunidad de responsabilidad y el ámbito de licitud otorgado inicialmente por el H. TDLC o por la FNE.

El H. TDLC ha señalado que el artículo 32 del DL 211 es aplicable a “todas las decisiones del Tribunal, jurisdiccionales y administrativas, [y] establece la vigencia ex nunc de la nueva decisión, esto es, sólo desde que se notifique o publique” (Resolución N° 53/2018 del H. TDLC, 5 de septiembre de 2018, C° 125, los corchetes son nuestros).

Esa interpretación puede sustentarse en que la norma cuando se refiere a “decisiones” del H. TDLC parece englobar a la totalidad de las resoluciones que dicta dicho tribunal. Sin embargo, existen argumentos para sostener que este régimen de inmunidad de responsabilidad únicamente aplica respecto de la resolución de término dictada en el marco de un procedimiento no contencioso, iniciado por cualquiera de las atribuciones que son susceptibles de tramitarse en ese procedimiento.

En primer lugar, su ubicación después del artículo 31 del DL 211, que regula la tramitación del procedimiento no contencioso, daría cuenta de que aplicaría sólo a su respecto. A ello se suma el hecho de que la norma de cierre del procedimiento contencioso de libre competencia corresponde al artículo 29 del DL 211, que establece el régimen de supletoriedad de ese procedimiento y que nos remite al Libro I del CPC, dentro de cuyas normas se encuentran las reglas sobre los efectos de las resoluciones judiciales (lo que tiene importancia por la razón siguiente).

En segundo lugar, de regir el artículo 32 en el procedimiento contencioso de libre competencia se produciría una afectación de la cosa juzgada sustancial, en el sentido que la decisión infraccional adoptada en la sentencia definitiva dictada en ese procedimiento podría ser alterada por una decisión posterior. Régimen, el cual, no se aviene con una sentencia que impone sanciones porque su decisión mira hacia el pasado, a diferencia decisiones propiamente preventivas, como aquellas que se adoptan en el procedimiento no contencioso de libre competencia, que miran hacia el futuro y son susceptibles de adecuarse por nuevos antecedentes y cambios de circunstancias.

En tercer lugar, en un procedimiento contencioso no se pide al H. TDLC que declare la manera en que debe ejecutarse o celebrarse un acto o contrato. Esa petición es propia de un procedimiento no contencioso, donde la competencia del H. TDLC y de la Excma. Corte Suprema consiste precisamente en determinar las medidas que han de regir a ese acto o contrato.

Por otro lado, respecto del procedimiento que corresponde seguir para adoptar una decisión que finalice con la inmunidad de responsabilidad, la práctica del H. TDLC ha determinado que ese procedimiento puede ser tanto un procedimiento contencioso como un procedimiento no contencioso iniciado en virtud de la facultad consultiva. Así, por ejemplo, ha acontecido en las tramitaciones que han dado origen a la Resolución N° 53/2018 TDLC y a la Resolución N° 77/2023 TDLC.