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El pasado 26 de septiembre se realizó un nuevo Desayuno Virtual del Foro Competencia, con la participación de Victor Fernandes, comisionado del Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) de Brasil. Durante su presentación, Fernandes abordó los desafíos y avances en la regulación de los mercados digitales y la inteligencia artificial (IA).
En línea con esto, en abril de 2024, Fernandes publicó un artículo titulado “Lost in translation? Critically assessing the promises and perils of Brazil’s Digital Markets Act proposal in the light of international experiments”. En él, Fernandes analiza críticamente la propuesta legislativa de Brasil para regular los mercados digitales (PL 2768), comparándola con distintos modelos internacionales, como la Digital Markets Act (DMA) de la Unión Europea (UE).
Fernandes comenzó su exposición refiriéndose a la regulación de los mercados digitales en Brasil, entregando una noción general sobre el actual rol del CADE en el enforcement en estos mercados.
De acuerdo con Fernandes, durante el último año, CADE ha adoptado un enfoque cauteloso hacia los mercados digitales. Si bien Brasil cuenta con una legislación de competencia robusta, el organismo ha enfrentado desafíos importantes al intentar aplicar esta ley en estos mercados (ver nota CeCo: “Libre competencia en Brasil: ¿Divergencia entre los principios constitucionales y la práctica?”).
Como se observa en la Tabla 1, a pesar de que el CADE ha iniciado varias acciones contra big-techs, solo algunos casos han arribado a una sentencia definitiva, encontrándose los demás aún pendientes. Uno de los casos más destacados es el de Google Shopping en 2011, en el cual CADE decidió no condenar a Google por prácticas de self-preferencing, en contraste con la decisión de la UE (ver notas CeCo: “La primera victoria de Vestager contra Google” y “Self-preferencing y facilidad esencial: Reflexiones desde Brasil”).
Sumado a lo anterior, otro aspecto destacado por Fernandes fue la prolongada tramitación de los procedimientos. En efecto, el expediente de Google Shopping tardó más de siete años en resolverse. Según Fernandes, casos como éste ejemplifican las dificultades que ha tenido CADE para establecer teorías claras de daño en los mercados digitales
Luego, Fernandes señaló que, aunque el CADE ha avanzado en la creación de una unidad especializada para abordar conductas unilaterales en mercados digitales, las investigaciones en curso contra empresas como Google y Apple siguen revelando la necesidad de una adaptación más efectiva a las dinámicas globales de los mercados digitales.
Tabla 1: Plazos de los casos de CADE contra las Big Tech
| Caso | No. de expediente | Inicio de investigación | Teoría del daño | Opinión final de la Superintendencia General | Decisión final del CADE | Duración total de la investigación |
|---|---|---|---|---|---|---|
| Google Scraping | 08.700.009082/2013-03 | 10 de octubre de 2013 | Apropiación indebida de reseñas de terceros | 11 de mayo de 2018 | Desestimado el 19 de junio de 2019 | 5 años, 8 meses |
| Google AdWords | 08.700.005694/2013-19 | 28 de junio de 2013 | Impedimentos a la interoperabilidad en campañas de Google AdWords | 11 de mayo de 2018 | Desestimado el 19 de junio de 2019 | 5 años, 11 meses |
| Google Shopping | 08.012.010483/2011-94 | 20 de diciembre de 2011 | Self-preferencing/discriminación en los resultados de búsqueda de Google | 20 de noviembre de 2018 | Desestimado el 19 de junio de 2019 | 7 años, 6 meses |
| Google Android | 08.700.002940/2019-76 | 5 de junio de 2019 | Atadura de la búsqueda de Google y las aplicaciones del navegador en la concesión de licencias de Google Play Store | - | - | - |
| Google News | 08.700.003498/2019-03 | 9 de julio de 2019 | Apropiación indebida de noticias de terceros | - | - | - |
| Jedi Blue | 08.700.006751/2022-78 | 3 de septiembre de 2022 | Acuerdo para ofertas especiales en subastas de anuncios a cambio de una posición no competitiva en el mercado publicitario en línea | - | - | - |
| Mercado Libre vs. Apple | 08.700.009531/2022-04 | 6 de diciembre de 2022 | Términos y condiciones abusivos en el mercado para la distribución de aplicaciones en dispositivos iOS | - | - | - |
Fuente: Oliveira, CADE (2024), p. 8
Fernandes se refirió a la propuesta legislativa PL 2768, presentada en noviembre de 2022 ante el Congreso Nacional de Brasil, como el primer intento de regulación ex-ante de los mercados digitales en el país. Si bien la propuesta se inspira en la DMA, Fernandes destacó que la versión brasileña carece de la claridad y especificidad que caracteriza a su contraparte europea (ver nota CeCo: “El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”).
En este contexto, Fernandes señaló que uno de los puntos críticos es la noción de «poder de control de acceso esencial», que el PL 2768 toma como análogo al concepto de gatekeeper utilizado en la DMA. Sin embargo, en lugar de detallar criterios con precisión, como sucede en la UE, el PL 2768 establece únicamente un umbral de ingresos anuales de 70 millones de reales (alrededor de $US 20 millones). Fernandes considera que este umbral es extremadamente bajo para las características del mercado brasileño (respecto a los criterios sobre la naturaleza de gatekeeper, ver nota CeCo: “La mirada de cinco economistas sobre el proyecto europeo para regular los mercados digitales”).
Sumado a lo anterior, Fernandes discutió la asignación de la función de enforcement a la Agencia Nacional de Telecomunicaciones (ANATEL), en lugar de a CADE. Desde su perspectiva, CADE está mejor preparado para gestionar este tipo de regulaciones debido a su experiencia en casos que involucran plataformas digitales, mientras que ANATEL, aunque con experiencia en telecomunicaciones, podría enfrentar dificultades para comprender y regular adecuadamente los mercados digitales.
Por otra parte, Fernandes criticó que la propuesta aborde los mercados digitales como si fueran servicios públicos tradicionales. Esta perspectiva, según Fernandes, no capta la flexibilidad y rapidez propias de los ecosistemas digitales. En respuesta, CADE ha propuesto que la legislación se centre en los «fallos de ecosistema«, esto es, problemas funcionales y distributivos que afectan la generación y distribución de valor en estas estructuras (ver nota CeCo: “Hablando de “ecosistemas” en libre competencia con Lianos y Jacobides”).
En esta línea, Fernandes también se refirió a las obligaciones que el PL 2768 impone a las empresas gatekeepers, señalando que son excesivamente vagas y generales. Al limitarse a cuatro reglas amplias, la propuesta deja a ANATEL con un amplio margen de interpretación. Esto, según Fernandes, podría derivar en una regulación inconsistente y difícil de aplicar de forma efectiva. Al respecto, el expositor sostuvo que Brasil se podría beneficiar de ejemplos internacionales como el Artículo 19(a) de la ley de competencia alemana, que ofrece mayor flexibilidad para las autoridades de competencia (ver investigación: “Vanguardia Alemana en Libre Competencia: Comentario al Proyecto de Ley de Digitalización (GWB-10)”).
Por último, Fernandes propuso diversas medidas para refinar la propuesta legislativa, tales como: (i) refinar los umbrales cuantitativos para designar gatekeepers, junto con incorporar criterios cualitativos; (ii) clarificar las obligaciones de las plataformas; y (iii) fortalecer el papel del CADE en el enforcement (para profundizar en propuestas, ver artículo: “Derecho de la Competencia y Regulación de Mercados Digitales: Desafíos y Propuestas para Latinoamérica”).
Lo anterior permitiría una regulación más dinámica y ajustada a los mercados digitales, tal como lo hacen otras jurisdicciones, cuyas diferencias con Brasil se analizan en la Tabla 2.
Tabla 2: Comparación del PL 2768 con otras legislaciones
| Aspecto | DMA (UE) | Artículo 19(a) (Alemania) | Propuesta Brasileña (PL 2768) |
|---|---|---|---|
| Umbral de Gatekeeper | Designa como 'gatekeeper' a plataformas que cumplen con ciertos criterios cuantitativos: facturación anual de más de €7.5 mil millones en la UE o una capitalización de mercado de al menos €75 mil millones, y que operen en al menos tres países de la UE. Se considera también un umbral de usuarios, además de otros criterios cualitativos. | Puede declarar que una empresa tiene una 'importancia primordial en todos los mercados', basado en una evaluación holística de factores como el dominio en varios mercados, integración vertical, solidez financiera, acceso a datos, entre otros. La declaración tiene una duración máxima de cinco años, renovable según la evaluación del poder de la empresa y las condiciones del mercado. | Designa plataformas con 'poder de control de acceso esencial' a las que cuentan con ingresos anuales superiores a R$70 millones ($US 20 millones), aunque no menciona criterios cualitativos adicionales. |
| Obligaciones | Impone obligaciones específicas y detalladas para los gatekeepers, como la prohibición de combinar datos de usuarios de diferentes servicios sin su consentimiento y la obligación de permitir la interoperabilidad de ciertos servicios. | Imponer prohibiciones ex ante sobre prácticas específicas, incluso en mercados donde la empresa no es dominante. La empresa debe demostrar que su conducta está objetivamente justificada. | Estructura minimalista, con obligaciones menos detalladas en cuanto al uso de datos, no discriminación y portabilidad. |
| Entidad reguladora a cargo | La Comisión Europea es la entidad encargada de supervisar y hacer cumplir la DMA en toda la UE. | La Bundeskartellamt (autoridad alemana de competencia) es la encargada de aplicar el Artículo 19(a), ajustando medidas según las características del mercado. | ANATEL es la encargada de supervisar la aplicación de la ley, con apoyo del CADE en la revisión de fusiones y acuerdos. |
Fuente: elaboración propia
Fernandes también abordó durante su presentación la regulación de la IA en Brasil. En este sentido, se refirió a la propuesta brasileña, inspirada en la Ley de IA de la UE, la cual adopta un enfoque basado en el riesgo, imponiendo estrictas obligaciones regulatorias y medidas de gobernanza para asegurar su uso seguro y ético.
Al respecto, el expositor expresó su preocupación por el impacto de esta regulación sobre las PYMES, advirtiendo que, al igual que con la Ley General de Protección de Datos (LGPD), existe el riesgo de que las PYMES enfrenten dificultades para cumplir con las nuevas normativas debido a sus recursos limitados. Esto podría traer aparejado el riesgo de reducir la competencia en un mercado dominado por grandes corporaciones tecnológicas.
Para mitigar esta situación, Fernandes propuso la creación de sandboxes regulatorios, que permitan la innovación y el desarrollo tecnológico en un ambiente supervisado. Además, señaló que el CADE ha iniciado sus primeras investigaciones sobre el impacto competitivo de adquisiciones en el sector de la IA. Estas investigaciones buscan determinar si acaso dichas operaciones deben calificarse como fusiones y notificarse en los términos de la Ley de Competencia brasileña, así como también evaluar sus efectos en el ecosistema de la IA en Brasil.
Este panorama refleja preocupaciones que también son relevantes en Chile, donde se discute un proyecto de ley similar para regular la IA. Al igual que en Brasil, la propuesta chilena clasifica ciertos sistemas de IA como de «alto riesgo» (imponiendo obligaciones a las empresas), generando inquietudes sobre cómo impulsar el desarrollo de estas tecnologías en equilibrio con el derecho de competencia (ver investigación: “Inteligencia artificial y libre competencia: necesidad y desafíos de la colaboración en Chile” y columna: “¿Es inteligente que Chile regule ahora la IA?”).
